●黃先友

城市地鐵工程施工索賠的風險分析及應對措施

●黃先友

近年來，國內(nèi)城市地鐵建設如火如荼，“你方唱罷我登場”。但是由于一些主客觀方面的原因，隨之而來的是在施工過程中設計變更、工期延誤、不可抗力等其他因素，導致業(yè)主和承包商扯皮現(xiàn)象時有發(fā)生，最終導致索賠及反索賠的產(chǎn)生。文章對此問題進行了分析探討，并提出了相關對策。

城市地鐵建設 業(yè)主 承包商 索賠

一、前言

近年來，城市地鐵工程猶如雨后春筍般地陸續(xù)在國內(nèi)二、三線城市開建。地鐵工程大都是在城市主干道進行修建，對城市交通影響較大。城市地鐵工程較其它工程有如下幾個特點：受行政干預致使勘察設計工作粗糙、建設工期緊、地下管線及拆遷協(xié)調(diào)難度大、建設資金匱乏（含政府銀行貸款及融資）。這些特點隨之而來的是施工過程中設計變更頻繁、工期延誤、不可抗力等其他因素，導致業(yè)主和承包商扯皮現(xiàn)象時有發(fā)生，最終導致索賠及反索賠的產(chǎn)生。

筆者在本文中分析了城市地鐵施工索賠風險，并提出相關措施，以盡量減少業(yè)主和承包商在合作過程中產(chǎn)生索賠和反索賠，從而為今后的發(fā)展做好準備工作。

二、關于施工索賠的內(nèi)涵以及其產(chǎn)生的原因

1.何為施工索賠。施工索賠系指承包商在施工過程中根據(jù)相關的法律、法規(guī)以及項目合同，對于不是因為自己的原因而造成的損失，抑或是承擔了相關合同規(guī)定之外的工作所要付出的額外支出，需要向業(yè)主提出在經(jīng)濟以及時間上進行補償?shù)臋?quán)利。一般來說，索賠上雙向的，九部委發(fā)布的《標準施工招標文件》中通用合同條款中明確規(guī)定：索賠既有承包商向業(yè)主的索賠，也有業(yè)主向承包商的索賠，是雙向的。由于在城市地鐵施工中，業(yè)主索賠數(shù)量較小，因此，可通過沖賬、扣撥工程款、扣保證金等實現(xiàn)對承包商的索賠；而承包商對業(yè)主的索賠則比較困難一些。

2.施工索賠產(chǎn)生的原因。施工索賠是由于施工過程中發(fā)生了有關方面不能控制的突發(fā)事件。這些突發(fā)事件嚴重地影響了正常履行合同，延誤了工期，增加了費用。這些都可以成為施工索賠的理由。

（1）業(yè)主嚴重違約（也包括建設單位、監(jiān)理單位）。在開展施工工程中，業(yè)主、監(jiān)理單位都沒有盡到相關的合同義務，造成索賠事件發(fā)生。比如，沒有在合同規(guī)定的要求和時間內(nèi)提供相關的施工場地，承包商一方的施工人員、施工設備無法依據(jù)合同按時進入施工場地，抑或是進入施工場地后無法及時開展工作，從而導致工期延誤。業(yè)主沒有按照合同規(guī)定做好征地、拆遷、清除地下障礙；及時辦理施工需要的各種報批手續(xù)以及證件；施工需要的道路交通管制、水、電、通信、地下管線資料以及施工現(xiàn)場內(nèi)外的其他各種相關手續(xù)，等等。

（2）合同變更。合同變更也有可能導致索賠事件發(fā)生，比如，由于承包商方面的原因?qū)е碌墓こ讨袛啵挥捎跇I(yè)主方面的原因造成的工程增加，工程量加大，設計與質(zhì)量標準提高，以及工期縮短、單方面修改施工方案，等等。

（3）合同缺陷。合同缺陷表現(xiàn)為合同條款規(guī)定用語含糊不準、一些項目合同條款對承包商要求苛刻，缺乏對雙方的約束條款，只是一味地要求承包商所需要承擔的條件與義務，隱含了比較大的風險，有的甚至是一種有意而為之設置的圈套。

（4）不可抗力因素（不可預見）。分為社會事件與自然事件。前者包括國家政策、法律、法令的變更，戰(zhàn)爭、罷工等。后者則是指工程施工過程中所發(fā)生的人為因素無法抵御的自然災害，比如海嘯、地震、瘟疫、水災等；社會事件則包括國家政策、法律、法令的變更，戰(zhàn)爭、罷工等。不利的物質(zhì)條件通常是指承包商在施工現(xiàn)場遇到的不可預見的自然物質(zhì)條件、非自然條件的物資障礙和污染物，包括地下和水文條件。

（5）相關政策與法規(guī)發(fā)生變化。比如，貨幣貶值造成的匯率損失，人工費用提高，建筑材料價格上漲等；政府部門出臺的特殊政策，以及使用某種特殊設備、技術、材料等的具體規(guī)定；不允許某種材料、設備進口抑或是提高關稅等。

（6）解除合同或中斷合同。在履行合同的過程中，由于雙方在組織管理中出現(xiàn)了不和諧音，難以配合導致激化矛盾，無法再繼續(xù)履行合同，抑或是業(yè)主違約嚴重，承包商只好行使解除合同的權(quán)利，或者是承包商違約嚴重，業(yè)主行使自己的合法權(quán)利解除合同等。

三、目前國內(nèi)施工索賠現(xiàn)狀

近年來，建筑市場萎靡，國家對鐵路市場進行改革，國內(nèi)高速鐵路投資收緊，導致諸多承包商以低價擠入城市地鐵市場，有些單位為了進入城市地鐵市場，報價甚至低于成本價，市場競爭激烈。在這種氛圍下，承包商逐漸重視施工索賠，建立了一系列管理制度和組織機構(gòu)。但是，由于長期以來承包商始終處于弱勢地位，國內(nèi)大多數(shù)建筑施工企業(yè)都存在著索賠管理水平比較低，缺乏主動的索賠意識和索賠理念的問題。

1.法律不健全，有法不依。無法可依的現(xiàn)象比較嚴重。目前建筑市場上普遍存在著不能切實履行施工合同，出現(xiàn)違法違規(guī)問題也不能及時依法追究的問題，缺乏應有的法律環(huán)境。許多承包商法律意識淡薄，在發(fā)生問題之后，也沒有依靠法律手段維護自己權(quán)益的習慣。因此，在利用索賠方式維護自身權(quán)益上，存在很大的難度，而且在合同簽訂和實施過程中，體現(xiàn)索賠意識、實施索賠行為也存在很多的問題。

2.我國建筑市場競爭激烈，依舊是建設方的市場。當下建筑市場競爭分外激烈，尤其在城市地鐵市場，建設投資基本都由政府主導，帶有很明顯的行政色彩。許多業(yè)主在合同中要提出一些讓人無法接受的幾近苛求的條件，盡管如此，承包商出于生計，為了取得項目，出于賣方市場和自身的弱勢地位，往往也只能勉強同意各種苛刻的合同條件。一旦發(fā)生施工索賠事件，承包商也大都考慮到今后需要進一步與業(yè)主合作，被迫放棄了索賠權(quán)利。承包商面臨十分不利的合同簽訂和實施環(huán)境。

3.缺乏索賠意識，沒有認識到施工索賠的重要性。由于長期養(yǎng)成的習慣，承包商沒有認識到施工索賠的重要性，欠缺維護自己合法權(quán)益的理念與主動性。往往是施工過程中發(fā)生了問題，才想起應該研究索賠條款，尋找對自己有利的原始依據(jù)，但是往往事與愿違，結(jié)果錯失良機，影響了自己的利益。同時，由于施工的方法、手段、程序不明確，導致索賠工期、金額等重大事項計算不準確，從一開始就使自己處于被動局面。

4.由于一些承包商專業(yè)更換頻繁，缺乏應有的索賠經(jīng)驗。近年來，由于工程萎縮，諸多大型承包商由高鐵市場轉(zhuǎn)向城市地鐵市場。但是由于專業(yè)不熟悉，相關專業(yè)更換頻繁，有關經(jīng)驗不足，在遇到施工索賠問題時，一時找不到切入點。在進行索賠時，也不知該怎樣運作，只是簡單地向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，不知道應該拿出讓人信服的索賠方案、索賠程序，并將具體的索賠依據(jù)與計算等功課事先做足做好，缺乏應有的索賠經(jīng)驗。

5.沒有完整的施工記錄，也沒有建立科學的施工索賠管理制度。長期以來，我國建筑工程企業(yè)在企業(yè)內(nèi)部控制、施工合同管理等方面都存在著計劃不周、管理松散、控制不嚴的問題，在施工過程中欠缺應有的科學、嚴謹?shù)囊?guī)范。也沒有建立一整套內(nèi)部控制體系，尤其是沒有完整的施工記錄，因此，導致施工索賠時，缺少最原始的證據(jù)，索賠成功的幾率降到了最低。

四、如何采取靈活而有效的施工索賠措施

眾所周知，施工索賠是承包商與業(yè)主共同的、合法的正當權(quán)利要求，絕不是無理取鬧也不是無理爭利。是合理合法地依據(jù)合同與法律的有關規(guī)定，向責任方提出承擔經(jīng)濟損失或其他損失的權(quán)利。這一權(quán)利是雙方所共有的，既可以是業(yè)主，也可以是承包商；同時，被索賠方也可以向索賠方提出自己的索賠方案或是其他權(quán)利要求。但是，現(xiàn)實中，由于承包商總是處在弱勢地位，沒有話語權(quán)，經(jīng)常放棄了自己應有的權(quán)益。所以，承包商要想維護切身利益，又不至于讓業(yè)主反感，應該在施工索賠過程中注意索賠技巧。

1.樹立正確的索賠意識。首先，承包商應采取多種手段，對各級管理人員、技術人員以及全體員工做好合同管理的教育、學習、宣傳工作，讓每一位員工都深深懂得，在施工過程中，合同對于維護自己權(quán)益與利益的重要性，尤其是要加強索賠教育、培訓工作，讓員工都明白“防患于未然”的道理，以及由于自己平時對合同管理與索賠依據(jù)的松懈與不嚴謹，日后就會造成企業(yè)的重大損失，切實提高全體員工對這一問題的思想認識。其次，要提高全員合同管理的意識，樹立正確的索賠理念。要使每一位員工懂得，索賠是市場經(jīng)濟中等價交換、公平交易原則的體現(xiàn)，也是自己維護企業(yè)合法利益的正常手段。必須在平時的工作中注意資料的收集與保護，才能在需要時發(fā)揮作用，決不能“臨時抱佛腳”，“書到用時方恨少”。因此，各級管理人員與廣大員工都要以高度的責任心，切實做好合同管理與施工過程中各項數(shù)據(jù)的管理，做到日日有記載，月月有總結(jié)，從而保證施工合同的順利執(zhí)行。

2.要敢于維護自己的權(quán)益，及時提出索賠要求。許多建設項目在開始施工準備階段就存在著不能按時完成施工征地、讓承包商入場等，以及在開挖階段發(fā)現(xiàn)地下條件與圖紙、標書相差甚遠等問題，這樣都會使承包商在工程尚未開始就受到較大的損失，并且得不到業(yè)主的及時賠付。但是承包商出于工程剛剛開始，寧愿自己承擔損失也盡量避免與業(yè)主發(fā)生爭執(zhí)的心態(tài)，導致承包商在可以對業(yè)主進行索賠的最佳時間就放棄了自己的索賠權(quán)益。無數(shù)事例表明，業(yè)主往往會隨著工程的進展，表現(xiàn)出不同的態(tài)度。比如，在工程前期，如果承包商能夠抓住對自己非常有利的時機，對業(yè)主進行索賠，這時業(yè)主擔心如果不滿足承包商提出的正當索賠，這樣會引起上級的不滿影響自己的業(yè)績。因此，往往會在承包商提出的條件上作出讓步。但是到了施工后期，承包商的行動已不會對業(yè)主造成較大的影響，這是他們的心態(tài)則會發(fā)生微妙的變化，認為天平已向自己傾斜，如果承包商在此時還提出索賠要求將會對他們的聲譽和利益產(chǎn)生不利影響。在這個階段，業(yè)主更會采取強勢的態(tài)度，導致承包商不能進行索賠，有時則是不敢索賠。另一方面，索賠要求寫得好不好，直接關系到索賠能否成功，如果沒有這方面的人才，索賠報告書寫得言不由衷，就會使索賠出師不利，甚至導致失敗。

3.認真熟悉設計圖紙，把握設計意圖，深入了解現(xiàn)場。項目伊始，承包商應組織測量人員對項目沿線原地面標高、斷面等進行測量，并將基礎數(shù)據(jù)整理上報四方簽字確認；針對管線遷改、交通疏解等工作，承包商相關人員應做好現(xiàn)場記錄工作，全過程拍攝影像資料，并及時辦理工程量簽認工作，為后續(xù)結(jié)算工作做準備；認真執(zhí)行收發(fā)文登記制度，對業(yè)主下發(fā)的相關文件（含設計藍圖）做好詳細的登記，并將上報業(yè)主的施工計劃、工期安排和材料計劃等相關書面性文件要業(yè)主監(jiān)理的相關人員簽收，為后續(xù)的工期及費用索賠準備好基礎資料。

4.熟悉城市地鐵相關文件法規(guī)，有的放矢。當下，國內(nèi)有20多座城市進行地鐵建設，各個城市經(jīng)濟發(fā)展水平不一，建設管理規(guī)定不同，人材機價格差別較大。因此，承包商應該仔細研究在建項目所在城市的市政建設相關政府文件法規(guī)，做到心里有數(shù)，有的放矢。譬如，政府機構(gòu)每隔兩三年就對人工單價及稅金費率予以調(diào)整。而且城市發(fā)展情況不同，安全文明施工費、規(guī)費的取費費率及取費科目也不盡相同，承包商應該及時收集相關資料，做好索賠資料準備工作。

五、結(jié)束語

古人云：“知己知彼百戰(zhàn)百勝?！蔽覈慕ㄖ袌龈偁幵窖菰搅遥绕涫浅鞘械罔F市場。承包商要在充分利用施工索賠手段上有一個清晰的認識，因為施工索賠直接影響著自己企業(yè)的利潤。如何能夠充分而有效地利用施工索賠這一方式維護自己的合法權(quán)益，是每一位管理人員與廣大員工都應該思考的問題。我們必須認識到，索賠是一把“雙刃劍”，只有科學、規(guī)范地應用索賠這一有利武器，才能給自己帶來豐厚的利益。但是，如果應用不好，則會使自己處于被動的局面。因此，索賠將會直接影響施工單位的發(fā)展、生存。必須掌握科學的索賠理念和一定的索賠知識，以及索賠策略與技巧。

總而言之，科學有效地利用經(jīng)濟杠桿，在項目管理中的一個有效手段就是施工索賠，在索賠問題上表現(xiàn)出的理智、靈活、有效，以及對相關法律、法規(guī)、政策的把握，都反映了承包商和企業(yè)領導人的管理水平。在這一關鍵點上，孫子兵法中的“道、天、地、勇、情”缺一不可，必須充分利用好一切可以“為我所用”的因素，積極開展索賠工作，“屬于我的一定得要回，不屬于我的一分也不要”，切實有效地維護企業(yè)的合法權(quán)益。筆者深信，隨著改革的繼續(xù)深入，我國的法律、法規(guī)將會進一步完善，建筑市場將會進一步科學、規(guī)范地發(fā)展。

[1]鄔媛，殷煥武.我國建筑行業(yè)索賠現(xiàn)狀及對策.經(jīng)濟師，2006（3）

[2]許治鋼（導師：徐能雄）.H水電施工項目的成本控制方法.中國地質(zhì)大學（北京）碩士論文，2008.6

（責編：若佳）

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A

1004-4914（2014）07-258-02

黃先友，中鐵二十三局集團軌道交通工程有限公司副總經(jīng)理、總經(jīng)濟師四川成都 610000）