劉劭陽

[摘要]“專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)”的計算往往需要在侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量和專利產(chǎn)品銷售量的減少之間建立起因果關(guān)系。美國谷物處理公司案確立的規(guī)則為：在認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量和專利產(chǎn)品銷售量的減少之間的因果關(guān)系時，需要考慮侵權(quán)人如果不侵權(quán)，采用非侵權(quán)方式和權(quán)利人進(jìn)行競爭的情況。相比之下，我國一些專利侵權(quán)損害賠償案件中因果關(guān)系的認(rèn)定過于寬松，建議在司法實(shí)踐中考慮非侵權(quán)替代技術(shù)是否存在。

[關(guān)鍵詞]專利；侵權(quán)；損害賠償；因果關(guān)系

[中圖分類號]D922[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號]1005-6432（2014）26-0165-02

1谷物處理公司案之前的因果關(guān)系認(rèn)定規(guī)則

專利侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄖ皇歉鶕?jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。在美國，“專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)”的計算往往需要在侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量和專利產(chǎn)品銷售量的減少之間建立起因果關(guān)系。對于這種因果關(guān)系的認(rèn)定，美國曾經(jīng)建立起“潘蒂特四要件”，潘蒂特四要件中的前三個要件就是作為認(rèn)定因果關(guān)系的要件，即一是對專利產(chǎn)品的市場需求；二是不存在可接受的非侵權(quán)替代品；三是專利權(quán)人具有滿足需求的制造能力和市場銷售能力。如果專利權(quán)人不能證明“專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)”，那么專利權(quán)人只能按照專利許可使用費(fèi)來計算損害賠償。在后來的State Industries案中，建立了市場份額規(guī)則，取代了潘蒂特要件二。市場份額規(guī)則指的是：如果權(quán)利人能夠證明在侵權(quán)人不侵權(quán)的情況下權(quán)利人的相關(guān)產(chǎn)品在相關(guān)市場中的市場份額，那么侵權(quán)人銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量乘以這一市場份額所得到的銷售數(shù)量即是權(quán)利人相關(guān)產(chǎn)品的銷售流失的數(shù)量，可以就該數(shù)量的相關(guān)產(chǎn)品主張所損失利潤賠償。

2谷物處理公司案及其所確立的規(guī)則

如果說市場份額規(guī)則是對潘蒂特四要件的修正，那么谷物處理公司案所確立的規(guī)則則是對市場份額規(guī)則的修正。該案至今都是專利侵權(quán)損害賠償方面非常重要的判例。該案確立的規(guī)則為：在認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量和專利產(chǎn)品銷售量的減少之間的因果關(guān)系時，需要考慮侵權(quán)人如果不侵權(quán)，采用非侵權(quán)方式和權(quán)利人進(jìn)行競爭的情況。在筆者看來，該案確立的規(guī)則使得市場份額規(guī)則可以適用的余地大大減少。市場份額規(guī)則有一個基本假設(shè)：如果侵權(quán)人不從事侵權(quán)行為，那么它將“什么都不做”，完全地退出市場競爭?；谶@樣一個假設(shè)，權(quán)利人才可以根據(jù)自己的市場份額對侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量進(jìn)行分割，確定自己的銷售流失數(shù)量?？梢哉f，這樣一個假設(shè)是十分虛偽的，因?yàn)樵谶@個假設(shè)中侵權(quán)人并不十分理性。基于這樣一個十分虛偽的假設(shè)而去考慮因果關(guān)系，是一種對于因果關(guān)系的不嚴(yán)格的考慮。谷物處理公司案注意到了市場份額規(guī)則的基本假設(shè)，指出了它的虛偽性，有學(xué)者總結(jié)該案對于潘蒂特要件的修正是“從實(shí)物市場到技術(shù)市場”的轉(zhuǎn)變，筆者認(rèn)為其意義不止如此，它更是專利侵權(quán)損害賠償案件中嚴(yán)格考慮因果關(guān)系的典范。

在谷物處理公司案中所涉及的專利是方法專利。原告與被告都生產(chǎn)食品添加劑，原告就某一制造食品添加劑的方法享有專利權(quán)，被告在生產(chǎn)食品添加劑時侵犯了這一專利。不過，法院發(fā)現(xiàn)，有證據(jù)證明這種方法專利存在替代技術(shù)，而使用替代技術(shù)所生產(chǎn)的食品添加劑與使用專利方法所生產(chǎn)的食品添加劑的基本特點(diǎn)相同，唯一的劣勢在于運(yùn)用該方法生產(chǎn)食品添加劑比運(yùn)用專利方法生產(chǎn)食品添加劑的生產(chǎn)成本更高，但只要最終產(chǎn)品價格相差不大，仍然能夠面向同一顧客群體進(jìn)行競爭，并且該替代技術(shù)方案并不落入原告專利權(quán)的保護(hù)范圍。法院還發(fā)現(xiàn)，這樣一種替代方法很容易找到，對于被告來說只需要兩周時間即可。也就是說，被告能夠在兩周內(nèi)找到一種新的替代性的非侵權(quán)方法來制造該添加劑，只是成本要高一些。因?yàn)樘娲苑椒ù嬖?，所以法院認(rèn)為原告無權(quán)獲得所謂的利潤損失賠償。法院認(rèn)為，對于市場的重構(gòu)如果是公平并且準(zhǔn)確的，那么必須考慮如下問題：“如果侵權(quán)人不實(shí)施侵權(quán)行為，那么他會實(shí)施什么其他行為”。對于這一問題，法院給出的答案是：如果潛在的侵權(quán)人不實(shí)施侵權(quán)行為，只要這個潛在的侵權(quán)人足夠理性，那么他就會試圖尋找一種既不侵犯專利權(quán)又能夠進(jìn)入相關(guān)市場參與競爭的替代性的技術(shù)方案來實(shí)施。只要這樣一種技術(shù)方案比較容易獲得，潛在侵權(quán)人就會實(shí)施該技術(shù)方案，參與市場競爭。只有在這種替代技術(shù)不可獲得或者搜尋、獲得替代技術(shù)的成本過高時，理性的潛在侵權(quán)人才會選擇退出市場。在重構(gòu)后的“若非”市場中，只要潛在侵權(quán)人還可以合法競爭，他就不會放棄。通過這些分析，法院認(rèn)識到了一個專利權(quán)的真正價值所在：專利權(quán)人的專利權(quán)的價值僅僅存在于專利技術(shù)與可獲得的次優(yōu)（替代）技術(shù)的比較之中。相比之下，專利技術(shù)所帶來的優(yōu)勢才是它的價值。而“次優(yōu)（替代）技術(shù)是否可獲得”與“該次優(yōu)技術(shù)是否在侵權(quán)行為持續(xù)期間曾被實(shí)施過”之間沒有必然聯(lián)系。只要侵權(quán)人能夠證明該替代技術(shù)是“可獲得”的即可否定侵權(quán)人銷量與權(quán)利人銷售流失量之間的因果關(guān)系，不要求其證明替代產(chǎn)品實(shí)際存在過。

谷物處理公司案所確立的規(guī)則（即嚴(yán)格考慮因果關(guān)系）使得市場份額規(guī)則可以適用的余地大大減少。筆者接下來對此作一個詳細(xì)的分析。

假設(shè)在市場上存在著可接受的非侵權(quán)替代品，在存在非侵權(quán)替代品實(shí)物的情況下，侵權(quán)人很容易證明非侵權(quán)替代技術(shù)是容易獲得的。而在非侵權(quán)替代技術(shù)可獲得的情況下，如果嚴(yán)格考慮因果關(guān)系，那么侵權(quán)人不從事侵權(quán)行為并不意味著“什么都不做”，而是會使用非侵權(quán)替代技術(shù)與權(quán)利人進(jìn)行競爭并且產(chǎn)生一定的銷售數(shù)量。市場份額規(guī)則假定侵權(quán)人不從事侵權(quán)行為就無法與權(quán)利人進(jìn)行競爭，而如果市場上存在非侵權(quán)替代品，那么這一假定總是虛假的，市場份額規(guī)則無法適用。唯一的例外情形是當(dāng)市場上的非侵權(quán)替代品全部是由專利權(quán)人之前發(fā)放的獨(dú)占許可或者排他許可而生產(chǎn)的專利產(chǎn)品的情況。由于全部的非侵權(quán)替代品都需要經(jīng)過專利權(quán)人許可才可以生產(chǎn)，這時侵權(quán)人就很難舉證其可以輕易地獲得非侵權(quán)替代技術(shù)或者是許可，如果侵權(quán)人無法舉證證明非侵權(quán)替代技術(shù)的存在，那么這時市場份額規(guī)則才可以適用。

假設(shè)市場上不存在可接受的非侵權(quán)替代品，在不存在非侵權(quán)替代品實(shí)物的情況下侵權(quán)人想要證明存在非侵權(quán)替代技術(shù)也會比較困難，一旦法院認(rèn)定非侵權(quán)替代品和非侵權(quán)替代技術(shù)都不存在，那么就可以認(rèn)定潘蒂特要件二成立，無須再適用市場份額規(guī)則。

3對我國的啟示

對于專利侵權(quán)損害賠償中，侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量和專利產(chǎn)品銷售量的減少之間的因果關(guān)系問題，我國曾經(jīng)出現(xiàn)過一些過于寬松認(rèn)定該因果關(guān)系的判例，如在寧波市東方機(jī)芯總廠與江陰金鈴五金制品有限公司侵犯專利權(quán)糾紛申訴案中，最高院有如下論述：“司法實(shí)踐中也將專利產(chǎn)品利潤乘以侵權(quán)產(chǎn)品的銷售總數(shù)所得之積，推定為專利權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失。采用這種推定的方法來確定專利權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失，具有充分的合理性。因?yàn)槭袌錾箱N售了多少侵權(quán)產(chǎn)品，就意味著侵占了專利產(chǎn)品多大的市場份額。如果這部分被侵占的市場銷售份額屬于專利產(chǎn)品，自然應(yīng)當(dāng)以該專利產(chǎn)品的價格進(jìn)行銷售。所以，本院于2001年6月公布的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條第二款確認(rèn)了上述計算方法?！笨梢钥闯?，最高院認(rèn)為侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量和專利產(chǎn)品銷售量的減少之間當(dāng)然具有因果關(guān)系，這與美國嚴(yán)格認(rèn)定該因果關(guān)系相比，顯得認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于寬松。

筆者建議，人民法院在專利侵權(quán)損害賠償案件中認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量和專利產(chǎn)品銷售量的減少之間的因果關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)考慮非侵權(quán)替代技術(shù)是否存在。如果侵權(quán)人能夠證明非侵權(quán)替代技術(shù)的存在，那么侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量和專利產(chǎn)品銷售量的減少之間的因果關(guān)系不成立。此時，專利權(quán)人不能通過侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量來證明專利產(chǎn)品銷售量的減少。如果專利權(quán)人不能通過其他方法證明其專利產(chǎn)品銷售量的減少，則不能按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失來計算損害賠償數(shù)額。

參考文獻(xiàn)：

[1]李雅琴論侵權(quán)責(zé)任法與精神損害賠償[J].中國市場，2010（9）

[2]張魁林淺析知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與損害賠償在社會公共利益中的作用[J].中國市場，2010（9）