迷失的董事會中心主義

建立現(xiàn)代企業(yè)制度，許多人對其基本特征認(rèn)識并不清楚。當(dāng)今世界公司治理的一個趨勢，是走向董事會中心主義，這也是中國企業(yè)規(guī)范治理的方向。

可以把董事送進(jìn)監(jiān)獄，是現(xiàn)代社會控制公司行為、給予其獨(dú)立法人地位的前置條件。

公司為什么需要董事會？這個問題可以分解為三個層面：公司為什么需要至少一位董事；公司為什么需要多位董事；為什么多位董事要組成一個董事會、通過“董事會”這樣一個會議體來行使權(quán)力？

公司為什么需要董事？需要從公司的歷史起源和現(xiàn)代公司法的確立上尋找答案。簡單地說，特許公司時代，成立公司是一種特權(quán)，因此先有政府（議會）任命的董事，董事以公司的名義去融資而后才有股東，這使“董事管理公司”成為一種事實(shí)和慣例。

到了普通公司時代，為了防止有限責(zé)任股東濫用公司法人地位，通過“至少要有一位董事”和“董事管理公司”的法律設(shè)置，增加一個責(zé)任追究通道。而存在多位董事、進(jìn)而組成董事會，則是隨公司對外融資、規(guī)模擴(kuò)大和嚴(yán)格管理規(guī)則而產(chǎn)生的一種需要。

董事的歷史起源

從公司的起源和演化歷程來看，董事先于“現(xiàn)代公司”，更先于現(xiàn)代概念上的股東而存在。

以最早和最著名的“股份公司”荷蘭東印度公司為例，其成立之初的76名“董事”源自組建成荷蘭東印度公司的六個城市中的那些“早期公司”，是由各城市議會隨特許權(quán)的授予而任命，他們組成了荷蘭東印度公司六個商部各自的“董事會”。六個商部從自己的董事中推選出代表，組成“17人會議”負(fù)責(zé)荷蘭東印度公司的總體決策和管理，等于是荷蘭東印度公司的董事會。荷蘭東印度公司的投資者享有有限責(zé)任，但是并無自行選舉產(chǎn)生董事的權(quán)利。這些董事多半是城市議會成員或者政府官員，投資者就如同中國晚清官督商辦企業(yè)里的商股股東一樣是仰人鼻息的，他們的股東權(quán)利要比今日中國國有控股企業(yè)里的中小股東還差，這些中小股東至少還有個“投票權(quán)”，盡管實(shí)際不起作用。

荷蘭東印度公司是由荷蘭議會批準(zhǔn)設(shè)立的，董事是由各市議會挑選的，但資本金是個人投資者們提供的。1611年在荷蘭東印度公司辦公室不遠(yuǎn)處設(shè)立的世界上第一個正式的股票交易所，為不滿意的投資者們提供了退出通道，但是這并不能完全緩解荷蘭東印度公司的投資人與實(shí)際控制著公司的董事們之間的矛盾與沖突。正如當(dāng)時一本抗議小冊子寫到：“如果我們向市上議院和參議院投訴，那里有公司的董事；如果向海軍部投訴，那里有董事；如果向荷蘭議會投訴，我們會發(fā)現(xiàn)董事和議會其實(shí)就是一回事，都穿著‘公司’這同一條褲子?！?/p>

早期合股公司發(fā)展中的欺詐橫行和南海泡沫等，使英國出臺了《1719年泡沫法案》，直到《1825年泡沫法案廢止法》，合股公司才又再度發(fā)展起來。此后經(jīng)過《1844年合股公司法》和《1855年有限責(zé)任法》等，到《1862年公司法》頒布，現(xiàn)代公司的基礎(chǔ)規(guī)則和治理機(jī)制就基本奠定了：注冊成立公司（不再是特許），公司法人獨(dú)立（財(cái)產(chǎn)和訴訟），股東有限責(zé)任，股東選舉產(chǎn)生董事和監(jiān)察人，董事管理公司，監(jiān)察人檢查審核公司賬目。

確立“管理公司”地位

英國《1844年合股公司法》已經(jīng)確立了“董事管理公司”這一現(xiàn)代公司的基礎(chǔ)治理規(guī)則：“董事是指導(dǎo)、處理、管理或監(jiān)督公司事務(wù)的人（The Word “Directors” to mean the Persons having the Direction， Conduct， Management， or Superintendence of the Affairs of a Company，英國《1844年合股公司法》第3條）。成立公司必須至少三位董事和一位或更多監(jiān)察人（第7條）?！肮蓶|投票選舉產(chǎn)生董事和監(jiān)察人（第26條）”?！岸聜兏鶕?jù)本法和公司章程處理和管理公司事務(wù)，任命、解聘公司秘書和公司職員，舉行定期會議及臨時會議，任命主持這些會議的主席（第27條）”。

到了現(xiàn)代公司法確立之后的普通公司時代，股東出資注冊成立公司，為什么還要由董事管理，而不是由股東直接管理？特別是在那些并沒有（也無權(quán)）對外公開招股的封閉公司中，可以不設(shè)立由多人構(gòu)成的董事會，但卻需要至少一位董事（如中國公司法中“執(zhí)行董事”安排）？實(shí)際這樣的公司都是股東在親自管理公司，法律上的“董事”設(shè)置還有什么意義？

英國在禁止了合股公司發(fā)展一百多年之后，為了應(yīng)對工業(yè)革命引發(fā)的公司發(fā)展需要，又要防止南海泡沫那樣的慘劇重演，便通過了董事制度的設(shè)置及其他一些措施（如刺破公司面紗和監(jiān)察人制度）來對公司法人行為的濫用加以防范。

安？比爾斯在《魔鬼詞典》中給“公司”下了這樣一個定義：“一種巧妙的裝置，個人可以利用它獲利卻不用承擔(dān)任何責(zé)任?！爆F(xiàn)代公司制度與生俱來的社會融資便利，使其很容易被老股東和公司董事、實(shí)際控制人合謀用來詐騙新股東和公眾股東錢財(cái)。董事（會）作為公司法定機(jī)關(guān)的設(shè)置，以及相應(yīng)的董事民事和刑事責(zé)任追究——董事要作為自然人來承擔(dān)公司違法行為的法律責(zé)任——可以把董事送進(jìn)監(jiān)獄，是現(xiàn)代社會控制公司行為、給予其獨(dú)立法人地位的前置條件。

影子董事與事實(shí)董事

公司管理權(quán)力屬于董事，防范董事欺詐便成為了公司能否順利發(fā)展壯大的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。對此，僅僅有民事處罰是不夠的，還要有刑事處罰。有關(guān)公司董事的刑事責(zé)任，先是通過一些判例發(fā)展起來的，英國到1890年形成了董事責(zé)任法案（the Directors Liability Act）。

針對公司董事刑事責(zé)任上的主要控告是，董事通過對公司情況的虛假陳述來與老股東合謀欺騙新股東。例如在招股說明書中造假以誘使人們購買公司股份，董事要承擔(dān)責(zé)任。只要陳述是虛假的就構(gòu)成被告董事的責(zé)任，無須被告董事知道該陳述是虛假的，也就是說無須證明是故意造假和欺騙。1890年的董事責(zé)任法案規(guī)定了可以免除董事虛假陳述責(zé)任的兩種情況：陳述讓人有足夠的理由相信是真的；陳述是基于權(quán)威專家之意見做出，而董事有足夠理由相信該專家之資質(zhì)，或者是基于公共官方文件而做出。

董事的設(shè)置是為了防止股東躲在公司法人的背后胡作非為，那如何防止公司的實(shí)際控制人躲在董事的背后來實(shí)際操縱公司又逃避責(zé)任呢？英國公司法上有明確的“影子董事（shadow director）”概念，影子董事是“這樣的人，公司董事們慣常地按照他的旨意和指示行動”。在承擔(dān)責(zé)任的場合，影子董事被當(dāng)作正式董事對待，并課以嚴(yán)格的責(zé)任。美國和其他一些國家則有一個“事實(shí)董事（de fecto director）”的概念，沒有正式董事身份的人，但是“他的行為表現(xiàn)出是以董事身份在活動（如經(jīng)常參加董事會會議并積極參與公司決策等），他就被視為事實(shí)上的董事”。

從英國《1844年合股公司法》“董事是指對公司事務(wù)進(jìn)行指導(dǎo)、處理、管理和監(jiān)督的人”，到美國法律研究院1994年通過并頒布的“美國法律重述”之《公司治理原則：分析與建議》給“董事”所下的定義——董事指被任命為公司董事的個人或者根據(jù)有關(guān)的法律或公司決定行使董事職責(zé)的人，這些都表明，名義上被任命為董事的個人是“董事”，事實(shí)上在行使董事職責(zé)的人也是“董事”。

美國注冊大公司最多的特拉華州，其《普通公司法》中明確規(guī)定，“公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)應(yīng)當(dāng)由董事會管理或者在其指導(dǎo)下管理”。在該法的同一章同一節(jié)中還明確界定了“凡在本節(jié)中所提到的董事會，董事會成員以及股東時，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是分別指：公司管理機(jī)構(gòu)，管理機(jī)構(gòu)成員以及公司成員”。就是說，董事會是公司管理機(jī)構(gòu)，董事是管理機(jī)構(gòu)成員，而股東是組成公司的成員。如果股東或者任何人實(shí)際介入了公司管理，行使了本該歸屬董事會的職權(quán)，則該股東或該人在法律上就可以被認(rèn)定為“董事”。

為什么要有這種“事實(shí)董事”的概念，它有什么用處？很簡單，有了這樣的概念之后，法院就可以追究那些操縱或者架空董事會者個人的“董事”責(zé)任。如果沒有這樣的規(guī)定，就難以有效地防范和懲治那些隱藏在“有限責(zé)任之墻”和“董事會之幕”背后的“關(guān)鍵人”、“垂簾聽政者”。

董事責(zé)任的概念，在中國公司法中已經(jīng)很明確了，但是因?yàn)槿狈Α笆聦?shí)董事”的概念和相應(yīng)的法律實(shí)施，而使中國公司中很多董事會的權(quán)力不能落到實(shí)處，董事會成為大股東的橡皮圖章，公司成為大股東的“掠奪”工具。

為什么需要一個董事會

基于以上分析，我們就不難理解公司需要有董事會的內(nèi)在邏輯了。

首先是因?yàn)橐尮竟蓶|享有有限責(zé)任，沒有有限責(zé)任，就沒有公司的永續(xù)生命和無限的擴(kuò)張前景。有限責(zé)任及其相應(yīng)的法律支撐，擴(kuò)展了公司制企業(yè)的股東邊界，才會產(chǎn)生成千上萬以至幾十、幾百萬股東共同擁有的現(xiàn)代大型企業(yè)組織。

其次是，如果沒有配套的董事和董事會制度，有限責(zé)任制度則會被股東濫用于過度的冒險(xiǎn)、掠奪，而不是真正的企業(yè)發(fā)展。在有限責(zé)任條件下，股東通過提高財(cái)務(wù)杠桿及從事一些高度風(fēng)險(xiǎn)的項(xiàng)目，可以以有限的損失博取接近于“無限”的高額利潤。美國銀行業(yè)股東的有限責(zé)任是從多倍責(zé)任經(jīng)過100多年逐步發(fā)展過來的，就是因?yàn)殂y行業(yè)企業(yè)股東更有掠奪存款人利益和過度冒險(xiǎn)的動機(jī)與便利條件。公司制企業(yè)中，法律上“董事”的引入，就是為了在提供了有限責(zé)任的同時，設(shè)立一個追究“無限”責(zé)任的通道。作為股東，你可以在財(cái)務(wù)上享受有限責(zé)任的保護(hù)，但是如果你由此而胡作非為，則追究你作為“董事”的責(zé)任。作為董事的責(zé)任，沒有了“有限責(zé)任”之墻的屏蔽，既是直接追究到個人的，也是“無限”的。

最后，董事和董事會制度，進(jìn)一步擴(kuò)展了公司制企業(yè)的合作邊界?，F(xiàn)代公司制企業(yè)中的董事會制度設(shè)計(jì)，不僅有其上述防范性的一面，也有建設(shè)性的一面。防范性一面的主要表現(xiàn)是可以在股東借有限責(zé)任而通過公司胡作非為的時候，追究其作為董事的個人責(zé)任。董事會制度對公司制企業(yè)發(fā)展的建設(shè)性的一面的表現(xiàn)則是擴(kuò)展了公司制企業(yè)的合作邊界。有限責(zé)任制度擴(kuò)展了股東之間物質(zhì)資本的合作邊界，使不相識的股東之間可以共同投資和擁有一家企業(yè)。董事和董事會制度則進(jìn)一步擴(kuò)展了擁有物質(zhì)資本的“富人”和擁有管理才能的“窮人”之間的合作邊界。

我們可以試想一下，如果沒有現(xiàn)代公司制企業(yè)及其董事和董事會制度，窮人只能簡單地給富人打工，聽從富人的指揮調(diào)遣。這種情況下只有那些既有物質(zhì)資本又有管理才能的人才能建立起較大一些的企業(yè)，而再有才能的窮人也只能是個低級打工的命運(yùn)。中國幾千年的傳統(tǒng)社會就是這個樣子，整個社會的想象力甚至都限于貧窮落難的才子要遇上富家小姐才能改變命運(yùn)。上帝是公平的，也是人性使然，富家后代甚至僅僅是一個人富裕之后，往往就不再刻苦和努力，“奮斗、拼搏”似乎只是窮困者所能依然擁有的稟賦。

在人類發(fā)明現(xiàn)代公司制度之前，我們即使能夠找出來一些所謂百年老店，其規(guī)模與現(xiàn)代大型公司相比，也實(shí)在是小得可憐。同時擁有創(chuàng)建企業(yè)的物質(zhì)資本和管理企業(yè)的人力資本的人已經(jīng)太少了，再足夠幸運(yùn)地?fù)碛心軌蚶^承和光大父業(yè)的后代，就絕對是小概率事件了?！案徊贿^三代”的根本原因，并非是家規(guī)不好、家教不嚴(yán)，而是沒有能夠讓有才能的窮人與不想再辛勞的富人及其后代之間能夠相互信任并有效合作的一種機(jī)制。再好的家規(guī)、再嚴(yán)的家教，也改變不了“好逸惡勞”的人類天性。一套以有限責(zé)任為基礎(chǔ)、以董事會為核心的現(xiàn)代企業(yè)制度，則可以使富人與窮人雙方能夠各得其所。“富人”做有限責(zé)任的股東，享受財(cái)富的快樂并保持財(cái)富的升值，有才能的“窮人”得到經(jīng)營和管理的機(jī)會。以至發(fā)展到現(xiàn)代的大型公眾公司，窮人和普通人也可以做大公司的股東，讓財(cái)富創(chuàng)造財(cái)富，而不再百分之一百地靠雙手吃飯了。

如果說股東會按股說話，是股東們按投入公司的資本數(shù)量來決策公司大政方針的地方，董事會按人說話，就是股東們按個人能力才識來進(jìn)行公司日常和經(jīng)營決策的地方?，F(xiàn)代的獨(dú)立董事主導(dǎo)的董事會，是資本市場高度發(fā)展后逐漸演變出來的，公司法上資格股規(guī)定的取消，則是對這種演變趨勢的適應(yīng)。就中國目前的公司發(fā)展和股權(quán)分散狀態(tài)來說，特別是在眾多的非上市公司中，還是要以股東為主構(gòu)成的董事會才能發(fā)揮作用。