案件回放：

2014年3月31日，成都撫琴西北街的一戶居民樓陽臺上，一名中年男子將孩子推倒在地，扯住其頭發(fā)，從陽臺的一頭拖到另外一頭，將孩子的頭往陽臺上撞……在8個小時里，這名男子先后17次暴打孩子。

這名被打男孩陽陽臉部浮腫，整張臉上布滿青紫的淤痕或抓痕，背部、臀部、大腿、小腿等多個部位，存在大量淤青的傷痕。

“我從來沒見過父親這么打兒子的，搧耳光，用拳頭打頭，用腳踹，把人按倒后用手肘拷……”住在陽陽家對面的徐先生說，“經(jīng)常看到這個娃娃被打，有時候一天會被打很多次?！?/p>

陽陽的媽媽10多年前受了精神刺激，生活不能自理。陽陽只見過母親3次，其他時間他常常跟著父親“東奔西走”。陽陽現(xiàn)在的家是一間簡陋的合租房，陽陽的父親和“阿姨”租住其中一間。這間房外的一處露天陽臺上，鋪著一床草席，草席上亂七八糟地堆著被褥和衣物。對于14歲的陽陽來說，這就是他的臥室。

一年多前輟學(xué)后，陽陽幾乎沒再出過家門。他每天只吃早晚兩頓飯，而這次被打的原因是因為餓，他偷了合租戶的6節(jié)香腸。（摘編自人民網(wǎng)）

律師觀點：

一個14歲的孩子，8小時竟然被打17次！可就因為打人的是親生父親，法律竟然只能袖手旁觀！作為一名法律工作者，看罷這則新聞，除了痛心，更有深深的責(zé)任感——社會在兒童保護(hù)和兒童福利立法方面任重而道遠(yuǎn)！

從現(xiàn)狀來看，法律似乎已經(jīng)對兒童保護(hù)有著合理關(guān)照?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》規(guī)定：父母等監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行對未年成人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)，不得虐待、遺棄未成年人。并且已經(jīng)明確了：監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)未成年人合法權(quán)益的，人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷其監(jiān)護(hù)人的資格，另行確定監(jiān)護(hù)人；已經(jīng)構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

在這些法律條文下，孩子的權(quán)利是否就處在法律的有效保護(hù)之下、監(jiān)護(hù)人的侵害行為會被依法追究？其實不然。

1、撤銷監(jiān)護(hù)人資格、變更監(jiān)護(hù)人執(zhí)行起來十分艱難。《未成年人保護(hù)法》將變更監(jiān)護(hù)人的法律適用指向《民法通則》第十六條，但是該條非常籠統(tǒng)，沒有實施細(xì)則，缺乏操作性。該條默認(rèn)未成年人父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，僅在未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的情況下，監(jiān)護(hù)人才發(fā)生變更；監(jiān)護(hù)人變更的兜底選項是未成年人父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門。但是，監(jiān)護(hù)人在何種情況下會被認(rèn)定為“沒有監(jiān)護(hù)能力”？嚴(yán)重侵犯未成年人權(quán)益是否能被認(rèn)定為“沒有監(jiān)護(hù)能力”？誰有資格認(rèn)定？誰來申請認(rèn)定？兜底單位如何行使監(jiān)護(hù)權(quán)？在什么情況下可以變更回原來的監(jiān)護(hù)人？這些實施中必然會遭遇的問題，缺乏清晰的細(xì)則解讀，導(dǎo)致撤銷監(jiān)護(hù)人資格、變更監(jiān)護(hù)人的案例極少。

2、虐待、遺棄罪名雖在，但難以限制監(jiān)護(hù)人?！缎谭ā窏l文中“虐待罪”“遺棄罪”赫然在列，但刑法畢竟只處理社會的極端情形，強調(diào)“情節(jié)惡劣”。這必然導(dǎo)致一部分被家庭成員行為侵害的兒童無法受到刑法條文保護(hù)。比如，本案中這位父親，8小時打14歲的孩子17次，屬不屬于“情節(jié)惡劣”？再者，虐待罪、遺棄罪均屬于自訴案件，可是作為受害人的兒童，有沒有自主意識，是否能認(rèn)識到應(yīng)當(dāng)去司法機關(guān)主張權(quán)利、告訴犯罪？特別是在有著“父父子子”傳統(tǒng)的我國，對于父母的打罵行為，孩子能否分辨這是親情，還是侵權(quán)？于此，《刑法》在兒童保護(hù)方面只能起最后一道防線的作用。

懷著上述種種疑問和擔(dān)憂，不禁想起將“剝奪父母監(jiān)護(hù)權(quán)”帶入視野的電影《刮痧》。盡管《刮痧》表現(xiàn)的是中美文化的差異，但其中反映美國《兒童虐待預(yù)防與執(zhí)行法案》規(guī)范內(nèi)容與實施力度令人印象深刻。在兒童保護(hù)與兒童福利立法方面，美國等發(fā)達(dá)國家為我們提供了豐富的經(jīng)驗參考，從侵害兒童的行為認(rèn)定到保護(hù)兒童的措施配套，均有相對的法案，如《兒童虐待預(yù)防與執(zhí)行法案》《收養(yǎng)資助和兒童福利法》《收養(yǎng)和安全家庭法案》等。反觀我國，也應(yīng)當(dāng)為《未成年人保護(hù)法》確立的“監(jiān)管監(jiān)護(hù)人”制度配套實施細(xì)則，更應(yīng)當(dāng)出臺“兒童福利法”相關(guān)法律，真正讓這些被監(jiān)護(hù)人侵害的孩子們得到保護(hù)：

首先，確定法院有資格認(rèn)定“監(jiān)護(hù)人不合格，應(yīng)當(dāng)變更”。除了要明確“不合格”的標(biāo)準(zhǔn)之外，還應(yīng)明確提起“認(rèn)定程序”的機構(gòu)，不應(yīng)該把程序的啟動寄托在兒童自行告訴上。并且在法院認(rèn)定期間，應(yīng)當(dāng)有一個兒童的過渡安置措施，不能將可能再次受到侵害的兒童繼續(xù)置于危險之中。

其次，法院認(rèn)定后，監(jiān)護(hù)人的變更沒有必要首先局限在其他直系親屬之中。如果是首選其他直系親屬，可能并不能較好地保護(hù)被侵害的兒童。建議根據(jù)侵害情節(jié)的嚴(yán)重程度，決定變更后監(jiān)護(hù)人與原監(jiān)護(hù)人的親疏關(guān)系。可以選擇的監(jiān)護(hù)途徑包括其他親屬監(jiān)護(hù)、陌生家庭寄養(yǎng)、社會機構(gòu)接管等。

最后，還應(yīng)明確被撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)的監(jiān)護(hù)人在什么情況下能夠“恢復(fù)監(jiān)護(hù)權(quán)”。撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)的目的在于保護(hù)兒童的身心，給兒童提供一個健康、穩(wěn)定的家庭環(huán)境，當(dāng)曾經(jīng)的監(jiān)護(hù)人——尤其是父母，重新符合監(jiān)護(hù)條件的情況下，應(yīng)當(dāng)允許恢復(fù)監(jiān)護(hù)權(quán)，畢竟父母與子女的天倫關(guān)系是難以替代的。

（作者系江蘇法德永衡律師事務(wù)所律師）