1904年頒布的《大清公司律》中的董事制度，可以說比中國(guó)現(xiàn)行公司法中的董事制度更為接近現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)設(shè)置上的董事會(huì)中心主義這一本質(zhì)。

現(xiàn)代企業(yè)制度的基本特征是法治和集體決策，法定代表人為中心事實(shí)上就是回歸人治和個(gè)人獨(dú)裁，回歸到“朕即天下”和家長(zhǎng)制的老傳統(tǒng)中去了。

公司應(yīng)該由股東、經(jīng)理人還是董事主導(dǎo)，也就是公司控制權(quán)的配置原則，對(duì)實(shí)際公司治理有著重大影響。特別是公司制度是舶來品的中國(guó)，對(duì)公司應(yīng)該由誰來主導(dǎo)這一問題的認(rèn)識(shí)，直接決定了公司治理機(jī)制設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)和公司治理改進(jìn)的目標(biāo)選擇。但現(xiàn)實(shí)，是殘酷的。

歐美差異化治理背后的一致

法治發(fā)達(dá)國(guó)家的一個(gè)共同特點(diǎn)是：公司獨(dú)立，公司為股東利益而存在，但由董事會(huì)主導(dǎo)，只是程度略有差異而已。

發(fā)達(dá)國(guó)家在最近二十多年的公司治理改革進(jìn)程中，已經(jīng)再度加強(qiáng)了董事會(huì)主導(dǎo)公司的力度。換句話說，英美國(guó)家的公司治理邏輯又回到了它的法律和歷史起點(diǎn)：公司以董事（會(huì)）為中心，公司事務(wù)由董事（會(huì)）管理。

德國(guó)在公司組織架構(gòu)形式上與英美國(guó)家有所差異，二者之間有縱向雙層董事會(huì)和單層董事會(huì)之分，但是在董事會(huì)管理公司這一基礎(chǔ)規(guī)則上沒有差異。日本的委員會(huì)型公司與英美現(xiàn)代公司一樣，平行雙會(huì)制的監(jiān)事會(huì)型公司則是英美前現(xiàn)代公司時(shí)代“股東直接選任董事管理公司，同時(shí)選任監(jiān)事監(jiān)督董事和公司事務(wù)”這一做法的現(xiàn)代翻版。

與其說，德國(guó)和日本是與英美不同的公司治理模式，不如說是公司制度發(fā)展的階段差異。作為現(xiàn)代公司締造者的英國(guó)，在公司制度發(fā)展上卻落后于美國(guó)了。與美國(guó)公司很早很快就從大股東和家族控制走上了職業(yè)經(jīng)理人管理和市場(chǎng)控制不同，英國(guó)至今仍然有較強(qiáng)的家族控制特色，也較少大型公眾公司。

美國(guó)能夠終結(jié)現(xiàn)代公司的大股東控制和家族控制，在職業(yè)經(jīng)理人管理和市場(chǎng)控制上遙遙領(lǐng)先，有其具體的政治、歷史和文化原因，以至美國(guó)學(xué)者羅伊堅(jiān)持認(rèn)為“美國(guó)是特例”。在1994年出版的《強(qiáng)管理者，弱所有者——美國(guó)公司財(cái)務(wù)的政治根源》一書中，羅伊提出是美國(guó)式民主和分散化的政治結(jié)構(gòu)，拆散了大型金融中介機(jī)構(gòu)（銀行），使廣泛分布的股東而不是銀行在二十世紀(jì)初成為美國(guó)公司資本的主要來源。

在2003年出版的《公司治理的政治維度——政治環(huán)境與公司影響》一書中，羅伊進(jìn)一步論證，“政治環(huán)境決定了大型公眾公司能否誕生并逐步壯大，它還決定著公司能否輕松地實(shí)現(xiàn)所有權(quán)和控制權(quán)的分離?！痹诿绹?guó)、英國(guó)、瑞典、日本、意大利、德國(guó)和法國(guó)這七個(gè)富裕的民主和法治國(guó)家中，具體政治環(huán)境上的差異也導(dǎo)致了他們公司治理模式上的差異。一直沒有社會(huì)民主主義傳統(tǒng)的美國(guó)政治環(huán)境，十分適宜現(xiàn)代公眾公司的成長(zhǎng)，而歐洲大陸式的社會(huì)民主主義一直與美國(guó)式的公眾公司難以融合。

美國(guó)的大股東和銀行退出公司，使公司的實(shí)際管理權(quán)威向董事會(huì)集中，進(jìn)而發(fā)展出了現(xiàn)代公司的職業(yè)經(jīng)理人和市場(chǎng)控制體系——發(fā)達(dá)的職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)和證券市場(chǎng)。德國(guó)、法國(guó)、意大利、日本和瑞典等，在股權(quán)分散、職業(yè)經(jīng)理人管理和市場(chǎng)控制發(fā)展上，不僅落后于美國(guó)，也落后于英國(guó)。這些國(guó)家的公司，保持著較高的股權(quán)集中度，更多地是大股東和銀行通過董事會(huì)控制著公司。

以美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判，德日法意等這些國(guó)家公司董事會(huì)的獨(dú)立性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，但是其董事會(huì)制度也是比較完善的，董事會(huì)的權(quán)威和管理權(quán)力也是得到充分尊重并落到了實(shí)處的。盡管我們很少看到這些國(guó)家像美國(guó)公司那樣，董事會(huì)把大股東和公司創(chuàng)始人趕走的案例，但是也沒有像目前中國(guó)時(shí)常發(fā)生的雙董事會(huì)或者創(chuàng)始人、經(jīng)理人不服從董事會(huì)、不承認(rèn)董事會(huì)權(quán)威的亂象。

董事主導(dǎo)，而非股東、經(jīng)理人

英美國(guó)家公司制度，有其自然演化的歷史?，F(xiàn)代公司法人雖然是經(jīng)過激烈政治爭(zhēng)議之后誕生的一種法律創(chuàng)造，但有其現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中工業(yè)從業(yè)者們的商業(yè)組織形式創(chuàng)造為基礎(chǔ)。無論特許公司時(shí)代，還是現(xiàn)代公司時(shí)代，公司發(fā)起者們追逐利潤(rùn)的動(dòng)機(jī)都是十分鮮明的。福特汽車公司股東對(duì)股東價(jià)值的追求，以及審理道奇訴福特案的密歇根州法院法官對(duì)公司的股東價(jià)值創(chuàng)造宗旨的理解，遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于現(xiàn)代股東價(jià)值理論的提出。董事管理公司，更是在荷蘭東印度公司和英國(guó)東印度公司的皇家特許狀中就確立了的“公司”的本質(zhì)屬性。1844年的英國(guó)公司法案，不過是將這一特性直接附加在了民間自由組建和自治性的現(xiàn)代公司身上。從早期的特許公司時(shí)代開始，董事制度和公司融資權(quán)利就是一對(duì)孿生兄弟。相比之下，現(xiàn)代類型的股東權(quán)利和股東大會(huì)制度倒是后來才逐步發(fā)展出來的。

明明是要以創(chuàng)造股東價(jià)值為目標(biāo)的公司，卻為什么要是董事主導(dǎo)，而不能是股東主導(dǎo)或經(jīng)理人主導(dǎo)？這里的關(guān)鍵在于公司融資制度?，F(xiàn)代公司之所以能夠迅速發(fā)展壯大，關(guān)鍵在于其可以從廣泛的股東手中進(jìn)行直接融資。公司要從廣泛的股東手中融資，就要對(duì)廣泛的股東群體負(fù)責(zé)，就要有具體的人按照對(duì)廣泛的股東群體負(fù)責(zé)這一目標(biāo)來管理公司，這些人就是公司法理定義上的董事。

接下來的問題就是，大股東、經(jīng)理人是否是公司董事的最佳和合理人選呢？因?yàn)槔鏇_突的存在，大股東和經(jīng)理人都不是公司董事——全體股東利益看護(hù)人的最佳和合理人選。大股東和經(jīng)理人都有強(qiáng)烈的通過制造虛假信息而牟利的動(dòng)機(jī)（前者是股份高位套現(xiàn)，后者是獎(jiǎng)金和股票期權(quán)兌現(xiàn)），這種可以利用公司控制權(quán)獲取巨額私人收益的誘惑，將使他們很難保持對(duì)全體股東利益的忠心。

作為公司制度發(fā)展的后來者，中國(guó)需要好的理論來指導(dǎo)公司發(fā)展。在公司制度發(fā)源地和作為公司制度發(fā)展領(lǐng)先者的英美國(guó)家，實(shí)踐領(lǐng)先于理論，實(shí)踐檢驗(yàn)出來的和競(jìng)爭(zhēng)中勝出的做法，有其背后的邏輯，就是最好的理論。更多獨(dú)立人士出任公司董事的現(xiàn)代做法，是從早期以大股東和經(jīng)理人為主導(dǎo)的董事會(huì)實(shí)踐中逐漸發(fā)展出來的。換句話說，獨(dú)立董事會(huì)是在與大股東董事會(huì)、經(jīng)理人董事會(huì)的競(jìng)爭(zhēng)中勝出的現(xiàn)代最佳實(shí)踐。導(dǎo)致獨(dú)立董事會(huì)勝出的邏輯，和投資者主導(dǎo)型公司在與消費(fèi)者主導(dǎo)型企業(yè)（消費(fèi)者合作社）、員工主導(dǎo)型企業(yè)（員工合作社）及政府主導(dǎo)型企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)中勝出的邏輯一樣，都是因?yàn)榫哂信c公司發(fā)展前景高度一致的更為純粹的利益，都是相對(duì)更少利益沖突。

董事會(huì)中心主義：誰在迷失

1904年頒布的《大清公司律》中的董事制度，可以說比中國(guó)現(xiàn)行公司法中的董事制度更為接近現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)設(shè)置上的董事會(huì)中心主義這一本質(zhì)。

清公司律明確規(guī)定：“各公司以董事局為綱領(lǐng)，董事不必常川住公司內(nèi)，然無論應(yīng)辦應(yīng)商各事宜，總辦或總司理人悉宜秉承于董事局”（第67條）。清公司律中沒有經(jīng)理的概念，總辦或總司理人就是經(jīng)理的角色?！肮究傓k或總司理人、司事人等均由董事局選派，如有不勝任及舞弊者，亦由董事局開除，其薪水酬勞等項(xiàng)均由董事局酌定”（第77條）?！肮緦こＪ录?，總辦或司理人、司事人等照章辦理，其重大事件應(yīng)由總辦或總司理人請(qǐng)董事局會(huì)議，議定后列冊(cè)施行”（第78條）?？梢哉f，這是非常明確的董事會(huì)中心主義立法，充分體現(xiàn)出了董事會(huì)集中管理的公司制企業(yè)本質(zhì)。1914年公司條例、1929年公司法、1946年公司法，以至中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法，都和1904年公司律一脈相承，遵循董事會(huì)中心主義原則。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法中關(guān)于股份有限公司董事會(huì)職權(quán)的第202條是：“公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，除本法或章程規(guī)定應(yīng)由股東會(huì)決議之事項(xiàng)外，均應(yīng)由董事會(huì)決議行之”。

清公司律在給予董事局職責(zé)上更大空間、行為（會(huì)議有效規(guī)則）上更大自由的同時(shí)，也對(duì)董事局設(shè)定了更高的運(yùn)行（會(huì)議次數(shù)）標(biāo)準(zhǔn)?！岸戮置恳恍瞧陧毟肮緯?huì)議至少一次，總辦或總司理人可將應(yīng)辦各事向董事局請(qǐng)示，如有緊要事件，可請(qǐng)董事局隨時(shí)至公司會(huì)議酌奪”（第95條）。中國(guó)大陸現(xiàn)行公司法規(guī)定的董事會(huì)議次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)是一年不少于兩次，實(shí)際運(yùn)作中也多不超過十次，可謂是差異巨大。這種差異背后的事實(shí)就是，董事會(huì)到底是不是公司的核心決策和領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)。

由于將無限公司、兩合公司、有限公司和股份有限公司等基本屬性完全不同的公司都放在了同一部公司法中，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法第8條專門規(guī)定了各種類公司中的公司負(fù)責(zé)人。“本法所稱公司負(fù)責(zé)人：在無限公司、兩合公司為執(zhí)行業(yè)務(wù)或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經(jīng)理人或清算人，股份有限公司之發(fā)起人、監(jiān)察人、檢查人、重整人或重整監(jiān)督人，在執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)，亦為公司負(fù)責(zé)人”。

為什么無限公司、兩合公司和有限公司、股份有限公司之間公司負(fù)責(zé)人不同？前兩種公司中法定的公司負(fù)責(zé)人為執(zhí)行業(yè)務(wù)或代表公司之股東，而后兩種公司中法定的公司負(fù)責(zé)人為董事？根源就在于前兩種公司中存在著擔(dān)負(fù)無限責(zé)任的股東，而后兩種公司不存在擔(dān)負(fù)無限責(zé)任的股東。世界上不存在無需承擔(dān)責(zé)任的權(quán)力。股東欲保有絕對(duì)的公司管理權(quán)，則需采用無限公司或兩合公司結(jié)構(gòu)，對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。否則，股東欲享有有限責(zé)任，則需讓渡公司管理權(quán)給董事，只能保有有限權(quán)利，主要是通過股東大會(huì)對(duì)董事會(huì)人選進(jìn)行控制、對(duì)董事會(huì)權(quán)力空間進(jìn)行限定。

逆流而動(dòng)的“法定代表人中心制”

公司作為法律上擬制的人，自己不能說話，它的意志如何體現(xiàn)，由誰來代表？在英美國(guó)家，根據(jù)董事會(huì)中心主義原則，這個(gè)問題是很清楚：董事會(huì)是公司核心，董事會(huì)代表公司。經(jīng)董事會(huì)授權(quán)的董事、董事會(huì)主席、首席執(zhí)行官以及董事會(huì)任命的公司秘書等，可以各在自己的層面和權(quán)限范圍內(nèi)代表公司。

日本公司有個(gè)代表董事的概念，但是與中國(guó)的法人代表概念不同。對(duì)于小型和沒有設(shè)立董事會(huì)的公司，如果只有一位董事，他就相當(dāng)于是董事會(huì)，也是代表董事（代表取締役），全權(quán)代表公司；如果有兩位以上董事時(shí)，每位董事可以各自代表公司，也可以根據(jù)章程規(guī)定由董事互選或者由股東會(huì)決議選任出代表董事，來代表公司。對(duì)于設(shè)置了董事會(huì)的公司，又分有監(jiān)事會(huì)的傳統(tǒng)型公司和無監(jiān)事會(huì)的委員會(huì)制公司。傳統(tǒng)型公司設(shè)置代表董事，由董事會(huì)從董事中選出，往往不只1人，他們對(duì)公司的代表權(quán)完全來自董事會(huì)的授權(quán)，實(shí)際是通過代表董事會(huì)來代表公司。委員會(huì)制公司則是通過董事會(huì)任命的代表執(zhí)行官（往往也不只1位）來代表公司。韓國(guó)有與日本基本相同的代表董事，也是從屬或說派生于董事會(huì)的——其本身要是董事，其代表權(quán)也是源自董事會(huì)。

嚴(yán)格遵循清公司律董事會(huì)中心主義傳統(tǒng)的中國(guó)1914年公司條例規(guī)定：“董事得各自代表公司（第158條）”，并是全權(quán)代表：凡【關(guān)于公司營(yíng)業(yè)事務(wù)，無論涉論與否，均有辦理之權(quán)限（第31條）；以章程或各股東之同意，所加于代表權(quán)之限制，不得對(duì)抗不知情之第三者（第32條）】，也就是說公司董事均為公司代表。

到了1929年的公司法，則規(guī)定：“公司得依章程或股東會(huì)之決議，特定董事中之一人或數(shù)人代表公司”。也就是說，公司董事需經(jīng)公司章程或股東會(huì)會(huì)議授權(quán)才能對(duì)外代表公司，這使“誰能代表公司”的決定權(quán)從董事會(huì)轉(zhuǎn)移到了股東的手中。

中國(guó)現(xiàn)行公司法（第13條）進(jìn)一步將法人代表限定在了公司董事長(zhǎng)、總裁或無董事會(huì)情況下的執(zhí)行董事范圍內(nèi)（中國(guó)公司法規(guī)定股東人數(shù)比較少、公司規(guī)模比較小的可以不設(shè)立董事會(huì)，設(shè)立執(zhí)行董事行使董事會(huì)職能），具體由公司章程規(guī)定，這也是把決定“誰能代表公司”的權(quán)力分配給了股東。章程是股東制訂，并需經(jīng)股東會(huì)批準(zhǔn)才能修改的。

在不設(shè)董事會(huì)的小公司，執(zhí)行董事就等于是董事會(huì)，執(zhí)行董事任法定代表人，也就等于是董事會(huì)代表公司，沒有什么問題。在設(shè)立董事會(huì)的公司，由公司章程規(guī)定的董事長(zhǎng)或經(jīng)理（中國(guó)公司法中的經(jīng)理，應(yīng)該理解為總裁）出任的法人代表權(quán)，是不是從屬于董事會(huì)的權(quán)力范圍之內(nèi)呢？表面上看，法定代表人是獨(dú)立于董事會(huì)的一個(gè)公司法定機(jī)關(guān)，法定代表人的權(quán)力來自公司法和公司章程?？蓪?shí)際上，就普通股份公司來說，董事長(zhǎng)是由董事過半數(shù)推選產(chǎn)生的，經(jīng)理是董事會(huì)任命的。這樣一來，無論公司章程規(guī)定董事長(zhǎng)還是經(jīng)理?yè)?dān)任法定代表人，誰最后出任法定代表人還是由董事會(huì)決定的，法定代表人的權(quán)力也就事實(shí)上屬于董事會(huì)的權(quán)力范圍之內(nèi)了。

可是在國(guó)有或國(guó)有控股公司中，董事長(zhǎng)由有關(guān)部門指定，大型國(guó)有公司總裁也是有關(guān)部門直接任命，這種情況下的董事長(zhǎng)或總裁，及其所出任的法人代表權(quán)，就都獨(dú)立于董事會(huì)而存在了，進(jìn)而使法定代表人成為了與董事會(huì)并列的公司機(jī)關(guān)，且事實(shí)上比董事會(huì)的地位還高。在國(guó)企改革中提出“建立以法定代表人為中心的現(xiàn)代企業(yè)制度”，等于是將本來就很邊緣化的中國(guó)國(guó)有公司董事會(huì)干脆給否定掉了，這些年的董事會(huì)試點(diǎn)工作也等于是沒有意義了。

邏輯上說，以法定代表人為中心，就談不上是什么現(xiàn)代企業(yè)制度了?，F(xiàn)代企業(yè)制度的基本特征是法治和集體決策，法定代表人為中心事實(shí)上就是回歸人治和個(gè)人獨(dú)裁，回歸到“朕即天下”和家長(zhǎng)制的老傳統(tǒng)中去了。

公司治理規(guī)則上說，法定代表人為中心，一把手全權(quán)在握，通過什么機(jī)制約束其權(quán)力的濫用呢？放著現(xiàn)成的董事會(huì)制度和相應(yīng)的董事責(zé)任規(guī)則不用，再建立一套法定代表人的制約規(guī)則，從零開始構(gòu)建出一套法定代表人的忠實(shí)和勤勉義務(wù)規(guī)則及商業(yè)判斷準(zhǔn)則？就一個(gè)最簡(jiǎn)單的問題來說，董事會(huì)決策情況下，公司經(jīng)營(yíng)中避免不了的自我交易和關(guān)聯(lián)交易類事項(xiàng)，可以通過關(guān)聯(lián)董事回避制度來解決，法定代表人就一個(gè)人，如何解決？

中國(guó)公司董事會(huì)：為何這么難？

中國(guó)相比其他發(fā)達(dá)國(guó)家在現(xiàn)代公司法的供給上明顯滯后，與此同時(shí)，中國(guó)的商人也缺乏對(duì)現(xiàn)代公司法的需求，對(duì)公司制企業(yè)形式的運(yùn)用并不積極。

1908年年底，《大清公司律》頒布四年之后，才共有227個(gè)公司依法在農(nóng)工商部進(jìn)行了注冊(cè)。這其中實(shí)際有很多當(dāng)鋪、銀號(hào)、小商店之類的傳統(tǒng)企業(yè)，注冊(cè)為了公司，但繼續(xù)保持著注冊(cè)前的經(jīng)營(yíng)方式。它們之所以注冊(cè)，可能并非利用公司制的股東有限責(zé)任和董事會(huì)管理等制度優(yōu)勢(shì)，而只是試圖利用公司律中的一些條文，來抵制官方干涉和苛捐雜稅。

公司制所要求的董事會(huì)集中管理——民主決策機(jī)制，一直在中國(guó)商業(yè)中沒有得到重視，至今也是中國(guó)公司治理中的薄弱環(huán)節(jié)，并且是中國(guó)傳統(tǒng)文化之下的商人們所普遍厭惡的。恰恰是董事會(huì)這種治理機(jī)制的設(shè)置，才能使有限責(zé)任不會(huì)被濫用，中小投資人和債權(quán)人的利益可以得到一個(gè)基本保障。

今日中國(guó)稍具規(guī)模的企業(yè)都要普遍注冊(cè)為公司，但是注冊(cè)歸注冊(cè)，實(shí)際運(yùn)作上可以完全不把公司法所要求的那一套董事會(huì)等內(nèi)部治理機(jī)制當(dāng)回事。在中國(guó)的傳統(tǒng)家族和宗族商業(yè)思維及家長(zhǎng)制習(xí)慣下，董事會(huì)是無關(guān)緊要的，強(qiáng)有力的家長(zhǎng)才是最重要的。一家擬上市公司，為了上市備案才正式成立了董事會(huì)，運(yùn)作一年之后，大股東、老板、“大家長(zhǎng)”決定不上市了，甚至直接把董事會(huì)給解散了。

中國(guó)人自己興辦的第一家“公司”上海輪船招商局，在經(jīng)過了從1872-1909年這四分之一世紀(jì)之久的“官督商辦”之后，終于不再“官督”而“商辦”。在其創(chuàng)建27年之后、即《大清公司律》頒布5年之后的1909年，輪船招商局才作為公司正式注冊(cè)，并第一次組建了一個(gè)由股東選舉產(chǎn)生的董事會(huì)，在大清倒臺(tái)之后才進(jìn)入了“董事會(huì)全權(quán)管理”的真正公司狀態(tài)，卻最終還是在1933年被“國(guó)有化”掉了。

巖崎彌太郎1870年以3艘輪船創(chuàng)建了他的三菱輪船公司，1885年與政府辦的一家輪船公司合并為日本郵船會(huì)社，制訂了類似于“官督商辦”的企業(yè)章程，由政府保證利息、任命社長(zhǎng)、副社長(zhǎng)和理事，賬目完全由農(nóng)商務(wù)省審查?？墒牵?893年日本通過了普通公司法之后，日本郵船會(huì)社就立即改組成了一個(gè)按公司法注冊(cè)成立的完全商業(yè)公司，最終發(fā)展出了一個(gè)三菱工業(yè)帝國(guó)。

相比之下，中國(guó)公司的董事會(huì)，為什么就這么難？

作者系中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究員