摘 要 債的相對性原則，是兩大法系合同法中一條共用的重要原則，維系著合同法體系的基石，然而近代以來，該原則受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了一些例外情形，如：第三人侵害債權，利他合同等，學界也有不同觀點，文章通過對否定突破債的相對性的觀點進行分析，指出利他合同突破了債的相對性。

關鍵詞 債 相對性 利他合同

一、引言

債的相對性也就是合同的相對性。也就是說，合同僅僅在雙方當事人之間發(fā)生法律拘束力，合同的效力僅及于合同雙方當事人。該原理主要包括：（1）主體的相對性：合同關系的當事人雙方是特定的，并且其當事人提出合同上的請求或提起訴訟只能針對另一方當事人，而不能針對第三人，當然，第三人也不能依據(jù)合同向合同當事人提出合同上的請求或提起訴訟。（2）內容的相對性：合同中的債權、債務只能由雙方當事人享有或著負擔，第三人不能享有合同債權，不承擔合同債務，法律另有規(guī)定或者合同另有約定除外。（3）責任的相對性：違約責任只能在合同雙方當事人之間發(fā)生，第三人與合同當事人之間互相不負違約責任，因第三人的原因造成債務不履行或不適當履行的情況下，債務人仍要向債權人承擔違約責任，并且只向債權人承擔責任。

近代以來，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和人民生活水平的提高，該原則受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了一些例外情形，如：第三人侵害債權，租賃權“物權化”，債的保全，利他合同等等。也有很多學者對債的相對性的突破進行了諸多闡述，李錫鶴老師認為以上說的這些例外從實質上并未突破債的相對性，并作出了具體的分析，筆者不太茍同，對利他合同產(chǎn)生了一些質疑，筆者想就關于利他合同這一問題與李錫鶴老師進行商榷。

李老師先對利他合同進行了分類，分為法定的利他合同和約定的利他合同，并從利他合同的構成上進行了分析，指出第三人對債務人請求權的依據(jù)，不是債務人和債權人的合同，而是根據(jù)該合同文本中債務人對第三人的允諾，進而得出利他合同實質上并未突破債的相對性。對此，筆者將從以下幾個方面與李老師商榷：

二、對利他合同的概念分析

關于利他合同的概念上，李老師未給與仔細的分析，單就指出利他合同分為第三人無請求權的和第三人有請求權的兩種情形，并對債務人對第三人是否允諾進行了分析，筆者認為有待商榷，我們知道，但凡對某一種觀點或學說提出質疑，須先對其基本概念有足夠的了解和敘述，進而才能對其漏洞地方進行指正，筆者認為，李老師對于利他合同的基本概念部分并未詳細解說，基本構成有些含糊。從形式到內容上都缺乏嚴謹。所謂利他合同，又稱第三人利益合同，第三人取得債權的合同，或者向第三人給付的合同，是指合同當事人約定由一方向合同關系外第三人給付，該第三人即因之取得直接請求給付權利的合同，其成立要件除了債務人和債權人之間的基礎合同有效成立外，還需具備以下要件：一是，債務人和債權人約定由債務人向第三人為給付。二是債權人和債務人約定使第三人對債務人取得債權。三是，債權人也享有請求債務人向第三人支付的權利。由此可以得知，在利他合同的基本概念上，著重是第三人直接取得請求給付權利，這正是債相對性突破的關鍵所在。正是由于第三人利益的合同將對第三人發(fā)生效力，所以，此類合同突破了債的相對性。

三、利他合同的構成要件分析

在利他合同的構成要件上，李老師對概念作了簡單敘述后，指出利他合同的文本實際上包括兩個部分，一是債務人對債權人的允諾。二是債務人向第三人的允諾。這樣判斷第三人有無請求權的依據(jù)，就是合同是否包含第二個允諾，無第二個允諾，第三人就無請求權，非受益人，如有允諾，則第三人有請求權，是受益人。并指出法定利他合同的第二個允諾已經(jīng)為第一個允諾所吸收，不能因為法定利他合同中木有第二個允諾的文字，而否定其實質的存在。豍最后總結得出第三人對債務人請求權的依據(jù)，不是債務人和債權人的合同，而是該合同文本中債務人向第三人的允諾。因而該利他合同并未突破合同的相對性。

對于這一部分論述，李老師談到了債務人對第三人的單方允諾，是第三人獲得請求權的根據(jù)，看似論證合理，實則有些片面，利他合同對于第三人的效力就是，第三人獲得直接請求給付的權利，然而單方允諾，能否使得第三人獲得直接請求權，是否需要第三人作出受益的意思表示。這些李老師都未予明確的說明。

四、第三人取得直接請求權的分析

第三人依何種根據(jù)取得權利，即第三人取得請求權的權源或基礎是什么？主要有四種觀點：一是承諾說，即當事人共同為要約，第三人對之為承諾；二是代理說，即依無權代理之關系，說明第三人取得權利的理由；三是傳來說，即以第三人系受受約人權利的讓與；四是直接取得說，即第三人因當事人之間的契約而直接取得權利。但對其取得權利的理由的解釋又有以下三種觀點：其一認為第三人取得權利是因為當事人向第三人所為之單獨行為；其二認為第三人取得權利是因為當事人之“合同行為”，即當事之“平行”而非“對立”的意思表示一致的行為；其三認為第三人取得權利是因契約得對于當事人以外之人發(fā)生有效益之法律效力（此種觀點又稱“契約說”） 。后來契約說成為通說。

關于第三人權利的取得是否以該第三人作出受益的意思為要件，這在各國民法中存在差異，由此形成了兩種不同的立法例，第一種立法例將受益的表示作為第三人取得權利的要件，即第三人未作出受益表示或者作出不受益表示的，第三人權利不發(fā)生。如《日本民法典》第537條第二款的規(guī)定：“第三人的權利，于其對債務人表示享受契約利益時的意思時發(fā)生?！钡诙N立法例并不將受益表示作為第三人取得權利的要件，受益表示僅具有使自己取得的權利予以確定的作用，在第三人作出受益表示之前，其權利處于尚不確定的薄弱狀態(tài)，當事人可予以變更或者放棄。法國、瑞士及我國臺灣地區(qū)“民法”皆采此立法例。

利他合同對合同相對性原則的突破，體現(xiàn)在合同主體的突破，擴展到了特定的第三人。在內容上突破了羅馬法的“任何人不得為他人締約”的原則，使得合同約定的權利和義務附著在第三人身上。尤其是利他合同的效力，對于債務人而言，負有應第三人請求或者債權人請求向第三人為給付的義務，對債權人而言，債權人可以請求債務人向第三人給付，對于第三人來說，則是第三人對債務人取得直接請求給付的權利。 我國《合同法》第64條規(guī)定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。按照該條的規(guī)定，第三人并沒有取得直接向債務人請求履行的權利，而債務人不履行履行的，也不對第三人承擔違約責任而是對債權人承擔違約責任。此條并不屬于利他合同。

五、結語

結合以上關于利他合同概念和構成，以及對第三人取得直接請求權的分析，我們可以得知，利他合同現(xiàn)已成為各國合同法上的一項重要制度，是對合同相對性原則的突破。利他合同之所以能為各國法律所承認，其原因在于它可以滿足合同當事人的特殊需要，實際上是一人履行消滅了二人的債務，達到了債權人自己向第三人履行的效果，既縮短了履行時間，又簡化了履行手續(xù)。另一方面，利他合同有利于扶助第三人。在利他合同中，有時債權人對第三人并無給付義務，但債權人為照顧第三人，使債務人向第三人履行義務，從而達到扶助第三人的目的。如指定受益人的人身保險合同，投保人就是為了扶助受益人而與保險公司簽訂合同的。

參考文獻：

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