馮建紅

對普通員工來說，競業(yè)禁止協(xié)議幾乎形同虛設?！磅r少有人因為競業(yè)禁止協(xié)議被告的，公司也大都未支付競業(yè)禁止補償金。這其中一個很重要的原因是，商業(yè)泄密維權成本高，勝訴率低

3月26日，福建省廈門市思明區(qū)法院對媒體披露了一起案例：廈門一服裝公司經(jīng)過半年的精心設計，正準備在新的市場上大放異彩。沒想到，新款服裝還沒上市，設計圖卻到了競爭對手手里，而泄密者竟是“潛伏”在公司內部的高管。該服裝公司遂將泄密經(jīng)理告上法庭，并提出巨額索賠。法院一審判決支持了該公司的訴訟請求，判決確認解除雙方勞動關系，并要求該高管支付25萬元違約金。

廈門服裝公司的遭遇并非特例。繼專利、商標、著作權之后，商業(yè)秘密已成為新興知識產權體系中的第四大領域，隨之而來的商業(yè)泄密糾紛也日漸增多。盡管經(jīng)營者大都采用一定技術手段，并簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，但仍然無法阻止員工的泄密行為。

40%企業(yè)遇到商業(yè)泄密

對廈門服裝公司這樣的設計類公司而言，新產品是最高機密。機密一旦泄露，或將造成巨大經(jīng)濟損失。

以富士康泄密事件為例。蘋果公司新產品發(fā)布會前，保密工作嚴苛，總能吊足用戶和媒體的胃口。然而2010年，蘋果新一代產品ipad2平板電腦的面紗卻被富士康公司提前揭開了。

2010年7月，原富士康員工侯鵬娜，通過時任富士康集團研發(fā)部專案組副課長林克誠，獲取了ipad 2平板電腦后殼的相關數(shù)據(jù)信息，泄露給深圳市邁拓電子有限公司的法定代表人肖承松。肖成松承諾將生產的產品以成本價銷售給侯鵬娜。肖成松得到數(shù)據(jù)圖檔后，委托東莞一家工廠生產出100多個ipad 2平板電腦的后殼保護套樣品在網(wǎng)上銷售。

蘋果公司耗費了206萬元研發(fā)設計的產品，就這樣被輕易地賣給了山寨廠商。無獨有偶，在富士康泄密發(fā)生的3個月前，即2010年4月，位于美國的蘋果總部也展開了一場對員工的調查。

前蘋果公司員工保羅在2005年到 2010年受雇于蘋果公司，在這五年間，保羅向外傳出公司的機密信息，例如新產品的預測、計劃藍圖、價格和產品特征，還有一些為蘋果公司的合作伙伴、供貨商和代工廠商提供的關于蘋果公司的數(shù)據(jù)。這個竊取計劃使得這些供貨商和代工廠商與蘋果進行談判時，有了更有利的籌碼。作為回報，保羅獲取了超過一萬美元的經(jīng)濟利益。

這兩個案件只是近年來頻發(fā)的侵害商業(yè)秘密類案件的滄海一粟。再如，曾經(jīng)震驚整個中國鋼鐵行業(yè)的“力拓間諜門”，給中國整個鋼鐵行業(yè)帶來高達7000多億元的經(jīng)濟損失。商業(yè)秘密泄露已經(jīng)成為企業(yè)發(fā)展的最大隱憂。

早在2011年，寧波市工商局針對寧波市企業(yè)商業(yè)秘密保護現(xiàn)狀做了一次問卷調查。在接受問卷調查的6500家企業(yè)中，有近40%的企業(yè)明確表示曾發(fā)生過商業(yè)秘密泄密事件，其中認為泄密事件對企業(yè)造成降級損失的有60%。

員工成泄密主因

各地工商、法院等部門的調查數(shù)據(jù)顯示，在商業(yè)泄密的民事糾紛案件中，超過九成的泄密者都是離職或在職員工。山東方舟集團“諾亞”口杯生產技術、廣州南海鷹圖公司客戶資料、四川建筑機械廠“塔機專有技術”等等泄密事件，均屬于此種情況。

工業(yè)制造和設計類公司已經(jīng)成為了商業(yè)泄密的重災區(qū)。北京某軟件公司的負責人在接受采訪時稱，現(xiàn)在許多公司都會采取技術手段防止商業(yè)泄密。以他經(jīng)手的大數(shù)據(jù)挖掘軟件為例，公司將存儲、搜索等若干技術板塊內容進行分拆，每名程序員單獨編寫其中某一個板塊的源代碼，接觸不到整個軟件。最終由公司元老級的部門經(jīng)理進行整合，完成最底層架構。

這么做真的能讓企業(yè)高枕無憂嗎？洛陽一家國企在遭遇泄密后調取公司監(jiān)控記錄發(fā)現(xiàn)，某員工在下班后滯留公司，并通過U盤輕易地拷取了經(jīng)理電腦里的文件?？梢姡夹g手段對那些“有心人”來說并不是萬無一失。

除員工泄密，企業(yè)還面臨著太多暗礁。接待外來人員參觀、考察、實習中疏忽大意，供應商與客戶……一個不小心，都有可能讓商業(yè)秘密無聲無息溜走。

“技術著述的公開發(fā)表演講、廣告及商貿展覽，也造成對商業(yè)秘密的挑戰(zhàn)?！睒I(yè)內人士反映，我國反不正當競爭法、新刑法和國家工商局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中對商業(yè)秘密的定義：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息?！?/p>

也就是說，商業(yè)秘密的構成至少需要具備三個要素，即秘密性、價值性和管理性。商業(yè)秘密的價值性依賴于其秘密性，如果為公眾所知就不再具有商業(yè)價值。如果企業(yè)不能證明其對所主張的“商業(yè)秘密”采取了自我保護措施，就不會被認定為商業(yè)秘密，法律保護也就無從談起?！皩I(yè)人士希望通過公布自己最先進的研究成果以確立業(yè)內的領先地位，但同時也意味著信息失去了秘密性。為了宣傳促銷而舉辦的廣告或展覽同樣如此，企業(yè)向公眾披露的行為在法律上被視為剝奪企業(yè)保護商業(yè)秘密的權利。”

競業(yè)禁止協(xié)議形同虛設？

為防止員工泄密，簽訂保密協(xié)議成為目前行業(yè)內的普遍做法。

據(jù)了解，一般企業(yè)的保密協(xié)議中，會規(guī)定員工不得向其他公司泄露公司的技術信息、產品源代碼、客戶資料等等，離職員工不能帶走公司資料。跟簽署保密協(xié)議打包進行的，還有競業(yè)禁止協(xié)議。

根據(jù)我國相關法律規(guī)定，競業(yè)禁止是指根據(jù)法律規(guī)定或用人單位通過勞動合同和保密協(xié)議禁止勞動者在本單位任職期間同時兼職于與其所在單位有業(yè)務競爭的單位，或禁止他們在原單位離職后從業(yè)于與原單位有業(yè)務競爭的單位，包括創(chuàng)建與原單位業(yè)務范圍相同的企業(yè)。

根據(jù)競業(yè)禁止的規(guī)定，勞動者在解除或終止勞動關系的競業(yè)禁止期間將不能利用自己比較占優(yōu)勢的從業(yè)技術進行勞動，從而獲得相應的勞動報酬。顯然，競業(yè)禁止這種對勞動權利的限制，必將導致勞動者在競業(yè)禁止期間收入的大幅降低，造成生活質量的下降。為保障勞動者競業(yè)禁止期間的生活質量，競業(yè)禁止應當遵守公平原則。由此，《勞動合同法》第二十三條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經(jīng)濟補償?！?/p>

原百度員工王亮（化名）告訴記者，當初進入百度公司，除了簽署工作合同，還會簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議。競業(yè)禁止協(xié)議中規(guī)定，如果他離開公司，一年內不得去與原單位有競爭關系的公司，公司會在他辭職后，一次性支付其半年的工資作為經(jīng)濟補償。

王亮于2011年離開百度公司，轉而直接去了另一家互聯(lián)網(wǎng)公司?！案鶕?jù)我國法律規(guī)定，如果用人單位不約定競業(yè)禁止補償金或不實際支付該經(jīng)濟補償金的，競業(yè)禁止約定條款對勞動者無效?！蓖趿琳f，他辭職時，百度公司并沒有支付競業(yè)禁止補償金，這意味著他與百度公司間的競業(yè)禁止協(xié)議無效。他可以自由跳槽。

據(jù)王亮介紹，對普通員工來說，競業(yè)禁止協(xié)議幾乎形同虛設。“沒有聽說周圍同行有因為競業(yè)禁止協(xié)議被告的，公司大都未支付競業(yè)禁止補償金，也就對員工沒有約束力。”

企業(yè)維權面臨兩大難題

每年在招聘市場上，部分企業(yè)公開招聘具有豐富客戶資源的員工，這讓一些求職者為此沾沾自喜：“只要有資源，還怕企業(yè)不要嗎？”

毫無疑問，這些從上一家公司離職的員工，勢必帶走客戶資源。現(xiàn)實是，對于這種情況，許多公司都沒有對離職員工進行追究。一個很重要的原因是，商業(yè)泄密維權成本高，勝訴率低。

據(jù)法律界資深人士透露，目前，我國涉及商業(yè)泄密的民事案件勝訴率不超過10%。2010年，成都市中級法院根據(jù)2004-2009年受理的侵害商業(yè)秘密類案件調研得出的數(shù)據(jù)顯示，因員工跳槽導致的商業(yè)泄密，原單位起訴勝算僅有兩成。

是什么導致了商業(yè)泄密案勝訴率如此之低呢？

對于遭遇商業(yè)泄密的企業(yè)來說，想要維護自己的合法權益，首先就要提供強有力的事實依據(jù)。根據(jù)“誰主張誰舉證”的基本證據(jù)原則，企業(yè)應對員工泄密的基本事實承擔舉證，然后員工要舉證證明其所泄露的信息是否具有其他合法來源。如果員工不能提供其所使用或披露的信息是合法獲得或使用的證據(jù)，司法機構一般推定侵權或違約成立，要求員工承擔相應的法律責任。

上海嘉華律師事務所勞動法律師李居鵬分析，推定原則雖減輕企業(yè)的舉證負擔，但如果企業(yè)連員工是否使用或泄露商業(yè)秘密這一基本的前提事實都不能證明，那員工就沒有必要舉證證明“所泄商業(yè)秘密”來源合法。

現(xiàn)實中，企業(yè)作為社會單位，不同于公安機關或檢察機關能夠采取特殊手段針對被懷疑對象的通信記錄、銀行賬單等個人隱私進行取證調查，導致舉證無力?！拔覀兠髅髦谰褪翘蹎T工泄露了產品的技術優(yōu)勢，但是就是沒有證據(jù)，只能忍氣吞聲，再次花大代價進行產品轉型。”軟件公司負責人張熙平道出了不少被挖角企業(yè)的心聲。

缺乏專業(yè)調查能力和技巧不僅在取證過程中讓企業(yè)舉步維艱，還帶來了另一層隱憂即員工的精神承受能力。最典型的案例莫過于2009年孫丹勇事件。任職于富士康的孫丹勇因涉入公司商業(yè)泄密事件，壓力之下自殺身亡。這起事件給追究商業(yè)泄密的企業(yè)帶來了諸多壓力。如今，一些企業(yè)在遭遇商業(yè)泄密后也會第一時間報案，請求公安機關介入調查。

泄密，賠多少？

商業(yè)泄密的第二大難點——關于損失數(shù)額的認定也隨之而來。

根據(jù)1997年《刑法》第291條的規(guī)定以及相關司法解釋，侵犯商業(yè)秘密罪是指個人犯罪造成50萬元以上損失、單位犯罪造成150萬元以上損失?？梢姄p失數(shù)額不僅涉及維權企業(yè)的賠償金，更是民事案件與刑事案件的界定標準。

中國知識產權研究會高級會員王正志律師介紹，在法定框架內，計算企業(yè)經(jīng)濟損失有兩種方法，一是權利人的損失，二是侵權人的獲利。

以商業(yè)秘密權利人因侵權行為遭受的經(jīng)濟損失來計算，既包括現(xiàn)實利益，也包括可得利益，即可預期的合理收益。主要考慮以下因素：商業(yè)秘密研制開發(fā)的成本、商業(yè)秘密的成熟程度、商業(yè)秘密的利用周期長短及其是否可以重復利用、商業(yè)秘密的使用和轉讓、市場的供求狀況等。

在被侵害經(jīng)營者的損失難以計算的情況下，可以根據(jù)侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤計算經(jīng)營者的損失。侵權人因侵權所獲得的利潤主要包括：侵權人利用該商業(yè)秘密從事生產經(jīng)營活動所獲得的直接經(jīng)濟收益，利用商業(yè)秘密作為無形資本與其他企業(yè)簽訂有關合同、履行合同的受益，侵權人把商業(yè)秘密轉讓或許可他人使用獲得的轉讓費和許可使用費等。

“這些因素看似全面地規(guī)定了損失的各個方面，但是一個重要的現(xiàn)實就是除開大型企業(yè)能夠對上述經(jīng)營情況提供完整詳細的財務數(shù)據(jù)，大多數(shù)中小企業(yè)在日常經(jīng)營中沒有注重歸納整理，難以用具有說服力的證據(jù)為侵權經(jīng)濟損失提出支持，賠償金的主張往往被法院駁回?！蓖跽菊f。

如前文中提到的廈門服裝公司設計圖紙泄密的案件中，法院雖然認定經(jīng)理張某存在商業(yè)泄密的行為，但是由于服裝公司無法證明其經(jīng)濟損失，張某最終賠償?shù)膬H僅是作為違約金的25萬元年薪，而沒有承擔公司經(jīng)營方面的損失。而蘋果公司的員工保羅則被判罰了225萬美元之巨的賠款。判決的差別則來源于我國和歐美國家司法判罰的標準差異。

能否借鑒懲罰性賠償原則？

近年來，司法界一直有人提倡，對于商業(yè)泄密，能否借鑒歐美各國的懲罰性賠償原則。但在此類司法解釋出臺前，企業(yè)能夠獲得的賠償相比于泄密造成的損失是九牛一毛。

我國民事賠償采取的是補償性原則，導致商業(yè)秘密侵占行為人以極小的代價獲得較大的利益。所謂補償性原則即違約損害賠償?shù)氖滓康氖茄a償原告，而不是懲罰被告。受害人因一定過程蒙受不利，他人就此過程應負責任，加以填補（恢復原狀）。

業(yè)內人士透露，就商業(yè)秘密侵占行為而言，即便是法院責令行為人承擔補償性賠償，也難以使權利人恢復到被侵占前的狀態(tài)，因為商業(yè)秘密一旦被行為人侵占，極有可能因此而進入公共領域，權利人也將永遠喪失商業(yè)秘密。

此外，就員工跳槽后將商業(yè)秘密泄露給新東家，現(xiàn)在的雇主是否構成共同侵權的問題在司法中一直沒有明確的標準。這給被侵害企業(yè)以及代理律師也造成了一定程度上的困惑。

一位法律界資深人士透露，商務部目前正在著手編寫企業(yè)保護商業(yè)秘密的相關指導書籍。不少企業(yè)也日益重視自我維權。然而，無論是企業(yè)加強自我防范措施，還是政府完善法律法規(guī)，在專業(yè)人士看來，都還只是治標的辦法。

商業(yè)泄密的實質是道德誠信問題。英美法系國家對于商業(yè)秘密的保護起源于英國的判例法，但是幾乎所有的判例都是從信任關系的角度來解釋商業(yè)秘密現(xiàn)象的。

曾受商業(yè)泄密困擾的企業(yè)老板張曉感嘆，在西方國家，盡管泄密者被商業(yè)利誘或生計所迫泄露了商業(yè)秘密，但在出庭時大多會坦陳自己的罪行。這不僅僅是因為《圣經(jīng)》前的宣誓，更是根植于他們傳統(tǒng)價值觀中。相比之下，中國的商業(yè)秘密侵權者往往抵死狡辯或者拒不配合調查，更增添了企業(yè)維權的難度。

不少人認為，只有解決了深層價值觀問題，才有可能真正杜絕商業(yè)泄密行為。當然，這個終極目標最終要通過企業(yè)規(guī)范、制度制約等多種手段來實現(xiàn)。