摘 要 針對仲裁員的刑事法律責任，我國刑法設置了枉法仲裁罪，但理論界對該罪名設立的合理性問題爭議較大。本文從仲裁的本質(zhì)、枉法仲裁罪的內(nèi)涵以及設立的后果等幾個方面對是否應當設立枉法仲裁罪進行了論證，并通過對國外相關(guān)制度的比較研究，對于仲裁員刑事責任的設置提出了自己的意見和建議。

關(guān)鍵詞 契約性 準司法性 枉法仲裁

“仲裁員的法律責任是指是指在仲裁活動中，仲裁員因違反法律的規(guī)定而對仲裁協(xié)議當事人所負的責任?！比绻俨脝T在商事仲裁過程中做出影響裁決公正性的行為，必然會損害當事人的合法權(quán)益。由此，便產(chǎn)生了仲裁員的法律責任問題。如果仲裁員在個案中嚴重違法，即使受害者僅為個人，也應當理解為具有嚴重的社會危害性，應當動用刑罰予以懲處。

一、對“枉法仲裁罪”的評析

對于仲裁員的刑事責任，《中華人民共和國刑法》中規(guī)定了枉法仲裁罪，對于該罪名設立的合理性問題，理論界的爭論從未停息。誠然，枉法仲裁罪的設立是為了威懾某些不負責任的仲裁員，最大的限度地保護仲裁當事人的合法權(quán)益，但是，該罪名的設立存在著其本身無法解決的問題和弊端，致使立法的初衷無法達成。

首先，枉法仲裁罪的設立有違仲裁本質(zhì)。關(guān)于仲裁的性質(zhì)，長期以來存在三種主要理論，三種理論爭議的焦點在于，仲裁的性質(zhì)究竟是契約性還是司法性，或是同時兼具契約性和司法性。1、仲裁性質(zhì)“契約論”強調(diào)仲裁的契約性，其主要根據(jù)是：（1）仲裁是基于雙方當事人之間的協(xié)議而設定的；（2）對于仲裁庭的組成及仲裁審理的程序，當事人均可做出約定，國內(nèi)仲裁法只是填補當事人協(xié)議中關(guān)于仲裁程序的空白，并提供調(diào)整仲裁程序的某些準則。因此，仲裁與合同一樣，其約束力來自“當事人的合約必須守信執(zhí)行”這一原則，而非來自國家或公共機構(gòu)的授權(quán)。2、仲裁性質(zhì)“司法權(quán)論”主張國家具有控制和管理發(fā)生在其管轄領域內(nèi)的所有仲裁的權(quán)力，雖然仲裁源于當事人之間的協(xié)議，但仲裁協(xié)議的效力、仲裁員的權(quán)力以及裁決的執(zhí)行完全有賴于執(zhí)行地國的法律。其根據(jù)是，審判通常是由國家所設法院實施的一種主權(quán)職能，當事人只能在仲裁地法明示或默示允許的情況下將爭議提交仲裁。法律允許當事人提交仲裁，目的是讓仲裁能夠執(zhí)行公共職能。因而，仲裁裁決是一種判決，它與國家法官作出的判決和裁定具有同等的法律意義。3、仲裁性質(zhì)“混合論”則主張仲裁同時具有司法和契約的雙重性質(zhì)，該理論是目前的通說，認為仲裁不能超出所有法律體系，同時仲裁確實起源于私人契約，仲裁員的選定和仲裁程序的規(guī)則也主要取決于當事人的約定。仲裁通過私人或民間程序的方式進行，在整個仲裁程序中，當事人個人的意愿占有重要位置。然而，仲裁卻是以做出具有法律效力的裁決結(jié)束的，而且，在符合適當條件的情形下，世界上大多數(shù)法院都將承認和執(zhí)行仲裁裁決。以上的事實使得仲裁具有公私混合性質(zhì)的觀點得到越來越普遍的認同。不過，理論界仍然是在契約性框架的范疇內(nèi)理解和定位仲裁員與當事人之間的關(guān)系的。就仲裁的司法屬性和仲裁員的裁判角色看，此類特征仍然不過是仲裁契約屬性的必然延伸，并以仲裁契約屬性為根據(jù)。從契約性邏輯出發(fā)是無論如何也難以將其與枉法仲裁罪建立任何因果關(guān)系的，倘若一定要為仲裁員設定相關(guān)的刑事責任，那么以契約關(guān)系為根據(jù)的刑事責任也只能設定為欺詐、侵犯財產(chǎn)權(quán)類型的犯罪，而不能將其歸入以濫用職權(quán)為基礎的瀆職犯罪。

其次，枉法仲裁罪內(nèi)涵不明確。1、“承擔仲裁職責的人員”含義不明。根據(jù)《仲裁法》和仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則，仲裁機構(gòu)和仲裁委員會主任或秘書長有權(quán)就仲裁管轄權(quán)、仲裁員指定、回避、延長裁決期限等作出決定，必要時仲裁機構(gòu)的專家咨詢委員會委員可以對案件發(fā)表咨詢意見。他們是否也屬于承擔仲裁職責的人，沒有明確的法律規(guī)定。2、“故意”難以判斷。在仲裁領域，法律和實踐都沒有對“故意”這種主觀要件有一個科學、統(tǒng)一的判斷標準，在很多情況下是故意還是過失是無法分清的。3、“違背事實和法律”作為構(gòu)成要件不符合仲裁的要義和原則：（1）仲裁與訴訟一樣，因為證據(jù)等其他原因，真正的案件事實無法完全重現(xiàn)，仲裁員只能根據(jù)證據(jù)和自由心證，認定法律上的事實，然后根據(jù)法律事實進行裁決。（2）“仲裁具有靈活性、尊重當事人意思自治的特點，各國仲裁法以及很多國際組織制定的仲裁規(guī)則都允許仲裁員在當事人同意的基礎上依據(jù)‘公允善良’原則來進行仲裁。”豍“公允善良”原則非常抽象，不同的仲裁員在適用“公允善良”進行裁決時，結(jié)論往往不同。而且，仲裁員可以根據(jù)法律原則和慣例進行裁決，而不是只依據(jù)法律。此時，仲裁員是否會因故意違背法律裁決而構(gòu)成枉法仲裁罪。如果是，則是從根本上否定了仲裁的特點，仲裁也就不是本來意義上的“仲裁”了。

最后，枉法裁決罪的主體定性與《仲裁法》沖突。枉法仲裁罪屬瀆職罪一章，根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，構(gòu)成瀆職罪主體的必須是從事公務的人員。就仲裁機構(gòu)而言，仲裁機構(gòu)并非國家機關(guān)，其工作人員并非國家機關(guān)工作人員，其承擔的職責亦非公務。我國仲裁員與仲裁機構(gòu)之間也不存在隸屬關(guān)系，即便其本身確系國家機關(guān)工作人員，其履行仲裁職責的行為仍非從事公務的行為?！巴鞣ㄖ俨米铩睂⒊袚俨寐氊煹娜藛T身份歸為公務人員，仲裁職責亦為公務，如此一來，我國仲裁機構(gòu)的民間性和獨立性將蕩然無存，我國仲裁的公正性將受到強烈質(zhì)疑。

二、商事仲裁員刑事責任的比較研究

基于仲裁的發(fā)展趨勢，世界上絕大多數(shù)國家都采取支持仲裁的政策，為仲裁提供寬松的環(huán)境。所以立法明文規(guī)定仲裁員刑事責任的國家為數(shù)不多。

首先，是關(guān)于仲裁員刑事責任的明文規(guī)定。1、在仲裁法中做出規(guī)定。日本是為數(shù)不多的幾個在仲裁法中規(guī)定仲裁員刑事責任的國家。日本《仲裁法》規(guī)定對仲裁員腐敗行為以受賄、受托受賄、事前受賄等罪名追究刑事責任。巴西《仲裁法》規(guī)定仲裁員作為公務員，受刑事立法管轄。2、在刑事立法中規(guī)定。韓國《刑法典》規(guī)定對仲裁人收受、索取或者約定與職務有關(guān)的賄賂等行為追究刑事責任。德國《刑法典》規(guī)定對仲裁員受賄和索賄行為追究刑事責任。我國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定仲裁員可構(gòu)成不違背職務之受賄罪、違背職務受賄罪及行賄罪、準受賄罪，還專門設立了枉法裁判或仲裁罪，規(guī)定：有審判職務之公務員或仲裁人，為枉法裁判或仲裁者，處一年以上七年以下有期徒刑。

至于在判例法國家，盡管美國在此問題上堅持絕對的責任豁免，豁免范圍及于欺詐、腐敗等行為，但是美國判例法確認：仲裁員只是豁免于民事訴訟，不排除仲裁員因其欺詐或腐敗行為而承擔刑事責任的可能性。

從以上各國的立法、司法實踐可以看出，各國關(guān)于仲裁員刑事責任的觀點基本一致，仲裁員的嚴重違法行為可能導致刑事責任。而對于可能導致刑事責任的行為，各國和地區(qū)的規(guī)定都是極其謹慎的，追究刑事責任也都局限在賄賂等犯罪行為，范圍有限，法律條文也表述清晰。從司法實踐情況來看，除了我國臺灣地區(qū)以外，有明文規(guī)定的國家只是對仲裁員收受、要求或約定賄賂的行為追究刑事責任。在這些國家，仲裁員是與公務員同等對待的。對于除賄賂以外的其他可能被追究刑事責任的行為，各國一般根據(jù)其具體的行為確定訴因，追究其刑事責任。對于枉法仲裁罪，世界主要國家的仲裁法和刑事立法中都不存在該項罪名。

三、完善我國仲裁員刑事責任制度

刑法具有謙抑性，現(xiàn)代刑事理論要求立法者應當力求以最小的支出，即少用甚至不用刑罰，以獲取最大的社會效益，有效預防和控制犯罪，所以仲裁員的刑事責任只是對于極少數(shù)造成嚴重后果的不當行為所應追究的責任，只能作為仲裁員責任制度的輔助規(guī)制手段。動輒追究仲裁員的刑事責任，不僅對仲裁發(fā)展無益，而且忽視了當事人的本質(zhì)需求。仲裁員刑事責任的范圍應當是有限的、明確的。我國刑法中既然已經(jīng)規(guī)定了“枉法仲裁罪”，在司法實踐中就應當謹慎操作，筆者認為可以通過司法解釋的形式加以限制。

首先，枉法仲裁罪的主體應以在仲裁活動中是否依法承擔一定的仲裁職責為標準。參與仲裁的仲裁員當然是枉法仲裁罪的主體，除此之外，仲裁委員會主任、副主任和委員也可以成為該罪的主體。因為依照《仲裁法》，仲裁委員會主任、副主任和委員在仲裁活動中也享有一定的權(quán)限，負有一定的義務。既然上述人員在仲裁活動中承擔了相應的仲裁職責，那么在其承擔職責范圍內(nèi)，也應當為其枉法仲裁的行為承擔刑事責任。仲裁委員會的其他工作人員以及仲裁協(xié)會的工作人員，雖然參與到仲裁活動的組織、運作過程中，但這些工作人員并未承擔法定的仲裁職責，只是對仲裁活動起到輔助的作用，因而不能單獨成為枉法仲裁罪的主體。

其次，枉法仲裁中的“法”應界定為法律的強制性規(guī)定。也就是說，應該對“法”進行狹義的解釋。由于仲裁有很強的自治性，仲裁員作出裁決的依據(jù)很多，并不是只能依據(jù)絕對的案件事實和法律。為了不破壞仲裁的這種特性以及從慎重適用刑罰的角度考慮，此處的“法”應當是法律的強制性或禁止性規(guī)范。如果仲裁員違反的是任意性的法律規(guī)范，則不應當追究仲裁員的刑事責任。

再次，必須以枉法仲裁行為對他人造成了嚴重的損害及對國家裁判秩序造成了嚴重影響為后果。追究仲裁員的刑事責任畢竟是很嚴厲的刑罰，因此要以仲裁員的行為對他人造成了嚴重的損害以及對國家裁判秩序造成了嚴重影響為后果。造成當事人或第三人的嚴重損失，這是枉法仲裁行為直接造成的后果，但是為了避免濫用刑罰，只有當仲裁員的違法行為嚴重危害了國家的仲裁秩序，損害了國家仲裁的權(quán)威性時，才能處以這么嚴厲的刑罰。

最后，必須以仲裁員故意為主觀要件。與法官司法不同，仲裁員的裁判行為具有較強的專業(yè)性和較大的靈活性，仲裁員的主觀意志發(fā)揮了很大的作用，因此，只有具備犯罪故意時，才能要求仲裁員承擔刑事責任。由于仲裁員具有的專業(yè)知識、實踐經(jīng)驗的不同，發(fā)生裁判失當、造成當事人損失的情況是可能發(fā)生的，不能因此認定仲裁員為故意?？傊?，對故意的認定應當看仲裁員進行仲裁時是否明顯違反對法律和仲裁規(guī)則的注意義務，看其是否違反仲裁員這種職業(yè)所應具備的常識。

另外，目前所需的不是盲目增加罪種，堵塞臆想出來的漏洞，而是對現(xiàn)有救濟體制缺陷的必要修補。真正對當事人及仲裁市場產(chǎn)生危害并且應當處以刑罰的是仲裁員的索賄、受賄行為。因而，以仲裁員“受賄罪”替代“枉法仲裁罪”應當更符合立法者的初衷。事實上，如上文所述，具有代表性的一些國家和地區(qū)的刑法幾乎都以索賄、受賄等罪名追究仲裁員刑事責任。反觀我國《刑法》，雖然規(guī)定了“賄賂罪”，但該罪的主體僅限于國家工作人員。出于對仲裁機構(gòu)民間性的考慮，筆者認為適用“非國家工作人員受賄罪”較為妥當。由于“非國家工作人員受賄罪”的判定標準明確、便于操作，對仲裁員的心理和我國仲裁的國際形象沒有負面影響，因而相對于設立“枉法仲裁罪”而言，明確規(guī)定仲裁員賄賂犯罪，不啻為更合理和更有效的打擊仲裁行業(yè)腐敗犯罪的手段。

四、結(jié)語

仲裁員是仲裁的靈魂，決定著仲裁的命運。仲裁員法律責任制度作為監(jiān)督仲裁員、保護仲裁當事人合法利益的重要機制之一，理應受到人們的重視。誠然，我國現(xiàn)有的立法已經(jīng)在一定程度上對仲裁員的刑事責任制度進行了有益探索，但不可否認的是，這些規(guī)定缺乏明確性。為此，筆者試圖通過對我國刑法中“枉法仲裁罪”的評判，通過對國內(nèi)外關(guān)于仲裁員刑事責任的不同理論和立法實踐的比較分析，認為設置仲裁員的賄賂犯罪更具法律依據(jù)，并針對枉法仲裁罪提出了自己的完善建議。由于本人學識有限，文章有許多不完善之處，期望通過之后的理論與實踐學習，能夠提出更為完善的立法構(gòu)想。

注釋：

閆志旻，裴艷.“枉法仲裁罪的理解與適用”.謝望原，郝興旺主編.中國刑法案例評論 第1輯[M].中國法制出版社，2007：571.

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（作者單位：中國政法大學民商經(jīng)濟法學院）