劉芹

通常而言，向法庭作證是每個公民的義務(wù)，這種義務(wù)主體具有不可選擇性。但是，由于社會倫理、道德觀念及國家政策諸種因素的影響，導(dǎo)致證人中的一些人在特定情形下享有免除承擔(dān)作證義務(wù)的“作證特權(quán)”的相應(yīng)規(guī)則，便構(gòu)成證據(jù)法上的一種特權(quán)規(guī)則。

一、證據(jù)特權(quán)規(guī)則的概要

（一）證據(jù)特權(quán)的界定和特點(diǎn)

證據(jù)特權(quán)是在訴訟中具有特殊身份的人享有的一種訴訟權(quán)利，指在案件事實(shí)查證過程中具有證人資格的公民在法定的條件下享有拒絕充當(dāng)證人或拒絕回答某類問題的訴訟權(quán)利豍。

其特點(diǎn)有：第一，享有證據(jù)特權(quán)的主體必須是適格的證人。第二，該適格的證人必須是具備特定的原因。第三，證據(jù)特權(quán)的內(nèi)容必須是基于雙方的信賴關(guān)系所獲得的。第四，證據(jù)特權(quán)是對證人所負(fù)有的作證義務(wù)的免除。第五，證據(jù)特權(quán)是相對性權(quán)利。

（二）證據(jù)特權(quán)的分類

證據(jù)特權(quán)的種類很多，在學(xué)理和判例上常見的分類有以下幾種：（1）依證據(jù)特權(quán)的法律淵源為準(zhǔn)，分為憲法性證據(jù)特權(quán)和非憲法性證據(jù)特權(quán)。（2）依證據(jù)特權(quán)所保護(hù)的具體事項(xiàng)為準(zhǔn)，分為親屬拒證特權(quán)、職業(yè)秘密特權(quán)、公務(wù)特權(quán)、不自證其罪特權(quán)等。（3）依證據(jù)特權(quán)所保護(hù)的利益為準(zhǔn)，分為私人證據(jù)特權(quán)和公共利益證據(jù)特權(quán)。

二、民事證據(jù)特權(quán)規(guī)則的域外考察

（一）英美法系的民事特權(quán)規(guī)則

在英美法系國家，與證據(jù)特權(quán)相對應(yīng)的是“保密特權(quán)”，指的是基于法律承認(rèn)的某些特殊利益，證人可以拒絕開示或者出示其掌握之證據(jù)，或者拒絕回答相關(guān)問題之權(quán)利。其特點(diǎn)主要表現(xiàn)在：第一，對證據(jù)特權(quán)規(guī)則的規(guī)定具有層次性，在國家的憲法和證據(jù)法中都有所體現(xiàn)。第二，從證據(jù)特權(quán)規(guī)則的產(chǎn)生來看，各種不同的特權(quán)的規(guī)定是通過法院的判例逐漸形成的。第三，英美證據(jù)法對于證據(jù)特權(quán)規(guī)則的規(guī)定足以看出其存在的合理性。

（二）大陸法系的民事特權(quán)規(guī)則

在大陸法系國家，證據(jù)特權(quán)又被稱之為是“證言拒絕權(quán)”，其內(nèi)涵是指負(fù)有作證義務(wù)的證人被法院要求提供證言時，基于法律規(guī)定對此加以拒絕的公法上的抗辯權(quán)。具體而言，就是在法律有明文規(guī)定可以拒絕作證的情形出現(xiàn)時，證人可以不經(jīng)法官的進(jìn)一步判斷，自主地決定并行使該項(xiàng)特權(quán)。

兩大法系原則上都認(rèn)可證人必須負(fù)擔(dān)作證義務(wù)，然后在該義務(wù)的履行有可能損害法律保護(hù)的比查明案件事實(shí)更高的利益時，賦予證人拒絕作證的抗辯權(quán)，從而解釋證人本應(yīng)承擔(dān)的作證義務(wù)。然而，由于兩大法系畢竟在訴訟制度上存在差異，因此在證人證言的取舍上，英美法系國家相對地重視證人證言，從而對證據(jù)特權(quán)的行使加以比較嚴(yán)格的限制。豎

三、我國關(guān)于民事證據(jù)特權(quán)規(guī)則的反思與構(gòu)建

（一）我國關(guān)于民事證據(jù)特權(quán)規(guī)則的反思

目前，我國大陸現(xiàn)行民事訴訟法對證據(jù)特權(quán)規(guī)則并沒有特別規(guī)定。并且我國2012年8月31日通過、2013年1月1日起施行的民事訴訟法修正案對證據(jù)特權(quán)規(guī)則同樣無特殊規(guī)定。我國民事訴訟法目前未確立證據(jù)特權(quán)規(guī)則的原因有：第一，來自前蘇聯(lián)民事訴訟法強(qiáng)調(diào)民事訴訟的公法性質(zhì)的傳統(tǒng)理念影響。第二，受我國傳統(tǒng)文化方面貫徹以義務(wù)為本位的影響。第三，我國民事訴訟制度本身的原因。訴訟證明必須達(dá)到“客觀真實(shí)”這一證據(jù)制度要求所有能夠證明案件真實(shí)情況的事實(shí)都應(yīng)成為證據(jù)；凡是知道案件真實(shí)情況的人，都應(yīng)當(dāng)成為證人。這種對證據(jù)和證人適格性所作的極為寬泛的規(guī)定，顯然是與查明事實(shí)真相這一認(rèn)識目標(biāo)有著直接聯(lián)系的，因而證據(jù)特權(quán)規(guī)則與我國現(xiàn)行的民事訴訟目的無法相容。

（二）我國關(guān)于民事證據(jù)特權(quán)規(guī)則的構(gòu)建

1、構(gòu)建我國證人拒絕作證特權(quán)制度的必要性分析。設(shè)立證據(jù)特權(quán)規(guī)則，主要是基于以下三方面因素的考慮：第一，保護(hù)特定社會關(guān)系的宏觀考慮。第二，平衡證人作證義務(wù)與作證權(quán)利的立法考慮。第三，對證人困境和證言真實(shí)的現(xiàn)實(shí)考慮。

2、我國民事證據(jù)特權(quán)規(guī)則的構(gòu)建。構(gòu)建我國的證人拒絕作證制度應(yīng)從以下幾點(diǎn)入手：

第一，排除基于事實(shí)婚姻關(guān)系的當(dāng)事人享有親屬問證人拒絕作證特權(quán)。我國《民事證據(jù)法》專家建議稿第221條第四款規(guī)定：“現(xiàn)與或曾與案件中任一當(dāng)事人以事實(shí)方式共同生活的人可以拒絕在該案件中作證?！边@條規(guī)定賦予了事實(shí)婚姻當(dāng)事人以證人拒絕作證特權(quán)，但是這與我國其他法律的規(guī)定是背道而馳的。

第二，確立證人拒絕作證特權(quán)的例外情形。為了保護(hù)高于司法價值的社會價值，要在立法上確立證人拒絕作證特權(quán)。但是在某些情形下司法目的是優(yōu)于證人拒絕作證特權(quán)所體現(xiàn)的社會利益的。筆者認(rèn)為，我國在對證人拒絕作證特權(quán)做出例外規(guī)定時，可以從以下幾點(diǎn)考慮：（1）證人利用證人拒絕作證特權(quán)蓄意策劃和進(jìn)行犯罪行為時應(yīng)該喪失該特權(quán)；（2）涉及的秘密信息對案件的查明具有重大關(guān)系，或者秘密信息已經(jīng)被公開化，所造成的損害已經(jīng)無法避免。具體案件中是否具有重大關(guān)系以及損害是否不可避免，應(yīng)當(dāng)由法官來針對具體情況予以判定。

第三，對法官的職權(quán)做出相應(yīng)的規(guī)定。法官是具有淵博的法學(xué)知識以及豐富的審判經(jīng)驗(yàn)的法律職業(yè)者，其相對于普通相對人對法律規(guī)定更為熟知，因此，其應(yīng)負(fù)有協(xié)助相對人行使證人拒絕作證特權(quán)的職權(quán)。

第四，應(yīng)對拒證權(quán)主體的權(quán)力救濟(jì)做出規(guī)定。證人自收到法院駁回申請的決定后5日內(nèi)，有權(quán)向作出駁回決定的法院的上一級法院請求復(fù)核。上一級法院在收到證人的復(fù)核淆求之目起3日內(nèi)，應(yīng)作出維持原審法院駁回決定或變更原審法院駁回決定的裁定，并應(yīng)立即送達(dá)原審法院及提出復(fù)核請求的證人。證人在申請被駁回5日內(nèi)未提出復(fù)核請求的，視為放棄該復(fù)核權(quán)，駁回決定生效。

注釋：

吳丹紅.特免權(quán)制度研究[M].北京大學(xué)出版社，2008年版：第17頁.

張永泉.民事訴訟證據(jù)原理研究[M].廈門大學(xué)出版社，2005年版：第247頁.

李雪亮，王中秀.議證人拒絕作證特權(quán)制度[J].法制與社會，2008年第23期.

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（作者單位：湘潭大學(xué)法學(xué)院）