王允　武王杰

[摘要]2013年的民族法學(xué)研究繼續(xù)呈現(xiàn)繁榮的面貌。在研究內(nèi)容上有以下特點：一是內(nèi)容較為全面，其中，關(guān)于民族文化權(quán)利保護(hù)、民族區(qū)域自治和民族司法問題的研究增多，堅持和完善民族區(qū)域自治、少數(shù)民族習(xí)慣法司法化成為本年度重要話題；二是出現(xiàn)了一些反思性成果；三是應(yīng)用性成果較多；四是關(guān)注了一些熱點事件。在研究方法上有以下特點：一是注重研究視角多元化；二是注重實證研究，關(guān)注某一民族地區(qū)的具體情況較多。在全面梳理的基礎(chǔ)上，根據(jù)研究內(nèi)容所涉及的民族權(quán)利保護(hù)、民族區(qū)域自治、民族法制建設(shè)、民族習(xí)慣法、民族法制史、民族司法等方面分別對其主要成果進(jìn)行述評，辨別良莠，展示精華，為民族法學(xué)研究提供可借鑒的年度綜合性史料。

[關(guān)鍵詞] 2013年；民族法學(xué)；民族權(quán)利；民族區(qū)域自治；民族法制；民族習(xí)慣法；民族法制史；民族司法

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1674-9391（2014）04-0063-08

作者簡介：王允武（1958-），男，陜西略陽人，西南民族大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師，研究方向：民族法學(xué)、勞動與社會保障法學(xué)。王杰（1982-），男，山西運城人，四川省高級人民法院法官、西南民族大學(xué)博士研究生，研究方向：民族法學(xué)、司法制度。四川 成都 610041

一、關(guān)于民族權(quán)利保護(hù)的研究

（一）關(guān)于民族政治權(quán)利的研究

馬俊毅從族格自然權(quán)利、族格平等和尊嚴(yán)、多元文化權(quán)利等方面研究，認(rèn)為族際政治應(yīng)當(dāng)是國格、族格、人格的統(tǒng)一，是憲政制度下共享政治認(rèn)同。[1]

（二）關(guān)于民族經(jīng)濟權(quán)利的研究

孫巋研究了邊疆少數(shù)民族在土地流轉(zhuǎn)中的權(quán)益，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將少數(shù)民族權(quán)益保障與農(nóng)業(yè)經(jīng)營體制機制創(chuàng)新結(jié)合起來，構(gòu)建以農(nóng)民合作組織為載體的少數(shù)民族權(quán)益保障制度，進(jìn)而完善土地收益權(quán)、經(jīng)濟發(fā)展權(quán)和社會管理權(quán)等權(quán)利體系。[2]

（三）關(guān)于民族文化權(quán)的研究

本年度，此方面研究增多。司馬俊蓮認(rèn)為，少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)的不足，體現(xiàn)在價值理念上的單一性、內(nèi)容上的狹窄性、措施缺乏可操作性以及權(quán)利主體缺乏自覺性等方面。[3]周麗莎認(rèn)為，少數(shù)民族文化權(quán)保護(hù)立法目的是促進(jìn)人的全面發(fā)展、實現(xiàn)文化的多樣性和維護(hù)國家文化安全，基本原則是人權(quán)原則、秩序原則和和諧原則，立法制度為有效參與、政策幫扶和經(jīng)濟補償制度。[4]魏金光認(rèn)為，少數(shù)民族語言主體經(jīng)濟理性選擇的被動性使語言趨向融合，其主體主動性和個體差異性則維系了語言的多樣性，應(yīng)運用語言產(chǎn)權(quán)和語言“投資-收益”理論來保護(hù)其語言權(quán)利和相關(guān)經(jīng)濟利益。[5]王瑞龍、魯虎提出，應(yīng)當(dāng)授予來源社區(qū)民眾防止少數(shù)民族文學(xué)藝術(shù)表達(dá)被歪曲丑化的權(quán)利，確保出處或來源信息，保障來源社區(qū)民眾從中分享利益。[6]周真剛認(rèn)為，補償?shù)睦碚摶A(chǔ)就在于少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的確認(rèn)以及少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與經(jīng)濟發(fā)展之間的平衡。[7]李依霖綜合公法和私法理論，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確社群作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有者，承認(rèn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人、外來改編者、搜集者等進(jìn)行創(chuàng)造性活動而產(chǎn)生的智慧成果依然屬于知識產(chǎn)權(quán)，并對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“活態(tài)性”和“傳承性”進(jìn)行了重新解讀。[8]趙巖鵬結(jié)合風(fēng)險社會理論、刑法法益理論研究了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)刑法保護(hù)的價值選擇、法益、功能及其制度。[9]文永輝考察了貴州少數(shù)民族“非遺”開發(fā)中的利益分享模式，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取法律直接規(guī)定、合同協(xié)商、法律規(guī)定與村民自治相結(jié)合、現(xiàn)代公司模式等機制。[10]

（四）關(guān)于民族社會權(quán)的研究

此方面在近年來受到了新的關(guān)注，并逐漸有所突破。董迎軒、田艷認(rèn)為，少數(shù)民族就業(yè)優(yōu)惠措施包括按比例就業(yè)、禁止就業(yè)歧視、民族地區(qū)企業(yè)的特別責(zé)任等方面，尤其要強調(diào)少數(shù)民族公務(wù)員招考特別優(yōu)惠。[11]田釩平以五個自治區(qū)為例，研究了民族自治地方公民就業(yè)權(quán)保障缺失問題，認(rèn)為應(yīng)以保障“有勞動意愿的適齡公民都能實現(xiàn)就業(yè)”為根本目標(biāo)，建立與產(chǎn)值結(jié)構(gòu)變化相協(xié)調(diào)的就業(yè)崗位供給制度，并在準(zhǔn)確理解憲法經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)上制定公有制之下保障公民有效就業(yè)的政策措施，非公有制之下保障公民穩(wěn)定就業(yè)的制度機制。[12]

（五）其它

另有學(xué)者研究了新聞報道中的少數(shù)民族權(quán)利保護(hù)（楊銀霞）、保障少數(shù)民族公民“參與”的法律制度（彭清燕）、少數(shù)民族文藝專有權(quán)（姚艷）、城鎮(zhèn)少數(shù)民族權(quán)益保障體系（田燁）、新疆少數(shù)民族農(nóng)村婦女婚姻家庭權(quán)益（李偉）、散居少數(shù)民族權(quán)利保障問題（虎有澤、洪偉、王志坤）、城市少數(shù)民族流動人口管理法治化（馬璐）等問題。

二、關(guān)于民族區(qū)域自治的研究

（一）關(guān)于民族區(qū)域自治的解讀

學(xué)者們解讀了民族區(qū)域自治的要素。烏力更認(rèn)為，民族區(qū)域自治制度不可或缺的三要素是少數(shù)民族、自治機關(guān)和自治權(quán)。[13]敖俊德提出了“五要素”說，認(rèn)為民族區(qū)域自治由民族自治地方、實行區(qū)域自治的民族、自治機關(guān)、自治權(quán)和自治條例五要素構(gòu)成，并指出這也是檢驗民族區(qū)域自治制度的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。[14]杜宴林等人認(rèn)為，現(xiàn)行“民族成分”與“民族區(qū)域”是簡單照搬了前蘇聯(lián)經(jīng)驗的一種硬性劃分，帶有反現(xiàn)代性和非共和性，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行實質(zhì)性憲法愛國主義層面的可能轉(zhuǎn)向，通過自由平等的公民政治來修正。[15]

學(xué)者們解讀了民族區(qū)域自治權(quán)的邏輯起點和性質(zhì)。張殿軍認(rèn)為，民族自治地方自治權(quán)設(shè)計的出發(fā)點和落腳點是“統(tǒng)一與自治”而不是“集權(quán)與分權(quán)”，應(yīng)當(dāng)提高少數(shù)民族的政治參與能力和水平，超越自治邊界，加強國家認(rèn)同，實現(xiàn)民族共治。[16]沈壽文認(rèn)為，一些法律突破了《憲法》規(guī)定，規(guī)定了一般地方國家機關(guān)所擁有、而民族自治地方自治機關(guān)所沒有的權(quán)力，造成了判斷“自治權(quán)”的邏輯困境；而自治機關(guān)法定的某些“自治權(quán)”卻存在一般地方國家機關(guān)同樣能夠行使的狀況。這種混亂狀況根源于轉(zhuǎn)型時期中央對一般地方的“放權(quán)”，以及自治機關(guān)同時為一級地方政權(quán)機關(guān)的雙重角色。[17]張文山認(rèn)為自治權(quán)的本質(zhì)是一種分權(quán)關(guān)系，而不是賦權(quán)關(guān)系，是相對于國家權(quán)力的對抗權(quán)。[18]朱智毅認(rèn)為，民族區(qū)域自治權(quán)是民族權(quán)利和地方自治權(quán)力的統(tǒng)一。[19]黃元珊認(rèn)為，“停止執(zhí)行”權(quán)是對民族自治地方的自治機關(guān)立法自治權(quán)的擴展和延伸，屬于立法自治權(quán)的范疇。[20]田釩平從規(guī)則的微觀結(jié)構(gòu)、規(guī)則之間的協(xié)調(diào)性以及規(guī)則的實施機制等角度，分析了制約民族自治地方有效行使自治權(quán)的制度根源，必須在憲法規(guī)則和分權(quán)執(zhí)政理念的約束之下來完善。[21-23]

（二）關(guān)于民族區(qū)域自治制度的完善與發(fā)展

針對“第二代民族政策”試圖否定現(xiàn)行以民族區(qū)域自治制度為核心的民族政策，學(xué)者們紛紛做出回應(yīng)，論證了“第二代民族政策”的理論缺陷和基礎(chǔ)的偏差，重申應(yīng)當(dāng)堅持和完善民族區(qū)域自治制度。吳昱辰認(rèn)為，堅持和完善民族區(qū)域自治制度應(yīng)分三步走：把發(fā)展、民生、共和作為解決民族問題的三個階段的側(cè)重點。[24]王希恩認(rèn)為，政策實踐和理論研究都沒有為民族區(qū)域自治實現(xiàn)進(jìn)一步深化改革提供必需的前提，正是《決定》將其束之高閣的最終原因?！稕Q定》為其他3種民主政治形式提出的改革措施當(dāng)中，可以為維護(hù)各民族權(quán)益找到多種依據(jù)?！稕Q定》在為其他領(lǐng)域制定的改革措施中也為民族區(qū)域自治的全面貫徹落實提供了契機。如配套資金減免問題，財政轉(zhuǎn)移支付問題，資源開發(fā)、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護(hù)的補償問題等，都在《決定》中作出了明確要求。[25]王柏榮認(rèn)為，由于“民族區(qū)域自治”制度中的“政治邏輯”優(yōu)位于“法理邏輯”，致使其本身的制度化品格及其“效應(yīng)”沒能充分彰顯，有必要回歸和重申其“法理邏輯”，構(gòu)建“法律”主導(dǎo)型治理模式。[26]

學(xué)者們繼續(xù)關(guān)注民族自治地方行政區(qū)劃相關(guān)問題。沈壽文認(rèn)為，撤銷自治縣（州） 改設(shè)市符合民族區(qū)域自治制度的性質(zhì)，主張增設(shè)“自治市”是對民族區(qū)域自治制度和“自治權(quán)”性質(zhì)的誤讀。[27]李大方等人認(rèn)為，城市民族區(qū)在概念、內(nèi)涵、性質(zhì)、法律地位等方面應(yīng)當(dāng)完善。[28]

民族區(qū)域自治制度是民族法學(xué)的核心。關(guān)于民族區(qū)域自治制度的研究，一致是熱點話題，但近年來突破性的研究不多。受傳統(tǒng)理論工具的限制，目前學(xué)界關(guān)于民族區(qū)域自治權(quán)的基本內(nèi)涵尚未理清，《民族區(qū)域自治法》等相關(guān)法律規(guī)定也不夠規(guī)范，關(guān)于民族區(qū)域自治權(quán)的性質(zhì)、要素、主體等內(nèi)涵存在多種解釋。同時，如何堅持和完善民族區(qū)域自治制度，也是一個需要長期探討的話題。綜合來看，2013年的研究，在民族區(qū)域自治權(quán)的性質(zhì)、要素、主體等基本內(nèi)涵上突破較大，為今后的研究進(jìn)一步理清了方向，但仍需探討。三、關(guān)于民族法制建設(shè)的研究

（一）關(guān)于民族法制建設(shè)和民族立法的宏觀研究

劉恒武認(rèn)為，民族法制建設(shè)應(yīng)當(dāng)注重三大方面：民族事務(wù)立法項目的啟動、地方民族事務(wù)立法的權(quán)利邊界、民族事務(wù)立法中的民意汲??；民族事務(wù)行政執(zhí)法的賦權(quán)、民族法律實施的救濟手段、民族成份的法律認(rèn)定；人大對民族法律法規(guī)執(zhí)法監(jiān)督、民族工作部門的行政執(zhí)法監(jiān)督；民族法制宣傳的針對性和實效性。[29]吳大華認(rèn)為，目前“大而全”“小而全”的民族法制有“法”難依，應(yīng)借鑒沿海經(jīng)濟特區(qū)經(jīng)驗，用發(fā)展著的馬克思主義指導(dǎo)民族立法，立足于社會整體系統(tǒng)，處理好民族政策與民族立法之間的關(guān)系，重視地區(qū)間、國家間的民族合作，聯(lián)合打擊民族犯罪活動，促進(jìn)國家安全和民族地區(qū)社會穩(wěn)定。[30]張殿軍認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)注重民族立法質(zhì)量的研究，充分運用法律方法，關(guān)注民族法律法規(guī)的實施機制、實施效果和適用狀況。[31]

（二）關(guān)于民族立法變通的研究

雷堂研究了刑法關(guān)于“強制猥褻、侮辱婦女罪”、“重婚罪”與“破壞軍婚罪”、“盜伐林木罪”、“濫伐林木罪”、“非法經(jīng)營罪”的變通，刑事訴訟法關(guān)于“用本民族語言文字進(jìn)行訴訟”、“不追究刑事責(zé)任情形”、“貫徹‘兩少一寬刑事政策”、“附帶民事訴訟”、“訴訟期限”的變通。[32-33]

（三）關(guān)于自治條例、單行條例立法的研究

針對自治區(qū)自治條例出臺難的困境，學(xué)者們紛紛提出建議。樸永日認(rèn)為，自治區(qū)自治條例的立法主體應(yīng)當(dāng)是全國人大常委會。由五個自治區(qū)共同組織起草自治區(qū)條例文本后，上報全國人大常委會按立法程序批準(zhǔn)實施。立法程序上應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會負(fù)責(zé)起草（可參考自治區(qū)提供的文本）后，經(jīng)過法定立法程序（并非必須征求國務(wù)院各部委意見）出臺。制定一部通用的自治條例，更容易把握自治條例的“度”，更容易操作，更有利于體現(xiàn)民族平等，更有利于實現(xiàn)區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展。[34]劉錦森、新疆認(rèn)為，報批的自治條例、單行條例如果出現(xiàn)不能批準(zhǔn)、不宜批準(zhǔn)、有條件的批準(zhǔn)等情況時，應(yīng)當(dāng)有明確授權(quán)、默許修改、依法不批、擱置退回等程序。[35]闕成平認(rèn)為，體系化的自治區(qū)單行條例可以涵蓋自治區(qū)自治條例涉及的所有方面，成為全面實施民族區(qū)域自治的主要形式。[36]沈壽文認(rèn)為，自治條例自己不能創(chuàng)造中央或者上級國家機關(guān)對自己的優(yōu)惠和照顧內(nèi)容，那種將五個自治區(qū)自治條例遲遲未能出臺歸咎為中央有關(guān)國家機關(guān)不肯“放權(quán)讓利”的觀點值得商榷。[37]熊文釗、洪偉認(rèn)為，自治條例在某一個特定自治地方具有唯一性，自治地方的立法自治權(quán)更多體現(xiàn)在單行條例的制定和修改，以及結(jié)合本地區(qū)實際情況對法律、行政法規(guī)的變通執(zhí)行上。

（四）關(guān)于民族經(jīng)濟立法的研究

孫學(xué)朝、劉凱提出了民族經(jīng)濟優(yōu)惠政策的規(guī)劃、議程、決定、頒布、修正、執(zhí)行、監(jiān)督等環(huán)節(jié)的法律思考。[38]李紅波等人認(rèn)為，現(xiàn)行征地沖突治理機制存在征地權(quán)監(jiān)管缺失、權(quán)利救濟失效、政府行為失范、民族習(xí)慣法與國家法的沖突，需要構(gòu)建沖突治理信息共享及協(xié)調(diào)機制、預(yù)防與裁決機制、調(diào)適機制、追究機制，強化政府利益的超越性和公益性，完善補償和安置辦法。[39]其他學(xué)者研究了“湘西地區(qū)”地區(qū)開發(fā)立法（吳天鐵）、對口支援民族地區(qū)法治化（王永才）、少數(shù)民族地區(qū)邊境貿(mào)易法立法（陳小華）、湘西州文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的民族經(jīng)濟法保護(hù)（陳勇等人）、黑龍江省街津口赫哲族鄉(xiāng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游開發(fā)法律保護(hù)（李岳）、渝東南少數(shù)民族地區(qū)城鎮(zhèn)一體化進(jìn)程中的農(nóng)民權(quán)益（胡建華）等問題。

（五）關(guān)于民族環(huán)境資源的立法研究

鄂曉梅認(rèn)為，生態(tài)文明是推進(jìn)民族法制建設(shè)的著力點，要改變權(quán)責(zé)配置不夠平衡、權(quán)利內(nèi)容不夠完善、權(quán)利能力不充分的現(xiàn)狀，構(gòu)建邊疆各族人民發(fā)展權(quán)益的保障機制。[40]烏蘭提出，應(yīng)當(dāng)基于資源自治權(quán)，合理界定礦產(chǎn)資源的所有權(quán)和使用權(quán)，完善民族地區(qū)礦產(chǎn)資源稅收政策，構(gòu)建民族地區(qū)生態(tài)補償政策，規(guī)范民族地區(qū)財政轉(zhuǎn)移支付政策，以完善民族地區(qū)礦產(chǎn)資源開發(fā)利益分配政策。[41]另有學(xué)者研究了蒼山洱海立法保護(hù)（李雪松等人）、西藏資源稅立法（王玉玲）、貴州少數(shù)民族環(huán)境保護(hù)（趙翔）、西部民族地區(qū)野生藥材資源法律保護(hù)（張軍）、西部民族地區(qū)環(huán)境污染責(zé)任保險法律（陳徐奉）等問題。

（六）其它

其他學(xué)者還研究了民族自治地區(qū)社會管理法治建設(shè)（顧華詳）、民族自治地區(qū)信息網(wǎng)絡(luò)安全法治（顧華詳）、現(xiàn)行婚姻法律規(guī)范對滇越邊民通婚規(guī)制（華袁媛）、湖南新晃侗族自治縣法治建設(shè)（吳旸）、湖北民族立法（曾鵬、汪燕）、寧夏回族自治區(qū)關(guān)于保障回族宗教信仰和風(fēng)俗習(xí)慣的法律體系（黃愛學(xué)）、宗教事務(wù)管理法治（陳彤）、新疆民族教育法治化（張立哲等人）、民族傳統(tǒng)體育文化立法（曾建明等人、胡玖英、張軍平）等問題。

總的來說，民族法制建設(shè)的研究，越來越務(wù)實，越來越有成效。學(xué)者們既重視民族地區(qū)傳統(tǒng)資源的挖掘，更重視法治國家的現(xiàn)代化，將更多的問題置于法治思維中來思考。民族立法變通，一直在刑事法律和訴訟程序法律上難有突破，雷堂的研究無疑成為一個亮點。關(guān)于五大區(qū)自治條例制定問題，學(xué)者們逐漸放棄了原有模式，有些認(rèn)為應(yīng)當(dāng)改為全國人大常委會主導(dǎo)的立法模式，有的主張直接用單行條例來代替。但實際上，自治權(quán)本身是“自己”的權(quán)利，全國人大常委會代替行使自治地方行使自治權(quán)，怕是在法理上難以通順。用單行條例來代替自治條例，也僅僅是停留在部分功能意義上。關(guān)于經(jīng)濟優(yōu)惠、對口支援、旅游開發(fā)等方面的民族經(jīng)濟問題，實際上更多的是政策支撐，實現(xiàn)法治化相當(dāng)困難，需要長足的實踐和不斷探討。而環(huán)境資源方面的立法，民族地區(qū)的傳統(tǒng)習(xí)慣法一直重視環(huán)境保護(hù)，在國家統(tǒng)一開發(fā)和管理的模式下，經(jīng)濟發(fā)展和生態(tài)環(huán)境保護(hù)存在的諸多問題。

四、關(guān)于民族習(xí)慣法的研究

（一）關(guān)于少數(shù)民族習(xí)慣法研究的現(xiàn)狀、基本理論等問題

巫洪才認(rèn)為，過去的10年，少數(shù)民族習(xí)慣法研究在習(xí)慣法本體、與國家法的關(guān)系、整理與匯編、實證分析、習(xí)慣法法治化研究等方面都取得了豐碩成果，研究趨勢呈現(xiàn)出從宏觀的綜述性研究向中觀專題性研究和微觀個案研究發(fā)展的趨向，但在研究的內(nèi)容、范式和方法等方面存在問題。[42]文曉波等人認(rèn)為，習(xí)慣法的“情理”、“服從”原則對外生制度移植創(chuàng)設(shè)了條件，但是習(xí)慣法對外生文化、政治、經(jīng)濟和社會制度等的排斥與對峙妨礙了制度移植的“成活率”。[43]

（二）關(guān)于少數(shù)民族習(xí)慣法的未來走向

學(xué)者們紛紛研究了民族習(xí)慣法的現(xiàn)代化問題，普遍認(rèn)為進(jìn)入國家法治化成為趨勢，而且應(yīng)注重地方特色法治體系的構(gòu)建。涂少彬認(rèn)為，我國民族習(xí)慣法面臨著國家法在價值、規(guī)范與運行機制上的擠壓，又遭到民族地區(qū)多層次與多元社會均衡或軟或硬的抵抗。只有采取程序法制統(tǒng)一先行實體法制緊跟的策略，對現(xiàn)有司法程序進(jìn)行局部調(diào)整，才能在保障國家法律與政治上的控制權(quán)的前提下，最大限度地滿足國家法制統(tǒng)一與民族習(xí)慣法均衡有序演化的雙重需要。[44]高其才研究了我國法律對蒙古族物權(quán)習(xí)慣、生活習(xí)慣、宗教習(xí)慣、衛(wèi)生習(xí)慣等習(xí)慣的認(rèn)可。[45]王俊峰認(rèn)為，中國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的研究大多集中在國家制定法的框架內(nèi)，未來應(yīng)注意與少數(shù)民族習(xí)慣法相關(guān)內(nèi)容的協(xié)調(diào)。[46]有些學(xué)者以實證方法來研究民族習(xí)慣法的現(xiàn)代化問題，如以京族《哈亭亭規(guī)》（王小龍）、臨夏回族自治州（武曉紅、陳秀秀）、融水苗族村規(guī)民約中的財產(chǎn)權(quán)（譚萬霞）、果洛藏族自治州（李生梅）、兩起墳地糾紛（王虹懿、周真剛）、湘西民族地區(qū)林權(quán)糾紛解決（阮麗娟、李小明）、西南民族村域用水習(xí)慣（管彥波）、新疆少數(shù)民族民事習(xí)慣（江欽輝等人）等等為例。

也有學(xué)者堅持習(xí)慣法的自足性和長久性。如：白潔、陳奕宇認(rèn)為，社會發(fā)展而出現(xiàn)的新問題，正給習(xí)慣法提供了長久存在的土壤，習(xí)慣法不會因為國家制定法的發(fā)展而逐漸被取代。[47]于語和、劉順峰認(rèn)為，建國后東鄉(xiāng)族習(xí)慣法從形式上受到國家法制宣傳、經(jīng)濟迅速發(fā)展等因素影響而不斷顯現(xiàn)出新特征，實質(zhì)上對伊斯蘭教規(guī)教義及家族本位觀念的嚴(yán)格恪守并未改變。[48]

（三）許多學(xué)者注重對傳統(tǒng)習(xí)慣法的考察研究

此項研究包括西藏藏族結(jié)婚程序習(xí)慣法（張凱）、水西彝族婚姻習(xí)慣法（王祿）、西北少數(shù)民族婚姻習(xí)慣法（胡惠芳、熊佳）、侗族婚姻風(fēng)俗及法律調(diào)整（陸菁）、新疆穆斯林習(xí)慣法中的財產(chǎn)權(quán)（程靜）、甘南藏族地區(qū)社會法律控制（衛(wèi)霞）、云南綠春哈尼族習(xí)慣法（朱學(xué)文）、川、甘、青、滇地區(qū)土司制度下藏族傳統(tǒng)社會秩序的法律調(diào)控（楊華雙）、甘南藏族牧區(qū)草地生態(tài)補償習(xí)慣法（常麗霞）、苗侗林業(yè)保護(hù)習(xí)慣法（劉海艷）、少數(shù)民族習(xí)慣法對瀾滄千年萬畝古荼園的保護(hù)（陳諶）、維吾爾麥西熱甫中的習(xí)慣法（熱依汗古力·喀迪爾）、仫佬族習(xí)慣法之“冬頭裁決”（徐合平）、甘肅東鄉(xiāng)族糾紛解決習(xí)慣法（劉順峰）、景頗族習(xí)慣規(guī)范的宗教維度（趙天寶）、石板地區(qū)布依族習(xí)慣法（羅中昌）、貴陽花溪關(guān)口寨布依族習(xí)慣法（周相卿、史煒燦）等問題。

五、關(guān)于民族法制史的研究

本年度，民族法制史的研究成果較少。殷秀峰，陳小曼認(rèn)為，清末民國時期基督教的傳播，在西南少數(shù)民族群眾中形成了較大規(guī)模的“歸化基督運動”，深刻影響了少數(shù)民族群眾在生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、平等權(quán)、人格尊嚴(yán)和文化權(quán)等權(quán)利意識的覺醒，并逐步帶有了基督教文化特征。[49]柏樺、馮志偉對目前涉及藏族法律與司法研究之狀況進(jìn)行分析后，提出了關(guān)于清代藏族法制中法律適用、基本政治理念、政治與社會效果、不同區(qū)域發(fā)生民族沖突的糾紛處理原則以及處理程序等問題的研究重點。 [50]謝波考察了宋朝在西南民族地區(qū)的司法，認(rèn)為北宋時表現(xiàn)為綏懷與同化，南宋時則表現(xiàn)為因循與守舊。[51]還有學(xué)者分別考察了古代蒙古法法源（那仁朝格圖）、民族法語境下的遼代官制（盛波）、北魏婦女法律地位（陳鯤）、清入關(guān)前立法定律（朱兆亮）、淸代海南黎族地區(qū)法律治理（韓武站）、清代新疆地區(qū)民族立法（張茹茹）、民國時期黔東南刑事檢察實效性（楊彥增）等問題。

六、關(guān)于民族司法的研究

本年度，這方面研究成果數(shù)量不少。其中，雙語司法、民族地區(qū)檢察機關(guān)與民族地區(qū)刑事司法受到重點關(guān)注。

（一）關(guān)于民族地區(qū)糾紛解決和司法機制

常亮綜合分析了人民法院對少數(shù)民族婚姻、繼承和民族風(fēng)俗引發(fā)糾紛的法律適用、司法調(diào)解以及雙語審判等帶有鮮明“法律多元”與“文化多元”特征的民族地區(qū)糾紛司法解決機制。[52]劉桂琴認(rèn)為，雙語司法是對司法機關(guān)司法程序語言文字的規(guī)范，與訴訟中當(dāng)事人享有的訴訟語言文字權(quán)利不同，也不同于訴訟中的翻譯制度。雙語司法制度的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)為：民族自治地方的司法機關(guān)及其司法人員依照法定職權(quán)和法定程序，以法定的雙語具體運用法律處理案件的專門活動以及由此形成的程序制度與規(guī)則的總和。[53]有學(xué)者運用實證方法研究民族地區(qū)社會矛盾的化解，如以羅平縣魯布革鄉(xiāng)、富源縣古敢鄉(xiāng)為例（龍明禮）、以C縣2012.3.15案為例（林葦、王占洲）。還有學(xué)者研究了西部少數(shù)民族地區(qū)司法訴訟機制結(jié)構(gòu)及效能（歐舸）、民族地區(qū)調(diào)解資源的運作樣態(tài)及整合路徑（陸曉萍）、民族地區(qū)宗教權(quán)威與司法權(quán)威之間的關(guān)系（于現(xiàn)忠）、民族區(qū)域自治地方環(huán)境公益訴訟的原告類型（朝克圖）等問題。

（二）關(guān)于民族地區(qū)司法機關(guān)相關(guān)研究

王幾哈認(rèn)為，涼山檢察官職業(yè)化存在的問題主要有：檢察官管理行政化、人事管理模式與方法行政性、業(yè)務(wù)行政化等行政化特征；依賴于當(dāng)?shù)攸h政部門、參與和支持地方政府工作、整理地方黨政信息等工作地方化特點；法學(xué)專業(yè)人才少、高學(xué)歷少、年齡上斷層、一線檢察官緊缺、特殊人才短缺等結(jié)構(gòu)失調(diào)問題；人才流失嚴(yán)重。[54]另有學(xué)者研究了涼山彝區(qū)糾紛解決中“德古”與人民法院的互動（李毅）、民族地區(qū)檢察機關(guān)面臨的困境和出路（黃碩、陸洲）。

（三）關(guān)于民族地區(qū)刑事司法的研究

黃豹認(rèn)為，種族（民族）嫌疑標(biāo)簽是指執(zhí)法機關(guān)根據(jù)種族或者民族屬性在破案過程中懷疑某一族群作案嫌疑的做法，但種族（民族）嫌疑標(biāo)簽不同于犯罪標(biāo)簽、犯罪剖析。[55]孫萍、李琳研究了涼山地區(qū)毒品犯罪，認(rèn)為經(jīng)濟落后、文化程度偏低是犯罪的客觀原因，落后思想觀念、傳統(tǒng)陋習(xí)及淡薄或錯誤的法律意識是犯罪的主觀原因，并提出發(fā)展民族地區(qū)經(jīng)濟、大力實施和推進(jìn)教育惠民政策、打擊與教育相結(jié)合、提高抵制毒品的能力、發(fā)揮彝族家支制度的積極作用等建議。[56]另有學(xué)者研究了藏族、彝族和瑤族習(xí)慣法中“賠命價”（張古哈）、少數(shù)民族環(huán)境保護(hù)習(xí)慣法與破壞森林資源犯罪（杜琪）、西藏社區(qū)矯正（王亞妮）、少數(shù)民族死刑犯的死刑執(zhí)行選擇權(quán)和殯葬風(fēng)俗方式（鄭齊猛）。

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收稿日期：2014-01-222013年中國民族法學(xué)研究述評

王允武王杰

[摘要]2013年的民族法學(xué)研究繼續(xù)呈現(xiàn)繁榮的面貌。在研究內(nèi)容上有以下特點：一是內(nèi)容較為全面，其中，關(guān)于民族文化權(quán)利保護(hù)、民族區(qū)域自治和民族司法問題的研究增多，堅持和完善民族區(qū)域自治、少數(shù)民族習(xí)慣法司法化成為本年度重要話題；二是出現(xiàn)了一些反思性成果；三是應(yīng)用性成果較多；四是關(guān)注了一些熱點事件。在研究方法上有以下特點：一是注重研究視角多元化；二是注重實證研究，關(guān)注某一民族地區(qū)的具體情況較多。在全面梳理的基礎(chǔ)上，根據(jù)研究內(nèi)容所涉及的民族權(quán)利保護(hù)、民族區(qū)域自治、民族法制建設(shè)、民族習(xí)慣法、民族法制史、民族司法等方面分別對其主要成果進(jìn)行述評，辨別良莠，展示精華，為民族法學(xué)研究提供可借鑒的年度綜合性史料。

[關(guān)鍵詞] 2013年；民族法學(xué)；民族權(quán)利；民族區(qū)域自治；民族法制；民族習(xí)慣法；民族法制史；民族司法

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1674-9391（2014）04-0063-08

作者簡介：王允武（1958-），男，陜西略陽人，西南民族大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師，研究方向：民族法學(xué)、勞動與社會保障法學(xué)。王杰（1982-），男，山西運城人，四川省高級人民法院法官、西南民族大學(xué)博士研究生，研究方向：民族法學(xué)、司法制度。四川 成都 610041

一、關(guān)于民族權(quán)利保護(hù)的研究

（一）關(guān)于民族政治權(quán)利的研究

馬俊毅從族格自然權(quán)利、族格平等和尊嚴(yán)、多元文化權(quán)利等方面研究，認(rèn)為族際政治應(yīng)當(dāng)是國格、族格、人格的統(tǒng)一，是憲政制度下共享政治認(rèn)同。[1]

（二）關(guān)于民族經(jīng)濟權(quán)利的研究

孫巋研究了邊疆少數(shù)民族在土地流轉(zhuǎn)中的權(quán)益，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將少數(shù)民族權(quán)益保障與農(nóng)業(yè)經(jīng)營體制機制創(chuàng)新結(jié)合起來，構(gòu)建以農(nóng)民合作組織為載體的少數(shù)民族權(quán)益保障制度，進(jìn)而完善土地收益權(quán)、經(jīng)濟發(fā)展權(quán)和社會管理權(quán)等權(quán)利體系。[2]

（三）關(guān)于民族文化權(quán)的研究

本年度，此方面研究增多。司馬俊蓮認(rèn)為，少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)的不足，體現(xiàn)在價值理念上的單一性、內(nèi)容上的狹窄性、措施缺乏可操作性以及權(quán)利主體缺乏自覺性等方面。[3]周麗莎認(rèn)為，少數(shù)民族文化權(quán)保護(hù)立法目的是促進(jìn)人的全面發(fā)展、實現(xiàn)文化的多樣性和維護(hù)國家文化安全，基本原則是人權(quán)原則、秩序原則和和諧原則，立法制度為有效參與、政策幫扶和經(jīng)濟補償制度。[4]魏金光認(rèn)為，少數(shù)民族語言主體經(jīng)濟理性選擇的被動性使語言趨向融合，其主體主動性和個體差異性則維系了語言的多樣性，應(yīng)運用語言產(chǎn)權(quán)和語言“投資-收益”理論來保護(hù)其語言權(quán)利和相關(guān)經(jīng)濟利益。[5]王瑞龍、魯虎提出，應(yīng)當(dāng)授予來源社區(qū)民眾防止少數(shù)民族文學(xué)藝術(shù)表達(dá)被歪曲丑化的權(quán)利，確保出處或來源信息，保障來源社區(qū)民眾從中分享利益。[6]周真剛認(rèn)為，補償?shù)睦碚摶A(chǔ)就在于少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的確認(rèn)以及少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與經(jīng)濟發(fā)展之間的平衡。[7]李依霖綜合公法和私法理論，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確社群作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有者，承認(rèn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人、外來改編者、搜集者等進(jìn)行創(chuàng)造性活動而產(chǎn)生的智慧成果依然屬于知識產(chǎn)權(quán)，并對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“活態(tài)性”和“傳承性”進(jìn)行了重新解讀。[8]趙巖鵬結(jié)合風(fēng)險社會理論、刑法法益理論研究了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)刑法保護(hù)的價值選擇、法益、功能及其制度。[9]文永輝考察了貴州少數(shù)民族“非遺”開發(fā)中的利益分享模式，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取法律直接規(guī)定、合同協(xié)商、法律規(guī)定與村民自治相結(jié)合、現(xiàn)代公司模式等機制。[10]

（四）關(guān)于民族社會權(quán)的研究

此方面在近年來受到了新的關(guān)注，并逐漸有所突破。董迎軒、田艷認(rèn)為，少數(shù)民族就業(yè)優(yōu)惠措施包括按比例就業(yè)、禁止就業(yè)歧視、民族地區(qū)企業(yè)的特別責(zé)任等方面，尤其要強調(diào)少數(shù)民族公務(wù)員招考特別優(yōu)惠。[11]田釩平以五個自治區(qū)為例，研究了民族自治地方公民就業(yè)權(quán)保障缺失問題，認(rèn)為應(yīng)以保障“有勞動意愿的適齡公民都能實現(xiàn)就業(yè)”為根本目標(biāo)，建立與產(chǎn)值結(jié)構(gòu)變化相協(xié)調(diào)的就業(yè)崗位供給制度，并在準(zhǔn)確理解憲法經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)上制定公有制之下保障公民有效就業(yè)的政策措施，非公有制之下保障公民穩(wěn)定就業(yè)的制度機制。[12]

（五）其它

另有學(xué)者研究了新聞報道中的少數(shù)民族權(quán)利保護(hù)（楊銀霞）、保障少數(shù)民族公民“參與”的法律制度（彭清燕）、少數(shù)民族文藝專有權(quán)（姚艷）、城鎮(zhèn)少數(shù)民族權(quán)益保障體系（田燁）、新疆少數(shù)民族農(nóng)村婦女婚姻家庭權(quán)益（李偉）、散居少數(shù)民族權(quán)利保障問題（虎有澤、洪偉、王志坤）、城市少數(shù)民族流動人口管理法治化（馬璐）等問題。

二、關(guān)于民族區(qū)域自治的研究

（一）關(guān)于民族區(qū)域自治的解讀

學(xué)者們解讀了民族區(qū)域自治的要素。烏力更認(rèn)為，民族區(qū)域自治制度不可或缺的三要素是少數(shù)民族、自治機關(guān)和自治權(quán)。[13]敖俊德提出了“五要素”說，認(rèn)為民族區(qū)域自治由民族自治地方、實行區(qū)域自治的民族、自治機關(guān)、自治權(quán)和自治條例五要素構(gòu)成，并指出這也是檢驗民族區(qū)域自治制度的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。[14]杜宴林等人認(rèn)為，現(xiàn)行“民族成分”與“民族區(qū)域”是簡單照搬了前蘇聯(lián)經(jīng)驗的一種硬性劃分，帶有反現(xiàn)代性和非共和性，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行實質(zhì)性憲法愛國主義層面的可能轉(zhuǎn)向，通過自由平等的公民政治來修正。[15]

學(xué)者們解讀了民族區(qū)域自治權(quán)的邏輯起點和性質(zhì)。張殿軍認(rèn)為，民族自治地方自治權(quán)設(shè)計的出發(fā)點和落腳點是“統(tǒng)一與自治”而不是“集權(quán)與分權(quán)”，應(yīng)當(dāng)提高少數(shù)民族的政治參與能力和水平，超越自治邊界，加強國家認(rèn)同，實現(xiàn)民族共治。[16]沈壽文認(rèn)為，一些法律突破了《憲法》規(guī)定，規(guī)定了一般地方國家機關(guān)所擁有、而民族自治地方自治機關(guān)所沒有的權(quán)力，造成了判斷“自治權(quán)”的邏輯困境；而自治機關(guān)法定的某些“自治權(quán)”卻存在一般地方國家機關(guān)同樣能夠行使的狀況。這種混亂狀況根源于轉(zhuǎn)型時期中央對一般地方的“放權(quán)”，以及自治機關(guān)同時為一級地方政權(quán)機關(guān)的雙重角色。[17]張文山認(rèn)為自治權(quán)的本質(zhì)是一種分權(quán)關(guān)系，而不是賦權(quán)關(guān)系，是相對于國家權(quán)力的對抗權(quán)。[18]朱智毅認(rèn)為，民族區(qū)域自治權(quán)是民族權(quán)利和地方自治權(quán)力的統(tǒng)一。[19]黃元珊認(rèn)為，“停止執(zhí)行”權(quán)是對民族自治地方的自治機關(guān)立法自治權(quán)的擴展和延伸，屬于立法自治權(quán)的范疇。[20]田釩平從規(guī)則的微觀結(jié)構(gòu)、規(guī)則之間的協(xié)調(diào)性以及規(guī)則的實施機制等角度，分析了制約民族自治地方有效行使自治權(quán)的制度根源，必須在憲法規(guī)則和分權(quán)執(zhí)政理念的約束之下來完善。[21-23]

（二）關(guān)于民族區(qū)域自治制度的完善與發(fā)展

針對“第二代民族政策”試圖否定現(xiàn)行以民族區(qū)域自治制度為核心的民族政策，學(xué)者們紛紛做出回應(yīng)，論證了“第二代民族政策”的理論缺陷和基礎(chǔ)的偏差，重申應(yīng)當(dāng)堅持和完善民族區(qū)域自治制度。吳昱辰認(rèn)為，堅持和完善民族區(qū)域自治制度應(yīng)分三步走：把發(fā)展、民生、共和作為解決民族問題的三個階段的側(cè)重點。[24]王希恩認(rèn)為，政策實踐和理論研究都沒有為民族區(qū)域自治實現(xiàn)進(jìn)一步深化改革提供必需的前提，正是《決定》將其束之高閣的最終原因。《決定》為其他3種民主政治形式提出的改革措施當(dāng)中，可以為維護(hù)各民族權(quán)益找到多種依據(jù)?！稕Q定》在為其他領(lǐng)域制定的改革措施中也為民族區(qū)域自治的全面貫徹落實提供了契機。如配套資金減免問題，財政轉(zhuǎn)移支付問題，資源開發(fā)、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護(hù)的補償問題等，都在《決定》中作出了明確要求。[25]王柏榮認(rèn)為，由于“民族區(qū)域自治”制度中的“政治邏輯”優(yōu)位于“法理邏輯”，致使其本身的制度化品格及其“效應(yīng)”沒能充分彰顯，有必要回歸和重申其“法理邏輯”，構(gòu)建“法律”主導(dǎo)型治理模式。[26]

學(xué)者們繼續(xù)關(guān)注民族自治地方行政區(qū)劃相關(guān)問題。沈壽文認(rèn)為，撤銷自治縣（州） 改設(shè)市符合民族區(qū)域自治制度的性質(zhì)，主張增設(shè)“自治市”是對民族區(qū)域自治制度和“自治權(quán)”性質(zhì)的誤讀。[27]李大方等人認(rèn)為，城市民族區(qū)在概念、內(nèi)涵、性質(zhì)、法律地位等方面應(yīng)當(dāng)完善。[28]

民族區(qū)域自治制度是民族法學(xué)的核心。關(guān)于民族區(qū)域自治制度的研究，一致是熱點話題，但近年來突破性的研究不多。受傳統(tǒng)理論工具的限制，目前學(xué)界關(guān)于民族區(qū)域自治權(quán)的基本內(nèi)涵尚未理清，《民族區(qū)域自治法》等相關(guān)法律規(guī)定也不夠規(guī)范，關(guān)于民族區(qū)域自治權(quán)的性質(zhì)、要素、主體等內(nèi)涵存在多種解釋。同時，如何堅持和完善民族區(qū)域自治制度，也是一個需要長期探討的話題。綜合來看，2013年的研究，在民族區(qū)域自治權(quán)的性質(zhì)、要素、主體等基本內(nèi)涵上突破較大，為今后的研究進(jìn)一步理清了方向，但仍需探討。三、關(guān)于民族法制建設(shè)的研究

（一）關(guān)于民族法制建設(shè)和民族立法的宏觀研究

劉恒武認(rèn)為，民族法制建設(shè)應(yīng)當(dāng)注重三大方面：民族事務(wù)立法項目的啟動、地方民族事務(wù)立法的權(quán)利邊界、民族事務(wù)立法中的民意汲??；民族事務(wù)行政執(zhí)法的賦權(quán)、民族法律實施的救濟手段、民族成份的法律認(rèn)定；人大對民族法律法規(guī)執(zhí)法監(jiān)督、民族工作部門的行政執(zhí)法監(jiān)督；民族法制宣傳的針對性和實效性。[29]吳大華認(rèn)為，目前“大而全”“小而全”的民族法制有“法”難依，應(yīng)借鑒沿海經(jīng)濟特區(qū)經(jīng)驗，用發(fā)展著的馬克思主義指導(dǎo)民族立法，立足于社會整體系統(tǒng)，處理好民族政策與民族立法之間的關(guān)系，重視地區(qū)間、國家間的民族合作，聯(lián)合打擊民族犯罪活動，促進(jìn)國家安全和民族地區(qū)社會穩(wěn)定。[30]張殿軍認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)注重民族立法質(zhì)量的研究，充分運用法律方法，關(guān)注民族法律法規(guī)的實施機制、實施效果和適用狀況。[31]

（二）關(guān)于民族立法變通的研究

雷堂研究了刑法關(guān)于“強制猥褻、侮辱婦女罪”、“重婚罪”與“破壞軍婚罪”、“盜伐林木罪”、“濫伐林木罪”、“非法經(jīng)營罪”的變通，刑事訴訟法關(guān)于“用本民族語言文字進(jìn)行訴訟”、“不追究刑事責(zé)任情形”、“貫徹‘兩少一寬刑事政策”、“附帶民事訴訟”、“訴訟期限”的變通。[32-33]

（三）關(guān)于自治條例、單行條例立法的研究

針對自治區(qū)自治條例出臺難的困境，學(xué)者們紛紛提出建議。樸永日認(rèn)為，自治區(qū)自治條例的立法主體應(yīng)當(dāng)是全國人大常委會。由五個自治區(qū)共同組織起草自治區(qū)條例文本后，上報全國人大常委會按立法程序批準(zhǔn)實施。立法程序上應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會負(fù)責(zé)起草（可參考自治區(qū)提供的文本）后，經(jīng)過法定立法程序（并非必須征求國務(wù)院各部委意見）出臺。制定一部通用的自治條例，更容易把握自治條例的“度”，更容易操作，更有利于體現(xiàn)民族平等，更有利于實現(xiàn)區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展。[34]劉錦森、新疆認(rèn)為，報批的自治條例、單行條例如果出現(xiàn)不能批準(zhǔn)、不宜批準(zhǔn)、有條件的批準(zhǔn)等情況時，應(yīng)當(dāng)有明確授權(quán)、默許修改、依法不批、擱置退回等程序。[35]闕成平認(rèn)為，體系化的自治區(qū)單行條例可以涵蓋自治區(qū)自治條例涉及的所有方面，成為全面實施民族區(qū)域自治的主要形式。[36]沈壽文認(rèn)為，自治條例自己不能創(chuàng)造中央或者上級國家機關(guān)對自己的優(yōu)惠和照顧內(nèi)容，那種將五個自治區(qū)自治條例遲遲未能出臺歸咎為中央有關(guān)國家機關(guān)不肯“放權(quán)讓利”的觀點值得商榷。[37]熊文釗、洪偉認(rèn)為，自治條例在某一個特定自治地方具有唯一性，自治地方的立法自治權(quán)更多體現(xiàn)在單行條例的制定和修改，以及結(jié)合本地區(qū)實際情況對法律、行政法規(guī)的變通執(zhí)行上。

（四）關(guān)于民族經(jīng)濟立法的研究

孫學(xué)朝、劉凱提出了民族經(jīng)濟優(yōu)惠政策的規(guī)劃、議程、決定、頒布、修正、執(zhí)行、監(jiān)督等環(huán)節(jié)的法律思考。[38]李紅波等人認(rèn)為，現(xiàn)行征地沖突治理機制存在征地權(quán)監(jiān)管缺失、權(quán)利救濟失效、政府行為失范、民族習(xí)慣法與國家法的沖突，需要構(gòu)建沖突治理信息共享及協(xié)調(diào)機制、預(yù)防與裁決機制、調(diào)適機制、追究機制，強化政府利益的超越性和公益性，完善補償和安置辦法。[39]其他學(xué)者研究了“湘西地區(qū)”地區(qū)開發(fā)立法（吳天鐵）、對口支援民族地區(qū)法治化（王永才）、少數(shù)民族地區(qū)邊境貿(mào)易法立法（陳小華）、湘西州文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的民族經(jīng)濟法保護(hù)（陳勇等人）、黑龍江省街津口赫哲族鄉(xiāng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游開發(fā)法律保護(hù)（李岳）、渝東南少數(shù)民族地區(qū)城鎮(zhèn)一體化進(jìn)程中的農(nóng)民權(quán)益（胡建華）等問題。

（五）關(guān)于民族環(huán)境資源的立法研究

鄂曉梅認(rèn)為，生態(tài)文明是推進(jìn)民族法制建設(shè)的著力點，要改變權(quán)責(zé)配置不夠平衡、權(quán)利內(nèi)容不夠完善、權(quán)利能力不充分的現(xiàn)狀，構(gòu)建邊疆各族人民發(fā)展權(quán)益的保障機制。[40]烏蘭提出，應(yīng)當(dāng)基于資源自治權(quán)，合理界定礦產(chǎn)資源的所有權(quán)和使用權(quán)，完善民族地區(qū)礦產(chǎn)資源稅收政策，構(gòu)建民族地區(qū)生態(tài)補償政策，規(guī)范民族地區(qū)財政轉(zhuǎn)移支付政策，以完善民族地區(qū)礦產(chǎn)資源開發(fā)利益分配政策。[41]另有學(xué)者研究了蒼山洱海立法保護(hù)（李雪松等人）、西藏資源稅立法（王玉玲）、貴州少數(shù)民族環(huán)境保護(hù)（趙翔）、西部民族地區(qū)野生藥材資源法律保護(hù)（張軍）、西部民族地區(qū)環(huán)境污染責(zé)任保險法律（陳徐奉）等問題。

（六）其它

其他學(xué)者還研究了民族自治地區(qū)社會管理法治建設(shè)（顧華詳）、民族自治地區(qū)信息網(wǎng)絡(luò)安全法治（顧華詳）、現(xiàn)行婚姻法律規(guī)范對滇越邊民通婚規(guī)制（華袁媛）、湖南新晃侗族自治縣法治建設(shè)（吳旸）、湖北民族立法（曾鵬、汪燕）、寧夏回族自治區(qū)關(guān)于保障回族宗教信仰和風(fēng)俗習(xí)慣的法律體系（黃愛學(xué)）、宗教事務(wù)管理法治（陳彤）、新疆民族教育法治化（張立哲等人）、民族傳統(tǒng)體育文化立法（曾建明等人、胡玖英、張軍平）等問題。

總的來說，民族法制建設(shè)的研究，越來越務(wù)實，越來越有成效。學(xué)者們既重視民族地區(qū)傳統(tǒng)資源的挖掘，更重視法治國家的現(xiàn)代化，將更多的問題置于法治思維中來思考。民族立法變通，一直在刑事法律和訴訟程序法律上難有突破，雷堂的研究無疑成為一個亮點。關(guān)于五大區(qū)自治條例制定問題，學(xué)者們逐漸放棄了原有模式，有些認(rèn)為應(yīng)當(dāng)改為全國人大常委會主導(dǎo)的立法模式，有的主張直接用單行條例來代替。但實際上，自治權(quán)本身是“自己”的權(quán)利，全國人大常委會代替行使自治地方行使自治權(quán)，怕是在法理上難以通順。用單行條例來代替自治條例，也僅僅是停留在部分功能意義上。關(guān)于經(jīng)濟優(yōu)惠、對口支援、旅游開發(fā)等方面的民族經(jīng)濟問題，實際上更多的是政策支撐，實現(xiàn)法治化相當(dāng)困難，需要長足的實踐和不斷探討。而環(huán)境資源方面的立法，民族地區(qū)的傳統(tǒng)習(xí)慣法一直重視環(huán)境保護(hù)，在國家統(tǒng)一開發(fā)和管理的模式下，經(jīng)濟發(fā)展和生態(tài)環(huán)境保護(hù)存在的諸多問題。

四、關(guān)于民族習(xí)慣法的研究

（一）關(guān)于少數(shù)民族習(xí)慣法研究的現(xiàn)狀、基本理論等問題

巫洪才認(rèn)為，過去的10年，少數(shù)民族習(xí)慣法研究在習(xí)慣法本體、與國家法的關(guān)系、整理與匯編、實證分析、習(xí)慣法法治化研究等方面都取得了豐碩成果，研究趨勢呈現(xiàn)出從宏觀的綜述性研究向中觀專題性研究和微觀個案研究發(fā)展的趨向，但在研究的內(nèi)容、范式和方法等方面存在問題。[42]文曉波等人認(rèn)為，習(xí)慣法的“情理”、“服從”原則對外生制度移植創(chuàng)設(shè)了條件，但是習(xí)慣法對外生文化、政治、經(jīng)濟和社會制度等的排斥與對峙妨礙了制度移植的“成活率”。[43]

（二）關(guān)于少數(shù)民族習(xí)慣法的未來走向

學(xué)者們紛紛研究了民族習(xí)慣法的現(xiàn)代化問題，普遍認(rèn)為進(jìn)入國家法治化成為趨勢，而且應(yīng)注重地方特色法治體系的構(gòu)建。涂少彬認(rèn)為，我國民族習(xí)慣法面臨著國家法在價值、規(guī)范與運行機制上的擠壓，又遭到民族地區(qū)多層次與多元社會均衡或軟或硬的抵抗。只有采取程序法制統(tǒng)一先行實體法制緊跟的策略，對現(xiàn)有司法程序進(jìn)行局部調(diào)整，才能在保障國家法律與政治上的控制權(quán)的前提下，最大限度地滿足國家法制統(tǒng)一與民族習(xí)慣法均衡有序演化的雙重需要。[44]高其才研究了我國法律對蒙古族物權(quán)習(xí)慣、生活習(xí)慣、宗教習(xí)慣、衛(wèi)生習(xí)慣等習(xí)慣的認(rèn)可。[45]王俊峰認(rèn)為，中國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的研究大多集中在國家制定法的框架內(nèi)，未來應(yīng)注意與少數(shù)民族習(xí)慣法相關(guān)內(nèi)容的協(xié)調(diào)。[46]有些學(xué)者以實證方法來研究民族習(xí)慣法的現(xiàn)代化問題，如以京族《哈亭亭規(guī)》（王小龍）、臨夏回族自治州（武曉紅、陳秀秀）、融水苗族村規(guī)民約中的財產(chǎn)權(quán)（譚萬霞）、果洛藏族自治州（李生梅）、兩起墳地糾紛（王虹懿、周真剛）、湘西民族地區(qū)林權(quán)糾紛解決（阮麗娟、李小明）、西南民族村域用水習(xí)慣（管彥波）、新疆少數(shù)民族民事習(xí)慣（江欽輝等人）等等為例。

也有學(xué)者堅持習(xí)慣法的自足性和長久性。如：白潔、陳奕宇認(rèn)為，社會發(fā)展而出現(xiàn)的新問題，正給習(xí)慣法提供了長久存在的土壤，習(xí)慣法不會因為國家制定法的發(fā)展而逐漸被取代。[47]于語和、劉順峰認(rèn)為，建國后東鄉(xiāng)族習(xí)慣法從形式上受到國家法制宣傳、經(jīng)濟迅速發(fā)展等因素影響而不斷顯現(xiàn)出新特征，實質(zhì)上對伊斯蘭教規(guī)教義及家族本位觀念的嚴(yán)格恪守并未改變。[48]

（三）許多學(xué)者注重對傳統(tǒng)習(xí)慣法的考察研究

此項研究包括西藏藏族結(jié)婚程序習(xí)慣法（張凱）、水西彝族婚姻習(xí)慣法（王祿）、西北少數(shù)民族婚姻習(xí)慣法（胡惠芳、熊佳）、侗族婚姻風(fēng)俗及法律調(diào)整（陸菁）、新疆穆斯林習(xí)慣法中的財產(chǎn)權(quán)（程靜）、甘南藏族地區(qū)社會法律控制（衛(wèi)霞）、云南綠春哈尼族習(xí)慣法（朱學(xué)文）、川、甘、青、滇地區(qū)土司制度下藏族傳統(tǒng)社會秩序的法律調(diào)控（楊華雙）、甘南藏族牧區(qū)草地生態(tài)補償習(xí)慣法（常麗霞）、苗侗林業(yè)保護(hù)習(xí)慣法（劉海艷）、少數(shù)民族習(xí)慣法對瀾滄千年萬畝古荼園的保護(hù)（陳諶）、維吾爾麥西熱甫中的習(xí)慣法（熱依汗古力·喀迪爾）、仫佬族習(xí)慣法之“冬頭裁決”（徐合平）、甘肅東鄉(xiāng)族糾紛解決習(xí)慣法（劉順峰）、景頗族習(xí)慣規(guī)范的宗教維度（趙天寶）、石板地區(qū)布依族習(xí)慣法（羅中昌）、貴陽花溪關(guān)口寨布依族習(xí)慣法（周相卿、史煒燦）等問題。

五、關(guān)于民族法制史的研究

本年度，民族法制史的研究成果較少。殷秀峰，陳小曼認(rèn)為，清末民國時期基督教的傳播，在西南少數(shù)民族群眾中形成了較大規(guī)模的“歸化基督運動”，深刻影響了少數(shù)民族群眾在生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、平等權(quán)、人格尊嚴(yán)和文化權(quán)等權(quán)利意識的覺醒，并逐步帶有了基督教文化特征。[49]柏樺、馮志偉對目前涉及藏族法律與司法研究之狀況進(jìn)行分析后，提出了關(guān)于清代藏族法制中法律適用、基本政治理念、政治與社會效果、不同區(qū)域發(fā)生民族沖突的糾紛處理原則以及處理程序等問題的研究重點。 [50]謝波考察了宋朝在西南民族地區(qū)的司法，認(rèn)為北宋時表現(xiàn)為綏懷與同化，南宋時則表現(xiàn)為因循與守舊。[51]還有學(xué)者分別考察了古代蒙古法法源（那仁朝格圖）、民族法語境下的遼代官制（盛波）、北魏婦女法律地位（陳鯤）、清入關(guān)前立法定律（朱兆亮）、淸代海南黎族地區(qū)法律治理（韓武站）、清代新疆地區(qū)民族立法（張茹茹）、民國時期黔東南刑事檢察實效性（楊彥增）等問題。

六、關(guān)于民族司法的研究

本年度，這方面研究成果數(shù)量不少。其中，雙語司法、民族地區(qū)檢察機關(guān)與民族地區(qū)刑事司法受到重點關(guān)注。

（一）關(guān)于民族地區(qū)糾紛解決和司法機制

常亮綜合分析了人民法院對少數(shù)民族婚姻、繼承和民族風(fēng)俗引發(fā)糾紛的法律適用、司法調(diào)解以及雙語審判等帶有鮮明“法律多元”與“文化多元”特征的民族地區(qū)糾紛司法解決機制。[52]劉桂琴認(rèn)為，雙語司法是對司法機關(guān)司法程序語言文字的規(guī)范，與訴訟中當(dāng)事人享有的訴訟語言文字權(quán)利不同，也不同于訴訟中的翻譯制度。雙語司法制度的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)為：民族自治地方的司法機關(guān)及其司法人員依照法定職權(quán)和法定程序，以法定的雙語具體運用法律處理案件的專門活動以及由此形成的程序制度與規(guī)則的總和。[53]有學(xué)者運用實證方法研究民族地區(qū)社會矛盾的化解，如以羅平縣魯布革鄉(xiāng)、富源縣古敢鄉(xiāng)為例（龍明禮）、以C縣2012.3.15案為例（林葦、王占洲）。還有學(xué)者研究了西部少數(shù)民族地區(qū)司法訴訟機制結(jié)構(gòu)及效能（歐舸）、民族地區(qū)調(diào)解資源的運作樣態(tài)及整合路徑（陸曉萍）、民族地區(qū)宗教權(quán)威與司法權(quán)威之間的關(guān)系（于現(xiàn)忠）、民族區(qū)域自治地方環(huán)境公益訴訟的原告類型（朝克圖）等問題。

（二）關(guān)于民族地區(qū)司法機關(guān)相關(guān)研究

王幾哈認(rèn)為，涼山檢察官職業(yè)化存在的問題主要有：檢察官管理行政化、人事管理模式與方法行政性、業(yè)務(wù)行政化等行政化特征；依賴于當(dāng)?shù)攸h政部門、參與和支持地方政府工作、整理地方黨政信息等工作地方化特點；法學(xué)專業(yè)人才少、高學(xué)歷少、年齡上斷層、一線檢察官緊缺、特殊人才短缺等結(jié)構(gòu)失調(diào)問題；人才流失嚴(yán)重。[54]另有學(xué)者研究了涼山彝區(qū)糾紛解決中“德古”與人民法院的互動（李毅）、民族地區(qū)檢察機關(guān)面臨的困境和出路（黃碩、陸洲）。

（三）關(guān)于民族地區(qū)刑事司法的研究

黃豹認(rèn)為，種族（民族）嫌疑標(biāo)簽是指執(zhí)法機關(guān)根據(jù)種族或者民族屬性在破案過程中懷疑某一族群作案嫌疑的做法，但種族（民族）嫌疑標(biāo)簽不同于犯罪標(biāo)簽、犯罪剖析。[55]孫萍、李琳研究了涼山地區(qū)毒品犯罪，認(rèn)為經(jīng)濟落后、文化程度偏低是犯罪的客觀原因，落后思想觀念、傳統(tǒng)陋習(xí)及淡薄或錯誤的法律意識是犯罪的主觀原因，并提出發(fā)展民族地區(qū)經(jīng)濟、大力實施和推進(jìn)教育惠民政策、打擊與教育相結(jié)合、提高抵制毒品的能力、發(fā)揮彝族家支制度的積極作用等建議。[56]另有學(xué)者研究了藏族、彝族和瑤族習(xí)慣法中“賠命價”（張古哈）、少數(shù)民族環(huán)境保護(hù)習(xí)慣法與破壞森林資源犯罪（杜琪）、西藏社區(qū)矯正（王亞妮）、少數(shù)民族死刑犯的死刑執(zhí)行選擇權(quán)和殯葬風(fēng)俗方式（鄭齊猛）。

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責(zé)任編輯：陳恩美