摘 要 《國家賠償法》第三十八條的規(guī)定彌補(bǔ)了司法賠償種類不全的問題，但過于原則化的規(guī)定也使賠償范圍的界定陷入模糊，因此在堅持違法兼損害原則的情形下，具體分析其原因之一的“違法采取對妨害訴訟的強(qiáng)制措施”的范圍顯得尤為重要。

關(guān)鍵詞 違法兼損害原則 違法強(qiáng)制措施范圍 免責(zé)事由

我國《國家賠償法》（以下簡稱《國賠法》）從1994年第一次公布以來，先后經(jīng)歷了2010年、2012年兩次修正，雖然擴(kuò)充了賠償范圍，完善了賠償程序，但總體框架一直未曾改變。在賠償種類上，《國賠法》只對“行政賠償”與“刑事賠償”作詳細(xì)規(guī)定，而對于民事訴訟與行政訴訟過程中引起的賠償，僅作原則性的規(guī)定，且內(nèi)容一直未曾改變。據(jù)《國賠法》第三十八條規(guī)定：“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償?shù)某绦?，適用本法刑事賠償程序的規(guī)定?！币驗樗痉ㄙr償可以分為刑事訴訟、行政訴訟與民事訴訟引起的賠償三種，而其中刑事賠償已有詳細(xì)規(guī)定，因此，《國賠法》第三十八條也稱“非刑事司法賠償”。

通過上述法條可知，非刑事司法賠償?shù)囊鹪蛴腥悾哼`法采取對妨害訴訟的強(qiáng)制措施；違法采取保全措施；以及對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤。本文只對其成因之一的“違法采取對妨害訴訟的強(qiáng)制措施”（以下簡稱違法強(qiáng)制措施）的范圍及獲賠的情形作簡要分析。

一、“違法強(qiáng)制措施”歸責(zé)原則與范圍

在民事訴訟與行政訴訟的審判過程中，人民法院為了保證審判工作的順利進(jìn)行，有權(quán)對妨害訴訟的訴訟參與人采取強(qiáng)制措施。但出于對司法權(quán)的規(guī)制，人民法院只能在法定條件和法定情形下，依據(jù)法定程序在法定權(quán)限范圍內(nèi)采取強(qiáng)制措施。豍根據(jù)我國《民事訴訟法》第十章、《行政訴訟法》第四十九條以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在民事訴訟與行政訴訟中，出現(xiàn)妨害訴訟的情形時，可以采取的強(qiáng)制措施包括：拘傳、訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、責(zé)令退出法庭、罰款、十五日以下拘留、甚至刑事責(zé)任。

雖然妨害訴訟的強(qiáng)制措施有多種，但根據(jù)《國賠法》第二條及第三十八條的規(guī)定，原則上，只要違法適用上述任一種強(qiáng)制措施且造成損害的，就能引起國家賠償。即歸責(zé)原則為“違法兼損害”原則。但只依原則判定賠償情形太過概括，并非所有情形都能適用非刑事司法賠償，在一定情形下可能會引起不當(dāng)賠而賠的錯誤，因此，需要具體分析各種情形。

1、拘傳?！睹袷略V訟法》第一百零九條規(guī)定“人民法院對必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以拘傳”對于違法拘傳時是否都要引起國家賠償?shù)膯栴}，各家認(rèn)識不一。有學(xué)者認(rèn)為，違法拘傳對于受害人的人身、財產(chǎn)的侵害均不大，因此不需要列入賠償范圍。我國2000年的《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償?shù)娜舾蓡栴}的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條對違法采取對妨害訴訟的強(qiáng)制措施的列舉中，就沒有提到“拘傳”這種強(qiáng)制措施。也有學(xué)者認(rèn)為，只要是違法采取了妨害訴訟的強(qiáng)制措施，且引起損害，就應(yīng)當(dāng)賠償。對此，本人贊同后者，因為后者更加符合“違法兼損害”的賠償原則。具體可以包括兩種情形：一錯誤的拘傳了與本案無關(guān)的人；二在拘傳中使用警具、戒具，造成人體傷害。這兩種情形下，只要造成損失，就應(yīng)當(dāng)予以賠償。但若被拘傳人明知拘傳錯誤卻自己主動出面承擔(dān)責(zé)任，也即法院的違法行為是受害人的過錯引起的情形下，本人認(rèn)為就不應(yīng)當(dāng)予以賠償。

2、訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、責(zé)令退出法庭。根據(jù)《民事訴訟法》第一百一十條和《行政訴訟法》第四十九條的規(guī)定，這三種強(qiáng)制措施的適用情形均比較簡單，處罰也較為輕緩，且《解釋》對著三種強(qiáng)制措施也未再做詳細(xì)闡述。因此，有學(xué)者直接將其排除在非刑事司法賠償之外。對此，本人不贊同，與第一種情形一樣，本人始終認(rèn)為，無論損害是否嚴(yán)重，只要符合違法并造成損害，就應(yīng)當(dāng)予以賠償，否則，易造成濫用這三種強(qiáng)制措施的現(xiàn)象。當(dāng)然法院的違法行為是受害人的過錯引起的情形除外。

3、罰款、拘留。《國賠法》對受害人權(quán)益的保護(hù)主要集中在人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩方面，且《解釋》中又進(jìn)一步補(bǔ)充了違法采取妨害訴訟的罰款、拘留兩種強(qiáng)制措施的情形?？梢?，當(dāng)人民法院違法的適用了這種強(qiáng)制措施，造成受害人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)損害時，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)歸入國家賠償?shù)姆秶?/p>

4、刑事責(zé)任。在訴訟參與人妨害訴訟的強(qiáng)制措施中，刑事責(zé)任是最嚴(yán)重的強(qiáng)制措施，直接剝奪了妨害訴訟的參與人的人身自由，當(dāng)人民法院違法適用時，是對人身權(quán)的嚴(yán)重侵犯。因此法條在規(guī)定適用前提時，均強(qiáng)調(diào)“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。毫無疑問，當(dāng)人民法院違法適用了這種妨害訴訟的強(qiáng)制措施，造成受害人損害時，引起國家賠償。但是否屬于非刑事司法賠償一直存在疑問。有學(xué)者直接將這種情形定義為刑事賠償，認(rèn)為在這種情形下，引起賠償?shù)男再|(zhì)已經(jīng)變更。本人認(rèn)為，這種情形的確與《國賠法》第十七條規(guī)定的刑事賠償?shù)那樾未嬖谥睾希趯徖沓绦蛏铣鋈牒艽?。根?jù)《最高人民法院關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第一百二十五、一百二十六條的規(guī)定，在追究“哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打?qū)徟腥藛T，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的”相關(guān)人員的刑事責(zé)任時，直接由原審理民事訴訟、行政訴訟案件的審判組織予以判決。在“拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定”構(gòu)成刑事責(zé)任的，則由人民法院刑事審判庭受理并予以判決?？梢?，妨害民事、行政訴訟中處以刑事責(zé)任的程序與普通刑事犯罪的程序不同，審判組織也不依犯罪地等規(guī)定確定，而審判組織作為重要的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，不能模糊界定。因此，本人認(rèn)為，這種情形下，雖然請求國家賠償?shù)某绦蚺c刑事賠償相同，但仍不能簡單將其歸入刑事賠償，仍應(yīng)將其定性為非刑事司法賠償。

二、免責(zé)事由與注意事項

違法采取強(qiáng)制措施，構(gòu)成賠償?shù)那樾斡形宸N，第一，沒有妨害訴訟而采取強(qiáng)制措施。第二，不符合采取強(qiáng)制措施的條件，錯誤的采取了強(qiáng)制措施。第三，使用強(qiáng)制措施過渡，造成不應(yīng)有的損害。第四，適用強(qiáng)制措施的種類錯誤。第五，程序錯誤。豎對于上述情形，并非只要造成損害時，就應(yīng)當(dāng)予以賠償。法律還規(guī)定了幾項免責(zé)事由，《解釋》第七條規(guī)定：第一，當(dāng)違法采取的妨害訴訟的強(qiáng)制措施是人民法院工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為時，國家不承擔(dān)呢賠償責(zé)任。第二，因不可抗力造成損害后果的。此外本人認(rèn)為還可以增加一點(diǎn)，當(dāng)人民法院的違法行為是受害人的過錯引起的，也不能要求國家賠償。

除上述免責(zé)事由之外，還有一種情形值得注意。即民事制裁與妨害訴訟的強(qiáng)制措施的區(qū)分。根據(jù)《民法》第一百三十四條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。”民事制裁和妨害訴訟強(qiáng)制措施在表現(xiàn)形式上有相似之處，都可訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款、拘留。那么在制裁錯誤的情形下，是否能引起國家賠償呢？答案當(dāng)然是否定的，因為兩者有明顯的差異：一是法律根據(jù)不同，前者依據(jù)實體法民法通則，后者根據(jù)程序法民事訴訟法；二是二者適用的目的不同，強(qiáng)制措施的目的是排除妨礙，保障訴訟活動正常進(jìn)行，而民事制裁的目的是維護(hù)國家和社會公共利益。因此，民事制裁不同于妨害訴訟強(qiáng)制措施。《國賠法》第三十八條規(guī)定的賠償范圍只納人了強(qiáng)制措施而沒有規(guī)定民事制裁，根據(jù)賠償法定原則，民事制裁錯誤不屬國家賠償范圍。

注釋：

馬懷德.民事、行政訴訟中的國家侵權(quán)損害賠償[J].行政法學(xué)研究，1994（2）.

秦戈兵.淺談我國非刑事司法賠償制度及實踐[J].廣西法學(xué)，1996（6）.

（作者單位：南京工業(yè)大學(xué)法律與行政學(xué)院）