張菲菲

一汽-大眾2.4858億元，克萊斯勒（中國）3168.20萬元，12家日本汽車零部件和軸承企業(yè)12.35億元，浙江保險行業(yè)協(xié)會和23家省級保險企業(yè)1.1億元……在不到一個月的時間里，中國反壟斷就已經(jīng)開出近18億罰單。

未開出罰單，現(xiàn)在還在處于被調查階段的企業(yè)更多：高通、微軟、寶馬、捷豹、路虎……2014年的夏天是反壟斷法猛然發(fā)威的季節(jié)。

相較于2013年液晶面板業(yè)、白酒業(yè)、洋奶粉業(yè)、醫(yī)療器械業(yè)，這一次中國的反壟斷調查，罰金屢創(chuàng)新高，涉及范圍更廣，涉及行業(yè)更多——通信行業(yè)、整車行業(yè)、汽車零部件行業(yè)，它們“你方唱罷我便登臺”，紛紛“搶占”媒體頭條。

針對此次中國密集地進行反壟斷調查，本刊記者采訪了大量的外企人員、反壟斷律師以及學者。采訪中我們發(fā)現(xiàn)并非所有外企都反對此次反壟斷調查，也并非所有人都贊同中國的做法。

另一方面，值得關注的是，2014年8月30日正好是《中華人民共和國反壟斷法》（以下稱《反壟斷法》）頒布六周年。這六年來，《反壟斷法》稱得上是頗為冷清，直到新一屆政府上臺。

事實上，反壟斷與政府政策掛鉤在很多國家并不鮮見。每個大案背后政府的影子都依稀可見，但值得注意的是，任何行為都要在公開、透明、法治的情況下進行——而這，也是中國《反壟斷法》所欠缺的。

可預測的調查對象

究竟有哪些企業(yè)被調查過？據(jù)一位長期從事反壟斷調查的律師介紹，每一位從事反壟斷調查的律師所知道的案件有限，因為無論是國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局還是國家工商總局反壟斷與不正當競爭執(zhí)法局，抑或商務部反壟斷局，它們很少公布執(zhí)法案件，很多案件都在非正常情況下存在。

“很多被調查的案件都處于問詢狀態(tài)，但問詢的次數(shù)多了，范圍廣了，本質上就是調查?！?/p>

那么，哪些企業(yè)最容易被調查？是按照《反壟斷法》中所描述的“濫用市場優(yōu)勢地位”的企業(yè)嗎？

事實上并非如此——在中國，哪些企業(yè)最容易被調查都有規(guī)律可循。中國的反壟斷執(zhí)法機構在選擇執(zhí)法目標上是一個長期的過程，但大體上主要分為三類：

第一類，有關國計民生的行業(yè)。這其中比較典型的是醫(yī)藥行業(yè)、醫(yī)療器械行業(yè)。傳統(tǒng)上，中國的反壟斷執(zhí)法機構普遍認為醫(yī)療器械與醫(yī)藥的價格過高，過高的原因之一就是壟斷。2013年，發(fā)改委針對葛蘭素史克（英文簡稱為GSK）的調查就是典型的案例。盡管針對GSK的調查是一個商業(yè)賄賂的調查，但無論是調查機構還是調查內(nèi)容，其背后的政策動因都是一樣的。無論是商業(yè)賄賂還是反壟斷，都是為了擠出價格中的水分，讓價格還原到正常水平。

第二類，高科技行業(yè)。其執(zhí)法的動因自然是為本土企業(yè)創(chuàng)造更有利的競爭環(huán)境。典型案例就是今年針對汽車行業(yè)、IT行業(yè)的調查。

第三類，能激發(fā)中國民族主義情緒的行業(yè)——這是中國反壟斷執(zhí)法機構長期選擇的標準，也期望通過調查獲得民眾對其行為合法性的支持。實際上，這種調查合法性的程度是非常低的。

同時，在媒體的反應以及政府的表態(tài)中可以發(fā)現(xiàn)，反壟斷調查機構刻意通過更多的民族主義的刺激來為自身的行為爭取合法性，并以此提高政府機構的形象。

法律真的只是表象嗎？

企業(yè)一旦被查，應該做什么？怎樣才能讓企業(yè)的損失降到最低？應該拿起法律的武器嗎？據(jù)一位不愿意透露姓名的律師講，在中國“法律問題只是表象，但不是核心”。

以此次被調查的克萊斯勒為例，其被調查以及被處罰款的表述是：“2012年至2014年克萊斯勒在汽車銷售過程中，與經(jīng)銷商簽訂了含有維持轉售價格條款的經(jīng)銷協(xié)議，發(fā)布了含有維持轉售價格內(nèi)容的商務政策?！?/p>

那么有關控制經(jīng)銷商的分銷領域究竟違反了反壟斷法的哪一條哪一項？據(jù)這位律師介紹，在中國的《反壟斷法》中并未就該項做出規(guī)定。

唯一可以看出端倪的是在《反壟斷法》的第十四條“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議”：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。

在中國，共設有三個反壟斷部門：商務部反壟斷局、國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局以及國家工商總局反壟斷與不正當競爭執(zhí)法局。

在分工上，商務部反壟斷局主要負責經(jīng)營者的市場集中、并購審查，發(fā)改委主管與價格有關的反壟斷執(zhí)法，剩余部分則歸工商總局。

此次對克萊斯勒進行壟斷調查的是發(fā)改委，它依據(jù)的是第十四條的第三個規(guī)定，即國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。但問題是：在（一）與（二）的規(guī)定都是有關價格的規(guī)定的情況下，為什么（三）中其他會是“操縱經(jīng)銷商”——按照正常的邏輯，在（一）（二）都是價格的情況下，（三）中的情況應該與價格有關，因為這才是“其他”的自然延伸。

但發(fā)改委卻并不這樣解釋，它依靠法律的模糊性以及自身擁有的行政任意性去強勢地介入反壟斷調查。

反壟斷案件處理的特性，為主管機構留下很大的自由裁量空間。這些自由裁量權是如何被使用的，外界無從得知。甚至即使是在被調查過程中雇傭律師也被視為是在“對抗”監(jiān)管機構的指控。

作為“三龍治水”中的另一個反壟斷執(zhí)法機構，商務部反壟斷局則被認為是在執(zhí)法過程中比較尊重法律的部門。因此在律師界也有“中國最好的反壟斷專家在商務部”的說法，這些執(zhí)法人員有知識結構去傾聽來自企業(yè)的聲音，他們也很愿意去傾聽。這就與發(fā)改委完全相反，另一個中國的反壟斷執(zhí)法部門工商部門亦是如此。

據(jù)媒體報道，在反壟斷案件調查初期，一些執(zhí)法人員根本不知道中國有反壟斷法，即便知道也不清楚它到底是管什么的。

當然，法律在反壟斷調查中也并非一無是處，畢竟如果不去強調法律問題，涉案企業(yè)對于調查它的執(zhí)法部門幾乎就沒有可以交涉的內(nèi)容。

強勢的執(zhí)法部門與弱勢的企業(yè)造就了被調查時出現(xiàn)這樣的怪圈：企業(yè)趕緊認錯，不處罰最好，即使處罰最好不公開，即使公開最好不要放在第一位。

在企業(yè)的認錯過程中，也產(chǎn)生了具有中國特色的企業(yè)“認罪書”，2013年以前叫《反壟斷法違法說明書》，現(xiàn)在叫《自查報告》，但內(nèi)容并未更換。在簽署“認罪書”之后，發(fā)改委還要求外企“永不翻案”。

“在中國，發(fā)改委發(fā)起的反壟斷調查往往是單向的，在調查初期，事實上發(fā)改委已經(jīng)認定了企業(yè)的反壟斷事實?！斗磯艛喾ā返哪：耘c任意性也造就了發(fā)改委在執(zhí)法上的強勢?！?/p>

而在執(zhí)法過程中，三個執(zhí)法部門商務部、發(fā)改委、工商總局都存在不同程度的權力濫用情況，其中發(fā)改委更是將在執(zhí)法中“合法傷害”的權力發(fā)揮到極致。在發(fā)改委眼中，不能做的事情只有兩件：第一，逮捕；第二，對人身進行強制措施。

由于發(fā)改委等執(zhí)法機關的強勢，被調查的企業(yè)幾乎沒人會提出質疑。事實上，在簽署“認罪書”之時，該文件上就明確要求企業(yè)放棄行政復議、行政訴訟等救濟權利。

困境中的《反壟斷法》

事實上，在此次反壟斷調查風暴中我們可以看出，中國的反壟斷執(zhí)法部門挑戰(zhàn)的是商業(yè)模式與商業(yè)結構。

以汽車行業(yè)為例，《反壟斷法》挑戰(zhàn)的是汽車銷售的地域控制和分銷體系；對于日化行業(yè)和醫(yī)藥行業(yè)來講，《反壟斷法》是對于終端價格的控制和對分銷商購貨渠道的限制。

所以，即使某些涉案企業(yè)很快“認罪”，并接受反壟斷執(zhí)法部門開具的罰單，但在整個商業(yè)模式有問題的情況之下，要如何平衡新的商業(yè)需求？由此帶來的法律風險應該如何控制以及解決？這都是需要關注的問題。

事實上，外企并不反對中國進行反壟斷調查，因為《反壟斷法》的初衷就是要讓所有企業(yè)都處在一個公平競爭的市場環(huán)境下。對于調查，只要本著公開、透明、公正的執(zhí)法態(tài)度，并把問題調查清楚，外企都很愿意配合。

至于在中國存在的“三龍治水”的情況，即三個部門擁有反壟斷的執(zhí)法權，也被外企所詬病。在執(zhí)法過程中，甚至一度出現(xiàn)“混戰(zhàn)”的局面。

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，發(fā)改委與工商總局之間權力劃分的界限是價格，與價格有關的歸發(fā)改委管理，與價格無關的則歸屬工商總局。但關于價格的界定很難區(qū)分，因為只要涉及到壟斷就必然會影響價格。

以高通的案子為例，這本身是一個關于產(chǎn)品分銷區(qū)域的反壟斷案件，只不過這個分銷區(qū)域可能會影響價格，但是從表面上看，這其實是與價格無關的，但最終發(fā)改委處理了這個案件。

而處于弱勢的部門往往會用各種方法來彰顯自己的強勢。例如在工商總局突擊檢查微軟時，工商總局就調集了100多名執(zhí)法人員調查微軟，并頻繁約見微軟高管。

至于處在風暴中心的《反壟斷法》，事實上，無論是執(zhí)法中主體的換亂還是執(zhí)法中的濫用權力，對市場還尚未成熟，依舊處于市場經(jīng)濟轉型中的中國來說，《反壟斷法》從誕生之日起就是一部“半反壟斷法”。

因為，根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，中國的行政壟斷不在反壟斷法范圍之內(nèi)，也就是說，為了國家利益、國家安全而進行的壟斷是被國家保護的——所以在中國被調查的企業(yè)中，鮮少看見大型的國企，外企、民企則占據(jù)反壟斷案件的絕大部分。

即使有部分國企被調查，其效果也是甚微的。因為三家反壟斷機構均為司局級單位，而大部分強勢國企都是部級單位，讓一個司局級單位查部級單位，查出的結果可想而知。

總體而言，因為中國的反壟斷法的先天性“缺陷”，導致在整個反壟斷執(zhí)法中問題多多。正如專家所指出的，當發(fā)改委反壟斷局正在代表消費者利益制裁反競爭的壟斷行為時，發(fā)改委或其他部委又在維持著行政壟斷，這種不對稱的現(xiàn)象讓中國的反壟斷執(zhí)法很難令人信服。