張 文

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

“行為刑法”，是指刑事古典學(xué)派（舊派）構(gòu)建的以行為人的 “單一行為”類型為本位的刑法制度。自19世紀(jì)至今，行為刑法在世界上一直占據(jù)主導(dǎo)地位?！靶袨槿诵谭ā?，是指刑事近代學(xué)派（新派）構(gòu)建的以行為人人身危險(xiǎn)性為本位的刑法制度。從19世紀(jì)70年代至20世紀(jì)30年代曾經(jīng)風(fēng)靡一時(shí)，后來由于多種原因，日趨式微?！叭烁裥谭ā?，是第二次世界大戰(zhàn)以后，學(xué)者們在整合行為刑法和行為人刑法的基礎(chǔ)上，以犯罪人人格為中心而提出的一種新的刑法理念，雖未形成系統(tǒng)的刑法制度，但卻昭示了未來刑法的發(fā)展方向。1990年，日本名古屋大學(xué)大塚仁教授率先提出“人格刑法學(xué)”的新概念，把行為人人格問題引入到刑法學(xué)之中。自本世紀(jì)初以來，我國一些學(xué)者正在對人格刑法進(jìn)行深入探討。本文主要圍繞著行為刑法和人格刑法略陳己見，請諸位批評指正。

一、行為刑法危機(jī)

當(dāng)今世界上，無論是大陸法系國家、英美法系國家，還是其他法系國家，占統(tǒng)治地位的刑法制度，都是以“單一行為”為本位的行為刑法。行為刑法濫觴于18、19世紀(jì)，刑事古典學(xué)派在對封建的罪刑擅斷、嚴(yán)酷的刑罰制度進(jìn)行猛烈批判的基礎(chǔ)上，以理性人“自由意志”論為出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)建了“單一行為”（一個(gè)或多個(gè)行為）為本位的刑法制度，確立了罪刑法定原則，對于保障人權(quán)具有重大的歷史進(jìn)步意義。但是，到19世紀(jì)后期，由于資本主義由自由向壟斷轉(zhuǎn)型，大量農(nóng)村人口涌入城市，社會(huì)矛盾加劇，犯罪率攀升，尤其是慣犯、累犯以及青少年犯罪增多。對這種犯罪情勢的新變化，行為刑法制度捉襟見肘，無力應(yīng)對。于是，刑事近代學(xué)派應(yīng)運(yùn)而生。他們以社會(huì)防衛(wèi)為目的，把刑法規(guī)制的對象由行為轉(zhuǎn)向行為人，構(gòu)建了以行為人社會(huì)危險(xiǎn)性為中心的行為人刑法理論和制度，并大有取代行為刑法之勢。從19世紀(jì)末期到20世紀(jì)30年代，刑事古典學(xué)派與近代學(xué)派進(jìn)行了長達(dá)幾十年的激烈論戰(zhàn)。后來，由于行為人刑法存在輕視人權(quán)保障等缺陷，被法西斯惡為利用，致使其逐漸失勢。與此相反，從20世紀(jì)30年代以后，各國通過刑法典的修訂，行為刑法在吸收行為人刑法的許多成果，例如刑罰個(gè)別化、緩刑、假釋、不定期刑、保安處分等制度后，又重新得勢，一家獨(dú)大。但是，由于行為刑法的根本缺仍然存在，致使其在新情勢下不可避免地出現(xiàn)新的危機(jī)。

我國現(xiàn)行的刑法制度，也屬于以行為為本位的行為刑法。下面這個(gè)典型案例，完全可以佐證：

2003年8月11日 《檢察日報(bào)》頭版頭條以“罪證確鑿不講姓名一樣定罪判刑浙江首現(xiàn)無被告人姓名的法律文書”為題報(bào)導(dǎo)：2003年5月19日，某青年到杭州一個(gè)副食品商店盜竊現(xiàn)金10 960元，當(dāng)他攜款逃跑時(shí)被群眾抓獲。在警察訊問時(shí)，他吱吱哇哇，比比劃劃，也不寫一字，在其身上未發(fā)現(xiàn)任何證件，于是警察未經(jīng)病理鑒定，就斷定此人是個(gè)聾啞人。為了確定其年齡，做了骨齡鑒定，鑒定結(jié)果顯示他超過了20歲，已達(dá)到刑事責(zé)任年齡。當(dāng)?shù)貦z察院、法院認(rèn)為，雖然不知此人的姓名、住址以及他的以往經(jīng)歷，但是他盜竊1萬多元錢的行為確鑿無疑，已經(jīng)構(gòu)成了盜竊罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。于是，在檢察院的起訴書和法院的判決書中，給這個(gè)人擬了個(gè)名字——“甲”，并附上“甲”的相片，杭州市余杭區(qū)法院以盜竊罪，判處被告人“甲”有期徒刑3年，并處罰金5000元。

此案的判決存在幾個(gè)問題：第一，未經(jīng)醫(yī)療鑒定就認(rèn)定這個(gè)青年是聾啞人，不能排除他裝聾作啞的可能性。第二，他是不是個(gè)精神病人，也沒有做司法精神病鑒定。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，如果他是個(gè)精神病人，不能夠辨別、控制自己的行為，那么他的行為就不構(gòu)成犯罪，不能給他貼上犯罪人標(biāo)簽。第三，他過去是否犯罪，是不是個(gè)慣竊、累犯，也不知曉。另外，他是不是個(gè)外來民工，因?yàn)檫M(jìn)城以后沒有找到工作、沒有飯吃，才到商店偷東西，同樣也不清楚。也就是說，在這個(gè)人到底是個(gè)什么樣的人，他為什么盜竊等都不清楚的情況下，就按照他客觀實(shí)施的一次盜竊行為，給他定了罪，貼上了犯罪人的標(biāo)簽，并判處了刑罰。這是一個(gè)只看行為，不看行為人及其人格的行為刑法的典型案例。這個(gè)判決存在著兩種風(fēng)險(xiǎn)：第一，可能會(huì)放縱犯罪人。如果這個(gè)青年是個(gè)慣竊或累犯，而只是按照他的一次盜竊行為判3年有期徒刑，那豈不是放縱了他？第二，可能會(huì)造成冤案。如果這個(gè)青年是個(gè)精神病人，而給他定罪判刑，那豈不是冤枉？！或者，他是個(gè)到杭州來打工的民工，因?yàn)闆]找到工作而沒有飯吃，不得已偶爾到商店偷竊，而法院就以他的一次偷竊行為判處3年有期徒刑，那豈不是太過于嚴(yán)厲？此案說明，行為刑法制度在司法中“寬嚴(yán)無度”，既不能有效地保障人權(quán)，也不能有效地防衛(wèi)社會(huì)，必須從根本上對其進(jìn)行改革。

自上個(gè)世紀(jì)下半葉以來，行為刑法發(fā)生世界性的第二次危機(jī)。當(dāng)今刑法學(xué)面臨的情景，同19世紀(jì)下半葉歐洲社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期出現(xiàn)的刑法危機(jī)有驚人的相似之處：一方面，刑法教義學(xué)和行為刑法制度達(dá)到了極為精深和精致的地步；另一方面，從20世紀(jì)中葉以來，出現(xiàn)了“兩高”即刑法資源（立法和司法）投入不斷增高與犯罪率長期居高不下的對峙局面?，F(xiàn)行在世界上占據(jù)統(tǒng)治地位的行為刑法制度，無論是嚴(yán)厲的還是和緩的，都不能有效地抑制犯罪率增長。盡管犯罪率升高有社會(huì)變遷原因，如日新月異的新技術(shù)發(fā)明，為犯罪人提供了新的犯罪手段等，但是，行為刑法制度對犯罪反應(yīng)乏力，危機(jī)四伏，也是一個(gè)毋容置疑的重要原因。

（一）行為刑法危機(jī)的主要表現(xiàn)

1.犯罪圈不斷擴(kuò)大，刑法膨脹

長久以來，人們對于犯罪的反應(yīng)，所用的主要手段之一，就是將某些危害社會(huì)行為犯罪化，不斷地增加刑法典條文①意大利犯罪社會(huì)學(xué)家菲利（1856-1929）將這種現(xiàn)象稱之為“立法癖”，參見《犯罪社會(huì)學(xué)》，郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第218頁。，造成了“刑法膨脹”（有人稱之為“刑法肥大癥”）。當(dāng)前，無論是西方發(fā)達(dá)國家，還是東方發(fā)展中國家，都不同程度地存在著刑法膨脹現(xiàn)象。例如：在大陸法系國家，法國在19世紀(jì)刑法典中的罪名有150種，到20世紀(jì)刑法禁止的行為多達(dá) 12 500 項(xiàng)以上［1］（P112），增長了 83 倍；據(jù)日本學(xué)者介紹，日本大約有罪名1萬個(gè)。刑法典中只有200多個(gè)罪名，但日本地方議會(huì)有權(quán)制訂有關(guān)犯罪的“麻煩條例”，其內(nèi)容包羅萬象，如在電車上，女性抹口紅給別人以不愉快的感覺；不給老人和小孩讓座；用手機(jī)大聲打電話等，都可以當(dāng)作犯罪來處罰。還有，幫助犯、危險(xiǎn)犯的范圍不斷擴(kuò)大，如醉酒駕駛的幫助犯涵蓋酒店老板、醉駕人妻子、坐車人等［2］（P463-464）。 在普通法系國家，英國在 20 世紀(jì)90年代有罪名大約7 540種，僅交通方面就有上千種；美國學(xué)者胡薩克2003年說：“在過去16年中，英美刑法發(fā)生了諸多變化。最重要的變化就是刑事司法管轄領(lǐng)域與范圍的巨大擴(kuò)展。從總體上而言，美國制定了太多的刑法規(guī)范和適用了太多的刑事處罰……這個(gè)數(shù)字可能多達(dá)數(shù)十萬……任何一位研究當(dāng)代刑法規(guī)范的學(xué)者，都可能被刑法無所不及的規(guī)范以及刑法規(guī)范認(rèn)為可罰的行為數(shù)量眾多所震驚。”［3］例如：有的州規(guī)定有“虐待植物罪”，如一位貴婦人因外出旅游，使得自家花園的名貴花木枯死，被判有罪；“虐待動(dòng)物罪”，如有人在大街上倒提一只活雞也是犯罪。如此等等，不一而足。

有人說，刑法膨脹“等于是一條通向無政府的道路”［2］（P34-35）。 這是因?yàn)椋菏紫?，刑法中?guī)定的許多罪名根本不為社會(huì)大眾所知，怎么能夠期望他們不去觸犯呢？其次，刑法中規(guī)定的有些罪名在司法中形同擺設(shè)，從不適用，會(huì)造成人們不尊重法律。再次，如果人們稍有不慎就觸犯刑律，會(huì)被貼上犯罪人標(biāo)簽的話，那還有什么犯罪人與非犯罪人的區(qū)分可言？其結(jié)果，必然導(dǎo)致刑法的權(quán)威、國家的權(quán)威衰落，乃至蕩然無存。例如中國秦朝的法律,“繁于秋荼”、“凝如膏脂”，輕罪重刑,嚴(yán)酷無比,但是卻二世而亡，就是最好的證明。

2.監(jiān)獄人滿為患，司法資源嚴(yán)重浪費(fèi)

當(dāng)今，世界上絕大多數(shù)國家都面臨著監(jiān)獄人口不斷增長的壓力，發(fā)展中國家不用說，發(fā)達(dá)國家也不例外。例如：法國從1975年到1995年監(jiān)禁率增長100%，而同期社會(huì)人口只增長60%。美國從20世紀(jì)20年代至80年代監(jiān)禁率增長了6倍，監(jiān)獄人口從30萬人增加到200多萬人。美國學(xué)者胡薩克2003年說：“現(xiàn)在，大約有210萬美國人被禁閉于各類監(jiān)獄中，650萬人 （包括緩刑和假釋者）處于美國刑事司法制度的監(jiān)督之下。這個(gè)數(shù)字在民主管理國家事務(wù)的歷史上是史無前例的，它將動(dòng)搖我們關(guān)于正義的理念。 ”［4］（P290）美國至 2008 年底，監(jiān)獄人口達(dá)229萬，占世界總?cè)丝?%的美國，其監(jiān)獄人口卻占世界總監(jiān)禁人口980萬的23%，成為名副其實(shí)的“監(jiān)獄國家”［4］（P294）。 監(jiān)獄人滿為患不僅會(huì)導(dǎo)致監(jiān)獄管理混亂，屢生暴亂，而且會(huì)造成司法成本大量增加，司法資源嚴(yán)重浪費(fèi)，社會(huì)難堪重負(fù)。在美國，一慣竊已被逮捕226次，但他的被捕次數(shù)在美國僅排在第40位，最高紀(jì)錄是被捕達(dá)652次。另有肯塔基州一男子，因犯“公共場所酗酒罪”，在16年內(nèi)已被捕入獄1 000次，平均每次入獄4.14天。這純粹是在揮霍國家的司法資源！從1977年到1999年美國的監(jiān)禁設(shè)施花費(fèi)增長了946%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過在教育 （370%）、醫(yī)療（411%）、公共福利（510%）方面的花費(fèi)增長的速度［4］（P294）。

3.刑罰效能低下，重新犯罪率居高不下

再犯、累犯率高低，是衡量刑罰功效的重要指標(biāo)。當(dāng)前，絕大多數(shù)國家的重新犯罪率都一直居高不下。據(jù)1982—1986年刑滿釋放的成年人3年內(nèi)重新犯罪率的統(tǒng)計(jì)：美國46.8%；英國60%；法國50%；日本57.2%；聯(lián)邦德國62%；瑞典80%［5］（P496）。 這充分反映了現(xiàn)行刑罰制度的失敗。

4.刑法堤壩潰決，犯罪浪潮席卷全球

“二戰(zhàn)”以后，無論是東方還是西方世界，盡管刑法不斷膨脹、刑事司法資源超量投入，卻并未收到減少犯罪的效果。恰恰相反，犯罪率一直居高不下。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1980年至2002年發(fā)達(dá)國家的年均犯罪率增長為：英國3.94%；日本3.04%；法國1.60%；德國1.10%，只有美國出現(xiàn)負(fù)增長，年均犯罪率下降1.66%，主要是由于1992年以后連續(xù)出現(xiàn)負(fù)增長［6］（P99）。 可以說，現(xiàn)在是犯罪浪潮席卷全球，已經(jīng)成為世界的嚴(yán)重公害之一，甚至史無前例地出現(xiàn)了用戰(zhàn)爭來解決犯罪問題的怪現(xiàn)象。例如，美國“9.11事件”后，美、英發(fā)動(dòng)了阿富汗戰(zhàn)爭，戰(zhàn)火蔓延至今。雖然2011年已打死恐怖頭子拉登，但戰(zhàn)爭的硝煙何時(shí)能夠徹底消散，還難以預(yù)期。

上述事實(shí)充分說明，在國外，無論是西方還是東方國家的刑法制度，都面臨著嚴(yán)重危機(jī)。那么，我國刑法的情況又是如何呢？

雖然我國刑法未將一般刑事違法行為劃入犯罪圈，其犯罪化程度不高，但是也出現(xiàn)了刑法不斷膨脹、司法資源投入巨大而刑罰效能低下、犯罪率長期居高不下的“兩高”對峙局面，也面臨著危機(jī)，只是其程度同其他國家有所不同而已。例如，我國1979年刑法中的罪名大約有200多個(gè)，到1997年刑法增加到413個(gè)，之后在“刑法修正案”中又不斷增加新的罪名，至2011年（修正案八）已達(dá)452個(gè)，與1979年相比翻了一番還多。盡管如此，我國有不少人還認(rèn)為，中國現(xiàn)在不是非犯罪化問題，而是犯罪化問題。雖然隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型，新的犯罪現(xiàn)象出現(xiàn)，在刑法中增加一些新的罪名有其合理性，但是作為一種立法取向而提倡，則是值得警惕的。我國不僅罪名在不斷擴(kuò)張，刑罰量也在不斷加重，如死刑的罪名從1979年的28個(gè)，至1997年增加到68個(gè)，也翻了一番還多。雖然《刑法修正案（八）》廢除了13個(gè)罪名的死刑，但是保留的死罪數(shù)目在世界上仍名列前茅。此外，近年來還出現(xiàn)了延長自由刑最高期限的趨向。隨著罪名增加、犯罪人數(shù)增多，監(jiān)獄人口不斷增長，國家的司法投入也不斷加大。30年間，監(jiān)獄犯人逐漸增多，1982年62萬人，2002年154萬人，2012年全國有監(jiān)獄681所，關(guān)押164萬人（是1982年人數(shù)的2.6倍）。但是，上述立法、司法資源的超量投入并沒能抑制犯罪率上升。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1986至2008年，我國的犯罪率（按10萬人計(jì)算）從56.7增長到370.4，年均增長 14.3%，超過 GDP 增長率［7］（P2）。 根據(jù)《中國法律年鑒》公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)字：從1996年到2009年，全國公安機(jī)關(guān)刑事立案數(shù)由160多萬件上升到557多萬件，增加了397多萬件，平均每年增加30.5萬件；檢察院提起公訴由75萬多人上升到116萬多人，增加了31萬多人，平均每年增加2.4萬人；法院判處罪犯由66萬多人上升到99萬多人，增加了33萬多人，平均每年增加2.5萬多人。另外，按照政府公布的數(shù)字，我國重新犯罪率不超過10%。但是，據(jù)北京市監(jiān)獄管理局2003年底統(tǒng)計(jì)，全市在押的1.5萬犯人中，重新犯罪的有3 000多人，占20.1%。有些省市的重新犯罪率比北京市還要高［8］。在全國各地，許多重大惡性犯罪案件都是刑滿釋放的再犯、累犯、慣犯所為。

總而言之，無論是外國還是中國，現(xiàn)行的以行為為本位的刑法理論和制度，已經(jīng)無力應(yīng)對當(dāng)代日趨嚴(yán)重的犯罪現(xiàn)象，發(fā)生了重大危機(jī)，已成為不爭的事實(shí)。

（二）行為刑法危機(jī)產(chǎn)生的主要原因

行為刑法之所以會(huì)出現(xiàn)危機(jī)，主要是由于它“先天不足”、“后天失調(diào)”所致。所謂“先天不足”，是指行為刑法的理論根基即犯罪原因觀不科學(xué)。所謂“后天失調(diào)”，是指在司法中行為刑法“在對犯罪人懲處時(shí)只考慮行為以及法律條文的規(guī)定，懲處的方式就可能與犯罪人的性格、人格、傾向‘不相適應(yīng)’，要么過于嚴(yán)厲，要么相反，過于寬容。 ”［1］（P11）也可以說，行為刑法在司法實(shí)踐中，存在著一面濫貼犯罪人標(biāo)簽，制造犯罪人，另一面又放縱犯罪人的弊病。

1.行為刑法的理論根基即犯罪原因觀不科學(xué)

科學(xué)的刑法理論和制度，應(yīng)該建立在對犯罪原因的正確認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，而刑事古典學(xué)派的犯罪原因觀是唯心主義的，在此基礎(chǔ)上不可能構(gòu)建出科學(xué)的刑法制度。他們認(rèn)為，人都是有理性的，人的犯罪行為都是在“趨利避害”本性支配下的“自由意志”選擇的結(jié)果，與社會(huì)環(huán)境無關(guān)。以這種犯罪觀為基礎(chǔ)，他們提出了“無行為，無犯罪”理論，構(gòu)建了以法定的 “單一行為”（一個(gè)或多個(gè)）為標(biāo)準(zhǔn)，作為判斷是否構(gòu)成犯罪、成立犯罪人的刑法制度。相對于古代的罪刑擅斷、刑法不平等而言，古典學(xué)派的刑法理論對于保障人權(quán)具有重大的歷史進(jìn)步意義。但是，他們的犯罪原因觀缺少科學(xué)根據(jù)，他們的行為刑法理論最多只能算“半個(gè)真理”。首先，不存在抽象的“理性人”。在社會(huì)生活中只存在有血有肉的、活生生的“經(jīng)驗(yàn)人”。其次，“自由意志”的說教是個(gè)神話。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在的人，總是要受到社會(huì)條件以及他人的制約，只有相對的自由意志，而不存在絕對的自由意志。關(guān)于刑事古典學(xué)派的“自由意志”說教，馬克思在一百多年前就指出：“如果用‘自由意志’這個(gè)抽象概念來頂替有著行為的現(xiàn)實(shí)動(dòng)機(jī)和受著各種社會(huì)條件影響的一定的人，如果用人的許多特性的一個(gè)特性來頂替人本身，難道這不是荒謬的嗎？ ”［9］（P579）再次，古典學(xué)派的人性觀是唯心主義的。他們從人性“惡”出發(fā)，認(rèn)為犯罪是人的“趨利避害”本性的自然表現(xiàn)。這是一種脫離人的社會(huì)本質(zhì)的、主觀唯心的人性觀?？傊?，刑事古典學(xué)派的理性人自由意志的犯罪原因觀，脫離犯罪和犯罪人的實(shí)際情況，是主觀、唯心的犯罪理論。在這種理論基礎(chǔ)上建構(gòu)的行為刑法制度，怎么可能會(huì)適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，不出現(xiàn)危機(jī)呢？

2.行為刑法只考慮法定行為，不考慮行為人人格，濫貼犯罪人標(biāo)簽，會(huì)制造犯罪人

在刑事司法中，如果僅僅按照行為人的單一行為定罪，把行為人看作是法律條文的“活標(biāo)本”，濫貼犯罪人標(biāo)簽，會(huì)導(dǎo)致制造犯罪人。這是指行為人本來沒有犯罪危險(xiǎn)性人格、不是真正的犯罪人，但司法機(jī)關(guān)卻僅僅根據(jù)他的某一違法行為就給他定罪、判刑，貼上犯罪人標(biāo)簽，由于犯罪人標(biāo)簽的負(fù)效應(yīng)以及監(jiān)獄內(nèi)的交叉感染作用，會(huì)使得行為人的人格發(fā)生變異，逐漸異化為一個(gè)真正的犯罪人。這不是國家自己在制造犯罪人，又是什么呢？這絕非是危言聳聽。試舉兩例說明：其一，湖南有兩個(gè)青年（沒有違法前科記載），在夏天的一個(gè)夜晚到大街上閑逛。他們突然想抽煙，但身上沒帶錢無法去買，于是二人到了火車站，冒充鐵路民警，截住了一個(gè)剛下火車的農(nóng)村青年，從此人身上搜出一塊錢和半包煙。臨走時(shí)，他們還踢了那個(gè)青年一腳，罵了聲“窮鬼！”。這個(gè)農(nóng)村青年感到非常氣憤，到派出所報(bào)案。民警立即出動(dòng)，抓住了這兩個(gè)青年人。經(jīng)訊問，二人承認(rèn)冒充鐵路民警搶了一元錢、半包煙，還踢了被害人一腳。當(dāng)?shù)胤ㄔ焊鶕?jù)現(xiàn)行刑法第263條關(guān)于冒充軍警人員搶劫的規(guī)定，以搶劫罪判處這兩個(gè)青年有期徒刑10年。這是“對號(hào)入座”的、機(jī)械性司法的典型表現(xiàn)。對于這個(gè)判決，人們不禁要問：這兩個(gè)青年是真正的犯罪人嗎？他們幾年后從監(jiān)獄出來時(shí)會(huì)變成什么樣的人？在當(dāng)前的社會(huì)背景下，一個(gè)人要是背上了罪犯的污名，在社會(huì)上會(huì)受到歧視?，F(xiàn)在許多普通人都在下崗，何況是一個(gè)被判過刑的人呢！他們出獄之后，找不到正常的工作，沒有正常職業(yè)，那他們會(huì)去干什么？此外，雖然說監(jiān)獄有改造犯人的一面，但監(jiān)獄又是個(gè)大染缸，尤其是一些青年人跟那些真正的犯罪人生活在一起，會(huì)漸漸感染犯罪惡習(xí)，學(xué)會(huì)犯罪技術(shù)，甚至從原來的犯罪單面手而變成多面手。對此，我們的司法人員在判決時(shí)很少考慮。其二，“9.11事件”后，我國針對恐怖犯罪通過了刑法修正案（三），增加了很多新的罪名，其中包括“投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪”。有一個(gè)黑龍江省青年到北京來打工，下火車后到前門飯館吃飯時(shí)，背包和錢包被小偷偷走了。他本想找警察報(bào)案，但又認(rèn)為警察不會(huì)管這件小事；他想回家，又身無分文，沒錢買車票。他思考良久，就到附近的垃圾站找了個(gè)破舊的旅行包，用碎報(bào)紙等雜物將其填滿。然后，他到天安門廣場，把這個(gè)旅行包放到廣場南面的旗桿下后，去找在附近執(zhí)勤的武警，指給他們看說：“那個(gè)旅行包里有炸彈！”武警問：“你是怎么知道的？”他說：“有兩個(gè)人用槍抵著我的腰，讓我把這個(gè)包送到旗桿下面，說里面有炸彈?！蔽渚⒖虒⒙眯邪玫娇諘绲牡胤酱蜷_，發(fā)現(xiàn)里面除了些廢報(bào)紙等雜物外，并沒有炸彈。該青年被送到派出所后，民警對其訊問時(shí)，他說因?yàn)殄X被偷了，想回家又沒錢，而向警察報(bào)案又可能不會(huì)管，因此就想出了這個(gè)辦法，認(rèn)為這樣做警察肯定會(huì)管這件事，會(huì)把他押送回黑龍江老家。法院審理此案后，按照刑法修正案（三），認(rèn)定他的行為已經(jīng)構(gòu)成“投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪”，判處有期徒刑3年。此案中，這個(gè)青年的行為是否構(gòu)成恐怖犯罪，是值得研究的。因?yàn)樗皇窍蛭渚嬷颂摷俚目植佬畔?，并沒有在社會(huì)上傳播，沒有造成社會(huì)恐慌。而司法機(jī)關(guān)僅僅根據(jù)他的這一行為，不考慮他的其他情況、他的行為動(dòng)機(jī)，就給他定罪、判處3年徒刑。同時(shí)，司法人員也沒有考慮，這個(gè)青年在監(jiān)獄服刑3年后，會(huì)成為一個(gè)什么樣的人？這兩個(gè)案例說明，司法人員如果只考慮行為，不考慮行為人人格、實(shí)施行為的原因，隨意貼犯罪人標(biāo)簽，就會(huì)制造犯罪人。這是當(dāng)前犯罪率居高不下的重要原因之一。

3.行為刑法只考慮法定行為，不考慮行為人人格，會(huì)放縱真正的犯罪人

行為刑法的另一個(gè)弊病，是在司法中放縱犯罪人。前些年，我們到監(jiān)獄調(diào)查過慣犯、累犯的改造情況。調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，監(jiān)獄管教人員即使明知有些犯人出獄后還會(huì)再犯罪，但是只要他們服刑期滿，就按照現(xiàn)行的監(jiān)獄管理制度，立即釋放出獄，只能等待他們再犯罪時(shí)，再抓、再判、再關(guān)。例如：有一個(gè)原籍黑龍江省的犯人，到煙臺(tái)打工時(shí)，充當(dāng)“魚霸”（霸占魚市）的打手。有一次，他用菜刀把一個(gè)人砍成重傷，被判7年徒刑。此人從小就一貫打架斗毆，從黑龍江打到煙臺(tái)，入獄后還發(fā)生過打人事件，被關(guān)過2次禁閉。我見到他時(shí)，再過兩年他就出獄了。我問他：“你現(xiàn)在還打不打架？”他答：“不打了，我得多掙分，爭取早點(diǎn)出去。”問：“出獄后還打不打了？”答：“那要看情況。”問：“要看什么情況？”答：“要是朋友要我打，我還打。”問：“若要不是朋友，我叫你打，你還打不打？”答：“那要看你給多少錢，如果合適，我就替你打。”問：“要是打死人怎么辦？”答：“一般打不死人的?！眴枺骸耙悄悴蛔⒁?，把人打死了，怎么辦呢？”答：“要是打死人了，我就跑?！眴枺骸澳蔷鞎?huì)抓住你的？”答：“一般抓不?。∫媸潜蛔プ×?，那就算我倒霉?！眴枺骸澳阏J(rèn)為人生在世主要是為了什么。”答：“為不認(rèn)識(shí)的人干，是為了錢；為朋友干，是為了情誼?！边@就是他的人生哲學(xué)。當(dāng)我同他談話的時(shí)候，監(jiān)獄的管教科科長也在旁邊聽。談完話后，我問管教科長：“他出獄后肯定還會(huì)打人犯罪，對于這樣的人怎么辦？”他說：“根據(jù)現(xiàn)在的制度，沒有別的辦法，刑期滿了就得放人，只能等他再犯罪時(shí)，再抓、再判、再關(guān)?！鳖愃七@個(gè)犯人的情況，在監(jiān)獄中還有不少，主要是暴力犯、慣竊、慣騙、性罪犯等。不論人犯出獄后是否還會(huì)犯罪，只要刑期屆滿就放人的監(jiān)獄管理制度，不是放縱犯罪人繼續(xù)犯罪，又是什么呢？這是當(dāng)前犯罪率居高不下的又一個(gè)重要原因。

總而言之，以行為為本位的，將法定的犯罪行為等同于犯罪人的行為刑法制度，是建立在虛幻的“理性人”、“自由意志”的理論沙灘上；在司法中會(huì)濫貼犯罪人標(biāo)簽，或者制造犯罪人，或者放縱犯罪人繼續(xù)犯罪，所以它不可能有效地抑制、減少犯罪，不可能擺脫刑法資源與犯罪率“兩高”對峙的刑法危機(jī)。

二、人格刑法構(gòu)想

為了化解當(dāng)代刑法危機(jī)，必須對現(xiàn)行刑法制度進(jìn)行大刀闊斧地改革，將單一犯罪行為本位的行為刑法，逐步轉(zhuǎn)向以犯罪人為規(guī)制對象，以犯罪危險(xiǎn)性人格為核心的人格刑法。其要點(diǎn)如下：

（一）將刑事法規(guī)制的對象由犯罪行為轉(zhuǎn)向犯罪人

之所以要把刑法規(guī)制的對象由犯罪行為轉(zhuǎn)向犯罪人，主要理由是：

1.從刑法的屬性上說，調(diào)整的是犯罪人同社會(huì)及其他公民的關(guān)系

任何一種法律都是調(diào)整人與人的關(guān)系，以人為規(guī)制對象。只不過是不同的法律規(guī)制的具體對象有所不同。例如，刑法的對象不同于民法，刑法以犯罪人為對象，而民法以涉及財(cái)產(chǎn)糾紛的公民或法人為對象。如此等等。

2.從犯罪行為與犯罪人的關(guān)系上說，犯罪人是犯罪行為的本源

“人的任何行為均系人格與環(huán)境相互作用的結(jié)果”［10］（P132）。 犯罪行為是犯罪人人格與環(huán)境相互作用的產(chǎn)物，犯罪行為是犯罪人的外在表象，犯罪人是犯罪行為的本源。正如有的學(xué)者所說：“對社會(huì)造成威脅的，并不僅僅是法律已將其上升為犯罪的那些反社會(huì)的行為；對社會(huì)造成威脅的，還有（也許主要是）那些以其行為表明‘具有反社會(huì)性格’的‘個(gè)人’。因此，如果僅僅致力于解決犯罪‘行為’的問題，就等于僅僅是治理 ‘惡之表’(manifestation du mal)，而不追究‘惡之因’（cause du mal）。 ”［1］（P5）另外，刑事責(zé)任的承擔(dān)者是犯罪人，而不是犯罪行為。正如德國著名刑事法學(xué)家李斯特所強(qiáng)調(diào)的，應(yīng)被懲罰的不是犯罪行為而是具有社會(huì)危險(xiǎn)性的犯罪人本身。事實(shí)上也的確是如此，司法人員偵查、起訴、判定犯罪行為的目的，最終是為了鎖定犯罪人，追究犯罪人的刑事責(zé)任，而絕不僅僅是停留于犯罪行為之上。

3.從刑事各學(xué)科關(guān)系上說，犯罪人是刑事各學(xué)科的統(tǒng)合點(diǎn)

晚近，在我國刑事法學(xué)界，儲(chǔ)槐植教授提出的“刑事一體化”理念和方法，已經(jīng)為學(xué)者們所接受，以往那種固守犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、刑法學(xué)、刑訴法學(xué)、監(jiān)獄學(xué)等孤立領(lǐng)域、各自治學(xué)的局面正在被打破?！靶淌乱惑w化”的主要根據(jù)，在于刑事各學(xué)科都以犯罪人為研究對象，只是各自研究的內(nèi)容有所側(cè)重而已。例如：犯罪學(xué)重點(diǎn)研究犯罪人的犯罪原因和犯罪預(yù)防；刑事政策學(xué)重點(diǎn)研究應(yīng)對犯罪人的合理的社會(huì)對策；刑法學(xué)重點(diǎn)研究認(rèn)定犯罪人的法律標(biāo)準(zhǔn)及矯正犯罪人的刑罰制度；刑訴法學(xué)重點(diǎn)研究認(rèn)定、處置犯罪人的司法程序；監(jiān)獄學(xué)重點(diǎn)研究對犯罪人的矯治、回歸社會(huì)，等等。因此，可以說，刑事各學(xué)科都是在犯罪人的同一屋頂下生存，沒有犯罪人就沒有刑事科學(xué)，沒有犯罪人就不能把刑事各學(xué)科有機(jī)地統(tǒng)合在一起。

4.從刑法制度演進(jìn)上說，犯罪人是刑制改革的重心

近代刑事科學(xué)發(fā)展史證明，犯罪人研究不僅是刑事法學(xué)理論發(fā)展的原動(dòng)力，而且是刑事制度尤其是刑罰制度變革的推動(dòng)力。正是由于新派對犯罪人的實(shí)證研究，對犯罪人不同類別的區(qū)分，才確立了“刑罰個(gè)別化”原則，創(chuàng)立了緩刑、假釋、不定期刑、保安處分，以及緩起訴、不起訴等一系列制度。第二次世界大戰(zhàn)后，以安賽爾為旗手的新社會(huì)防衛(wèi)論者將 “刑罰個(gè)別化”推進(jìn)到 “刑罰個(gè)人化”，大力提倡在量刑階段和犯人入獄前進(jìn)行人格調(diào)查，將人格調(diào)查的結(jié)論作為對被告人量刑和對犯人分類、矯正的重要考慮因素。［11］（P68-70）在新社會(huì)防衛(wèi)論的影響下，西方許多國家都已實(shí)行人格調(diào)查制度。例如：在1994年修訂的《法國刑法典》第132—24條中規(guī)定：“法院在法律規(guī)定的限度內(nèi)，依據(jù)犯罪情節(jié)和罪犯之人格，宣告刑罰并規(guī)定刑罰制度”。在美國的《量刑指南》中，將犯罪人的年齡、教育程度、犯罪史、個(gè)人身體狀況等作為量刑的條件。在司法實(shí)踐中，美國亦重視對被告人的人格調(diào)查，將被告人的危險(xiǎn)傾向、能力、興趣、人格類型等，作為量刑和行刑的重要考慮因素。［12］（P68-70）由此可見，犯罪人人格狀況對刑罰制度產(chǎn)生了重要影響。現(xiàn)在的主要問題是，怎樣把犯罪人人格進(jìn)一步引入到認(rèn)定犯罪人制度之中。

總之，無論是從刑法的特性而言，還是從犯罪行為與犯罪人的關(guān)系、從推動(dòng)刑事制度的發(fā)展而言，都應(yīng)該把刑法規(guī)制的對象由犯罪行為轉(zhuǎn)向犯罪人。

（二）以犯罪危險(xiǎn)性人格為核心，重新界定犯罪人

1.眾說紛紜的犯罪人

古往今來，對于什么是犯罪人，人們有多種多樣、五花八門的說法。例如：

倫理學(xué)家認(rèn)為犯罪人是惡人；神學(xué)家認(rèn)為犯罪人是天生的魔鬼；有的哲學(xué)家認(rèn)為犯罪人是有自由意志的理性人，有的則認(rèn)為是社會(huì)普通人；社會(huì)學(xué)家通常認(rèn)為犯罪人是危害社會(huì)的或有危害社會(huì)傾向的人；有的犯罪學(xué)家認(rèn)為犯罪人是天生的，有的則認(rèn)為后天養(yǎng)成的；心理學(xué)家通常認(rèn)為犯罪人是心理異常的人；刑法學(xué)家們對犯罪人也有不同的看法。

近代以來，無論是刑事古典學(xué)派、刑事近代學(xué)派，還是整合古典學(xué)派、近代學(xué)派的新人本學(xué)派，都是以“人”為出發(fā)點(diǎn)的，但是，對于如何界定刑事法中的“人”或“犯罪人”，由于各個(gè)學(xué)派所處的時(shí)代背景不同、哲學(xué)理論基礎(chǔ)不同、研究方法不同，以及學(xué)者們各自的知識(shí)背景不同等，因而設(shè)定了不同的“刑法人”模式［13］，對犯罪人有不同的界說。

其一，刑事古典學(xué)派認(rèn)為，犯罪人是能夠辨別是非的理性人。

古典學(xué)派把犯罪人看作是理性人，完全脫離了犯罪人的實(shí)際情況，使得犯罪人成為刑法條文的“活標(biāo)本”、“活模特”。因?yàn)椋麄冎鲝埌逊ǘǖ姆缸镄袨樽鳛榕卸ǚ缸锶顺闪⒌奈ㄒ粯?biāo)準(zhǔn)，而不考慮犯罪人社會(huì)的、人格的特性，即凡是行為人的行為符合法定犯罪行為類型的就是犯罪人，將犯罪行為同犯罪人混為一談，其結(jié)果必然導(dǎo)致在司法中僅僅依據(jù)行為人的行為，而不考慮行為人人格的“對號(hào)入座”式的司法操作：“犯罪人不過是一個(gè)由人擺布的‘活的模特’，法官先將刑法典的某一條款的號(hào)碼貼在其背上，然后再由監(jiān)獄管理部門為其貼上‘牢房的門號(hào)’。 ”［1］（P12）如果他出獄后，再犯新罪，那就再給他貼上新的號(hào)碼。這種不考慮行為人人格，而僅僅根據(jù)行為人行為的法律特征來界定犯罪人，將其作為法律條文的“活標(biāo)本”的理論，必然會(huì)造成在司法中濫貼犯罪人標(biāo)簽，危害人權(quán)保障等后果。例如：河南女青年崔某家境貧寒，因無錢買藥給父親治病而偷竊900多元，被判拘役4個(gè)月、罰金1 000元。給崔某貼上犯罪人標(biāo)簽、定罪判刑，不僅同社會(huì)提倡的道德相悖，而且浪費(fèi)刑法資源。

其二，刑事近代學(xué)派認(rèn)為，犯罪人是有社會(huì)危險(xiǎn)狀態(tài)的人。

與古典學(xué)派相反，刑事近代學(xué)派以經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)為指導(dǎo)，將刑事科學(xué)的主題由法律形式主義的犯罪行為轉(zhuǎn)向犯罪人，研究犯罪人的犯罪原因、犯罪人類型，以及遏制犯罪的具體對策。他們旗幟鮮明地反對古典學(xué)派所鼓吹的 “自由意志論”，主張“犯罪決定論”；反對報(bào)應(yīng)刑論，主張社會(huì)防衛(wèi)論等。雖然近代派學(xué)者們思考的出發(fā)點(diǎn)都是犯罪人，但是他們對于什么是犯罪人的看法卻不完全相同，如對于“天生犯罪人”有截然不同的認(rèn)識(shí)等。盡管如此，他們在將犯罪人看作是存在社會(huì)危險(xiǎn)狀態(tài)或者人身危險(xiǎn)性的個(gè)體上，則是一致的。正如刑事社會(huì)學(xué)派的代表人物普林斯所說：“這樣一來，我們便把以前沒有弄清楚的一個(gè)概念，即犯罪人的社會(huì)危險(xiǎn)狀態(tài)的概念，提到了首要的地位，用危險(xiǎn)狀態(tài)代替了被禁止的一定的行為的專有概念?！保?4］（P118）但是，刑事社會(huì)學(xué)派學(xué)者用難以科學(xué)測量的“社會(huì)危險(xiǎn)狀態(tài)”或“人身危險(xiǎn)性”去界定犯罪人，則存在著侵犯人權(quán)之虞，為新派理論埋下了禍根。

其三，刑事新人本學(xué)派認(rèn)為，犯罪人是有人格的社會(huì)普通人。

“二戰(zhàn)”以后，以威爾策爾、團(tuán)藤重光、大塚仁為代表的新人本刑法學(xué)者，重新思考刑法中的“人”，進(jìn)一步突出了具體的“人”的形象。他們所指的“人”，既不是古典學(xué)者所認(rèn)為的“理性人”，也不是近代派學(xué)者所說的“犯罪人”，而是社會(huì)上的“普通人”或“具體人”、“一般人”。例如：大塚仁教授認(rèn)為，“人格刑法學(xué)是以社會(huì)上存在的普通人為對象的，是著眼于這種普通人所具有的主體存在來構(gòu)筑犯罪理論和刑罰理論。”普通人是具備“相對自由主體人格的人”，“一般說來，犯罪人是沒有特別變化的普通人”。［15］這種將作為刑法學(xué)出發(fā)點(diǎn)的“人”界定為社會(huì)“普通人”或“一般人”的見解，雖然相對于古典學(xué)派的“理性人”而言是個(gè)進(jìn)步，但是卻存在著重大缺憾：一是不能對刑法中的人與民法中的、行政法中的人等做出準(zhǔn)確區(qū)分；二是將社會(huì)普通人與犯罪人混為一談，不僅會(huì)否定犯罪人這個(gè)特殊社會(huì)群體的客觀存在，而且會(huì)將社會(huì)普通人當(dāng)作虞犯對待，存在著擴(kuò)大犯罪人圈之危險(xiǎn)。

總之，自古至今，人們都像盲人摸象那樣，從一個(gè)點(diǎn)或一個(gè)側(cè)面來界說犯罪人，雖然各有其可取之處，但是都不甚全面。因此，應(yīng)當(dāng)整合上述見解，重新界定犯罪人。

2.犯罪人是實(shí)施了法定犯罪行為的有犯罪危險(xiǎn)性人格的特殊的社會(huì)群體

筆者認(rèn)為，犯罪人是具有自然的、社會(huì)的、心理的、法律的獨(dú)特性的一類人。他們是處于特殊社會(huì)關(guān)系、特殊文化中的，從社會(huì)普通人中分化出來的特殊社會(huì)群體。他們不僅具有法律上的特征，即存在法定的犯罪行為類型，而且在心理上有特殊的人格類型。簡言之，犯罪人是刑事法律規(guī)定的犯罪行為類型與犯罪危險(xiǎn)性人格的統(tǒng)一體。犯罪行為是犯罪人的外在法律表象，犯罪危險(xiǎn)性人格是犯罪人心理的內(nèi)在本質(zhì)，二者在犯罪人身上有機(jī)統(tǒng)一。

目前，學(xué)者們對于犯罪人存在法定犯罪行為類型的法律特性，幾乎不存在異議。但是，對于犯罪人心理上的人格特性，則存在不同的看法。對此，需要具體加以闡明。

其一、對于犯罪人是否存在特殊人格，存在肯定說、否定說和折中說之爭。

有不少學(xué)者認(rèn)為，犯罪人與普通人的人格沒有什么區(qū)別，下自平民百姓上至總統(tǒng)都存在著犯罪心理傾向，一旦稍有不慎，都會(huì)成為犯罪人。［16］（P56）這種說法貌似合理，實(shí)則謬誤：一是不符合犯罪現(xiàn)象的實(shí)際情況，因?yàn)樯鐣?huì)上大多數(shù)人終生都不會(huì)犯罪；二是不符合人格心理學(xué)的基本原理。

對于“人格”（Personality）這個(gè)詞，不同的學(xué)科有不同的解說。《現(xiàn)代漢語詞典》對“人格”的解釋有三種：（1）人的性格、氣質(zhì)、能力等特征的總和。（2）個(gè)人的道德品質(zhì)，如人格高尚。（3）人的能作為權(quán)利、義務(wù)的主體資格，如不得侵犯公民的人格。［17］（P1020）在法學(xué)中，有的把人格看作是人，即個(gè)體；有的看作是法律主體資格；也有的看作是法律權(quán)利，等等。而刑法中講的人格，是人格心理學(xué)上的概念。它來自拉丁文persona（面具）一詞，是指個(gè)體在遺傳基因和后天環(huán)境相互作用下形成的相對穩(wěn)定的獨(dú)特的行為傾向的身心組織。簡單地說，人格是指“一個(gè)人真正是什么”。人格具有總體性，即是對個(gè)體的總的、本質(zhì)的概括；整合性，即是個(gè)體的外在行為方式與內(nèi)在心理機(jī)制（認(rèn)知、情緒、氣質(zhì)、性格、需要，動(dòng)機(jī)、意志、行為習(xí)慣等）的有機(jī)統(tǒng)一；獨(dú)特性，即反映了個(gè)體的差異性；相對穩(wěn)定性，即在一定的時(shí)、空下有連貫性；社會(huì)性，即人格除了受遺傳基因影響外，主要是個(gè)體在社會(huì)化過程中形成的?？傊?，人格是對個(gè)體的總的、本質(zhì)的概括，具有獨(dú)特性，個(gè)體之間的區(qū)分，歸根到底，在于人格的不同。人與人之間最根本的區(qū)別，不是性別、面貌、體形的不同，而是人格的不同。［18］（4-5）［19］（P6）［20］（P35-46）根據(jù)社會(huì)心理學(xué)的基本理論，犯罪人作為一種客觀存在的社會(huì)群體，同樣存在著不同于其他群體的人格類型。守法公民同犯罪人之間最本質(zhì)的區(qū)別，也是人格的不同。據(jù)菲利統(tǒng)計(jì)，在同樣的社會(huì)環(huán)境中，在同樣貧窮、遺棄和缺乏教育的情況下，有60%的人不會(huì)犯罪，另有5%的人自殺、5%的人發(fā)瘋、5%的人只是乞討或流浪但并不危害社會(huì)，只有25%的人實(shí)施犯罪行為。而這25%的人中，有些人實(shí)施暴力犯罪，如殺人、搶劫、強(qiáng)奸等，另外一些人則實(shí)施非暴力的財(cái)產(chǎn)犯罪，如盜竊、詐騙等。［21］（P146）為什么在同樣的社會(huì)條件下，有60%的人不犯罪，而只有25%的人犯罪，其中有些人是暴力犯，有些人又是非暴力犯呢？這里面的緣由，最根本的是各種人的人格不同，即犯罪人有犯罪危險(xiǎn)性人格，而其他人沒有；暴力犯有暴力犯罪行為的人格傾向，而非暴力犯有非暴力犯罪行為的人格傾向。

實(shí)證研究證實(shí)犯罪人存在特有的人格類型。近100多年來，心理學(xué)家、犯罪學(xué)家為了弄清犯罪人的人格特征，做了大量的實(shí)證研究。據(jù)德語系國家學(xué)者研究，犯罪人中人格違常者所占比率為40-100%；美國學(xué)者蘇哲南（Sutherland）根據(jù)紐約州與麻州的監(jiān)獄資料，發(fā)現(xiàn)囚犯中人格違常者占75%。另據(jù)古澤（S？B？Guze）報(bào)告，美國 289 個(gè)罪犯中，被診斷為有人格障礙的占78%；據(jù)英國內(nèi)政部和監(jiān)獄報(bào)告，1972年在押的12 969名犯人中，人格異常者達(dá)40-60%。我們課題組2000—2003年到山東、北京多個(gè)監(jiān)獄，對592名犯人進(jìn)行人格檢測，檢測結(jié)果顯示：53.6%的被試有人格障礙，其中有反社會(huì)型人格障礙的為34.3%；98名再犯中，有人格障礙的達(dá) 76.8%。［22］（P96）［23］（P131-138）上述數(shù)據(jù)，雖然具體檢測結(jié)果不盡相同，但是都說明犯罪人的人格(有的稱‘個(gè)性’)同正常人有所不同。

其二、對于犯罪人人格的稱謂，有的稱“犯罪人格”（Criminal Personality）；有的稱 “反社會(huì)人格”(Anti-socil Personality)；有的稱 “危險(xiǎn)人格”（Risk Personality）或“人格違?！?；也有的稱“犯罪危險(xiǎn)性人格”（Criminal dangerousness）等［24］（P101109）［25］（P44-68）［26］［27］［28］。

筆者根據(jù)實(shí)證檢測結(jié)果和人格心理學(xué)理論，認(rèn)為用“犯罪危險(xiǎn)性人格”概念作為區(qū)分犯罪人與非犯罪人的根據(jù)，相對來說更為妥當(dāng)一些。首先，“犯罪人格”只能對法官已經(jīng)判定為不僅存在法定的犯罪行為類型，而且存在犯罪危險(xiǎn)性人格的犯罪人適用，而不能對虞犯、犯罪嫌疑人、被告人適用。但是,“犯罪危險(xiǎn)性人格”對他們均可適用。其次，“反社會(huì)人格”只是“犯罪危險(xiǎn)性人格”的一種主要類型，它不能涵蓋后者。再次，“危險(xiǎn)人格”、“人格違?！钡暮x寬泛、不明確，而“犯罪危險(xiǎn)性人格”則更為具體、明確。

其三、什么是“犯罪危險(xiǎn)性人格”？所謂犯罪危險(xiǎn)性人格，是指個(gè)體在遺傳基因尤其是后天社會(huì)生活條件的作用下形成的，顯著偏離于正常人格的、相對穩(wěn)定的危害社會(huì)行為傾向的身心組織。其基本特征是：第一，犯罪危險(xiǎn)性人格是一種身、心一體的結(jié)構(gòu)，即外在的危害社會(huì)行為傾向與內(nèi)在的心理機(jī)制的有機(jī)統(tǒng)一體；第二，犯罪危險(xiǎn)性人格是顯著偏離于正常人格的類型，不同犯罪個(gè)體的人格種類及其程度有所不同；第三，犯罪危險(xiǎn)性人格在一定的時(shí)、空下具有穩(wěn)定性；第四，犯罪危險(xiǎn)性人格的社會(huì)實(shí)質(zhì)是危害社會(huì)性或反社會(huì)性；第五，犯罪危險(xiǎn)性人格主要是由于個(gè)體的正常社會(huì)化過程受阻而形成，遺傳基因的影響居次要地位。極個(gè)別的情況可由腦外傷引起人格障礙。例如：2009年哈爾濱發(fā)生一起“特大連續(xù)殺人案”，犯罪人潘某1989年腦外傷后，癲癇病反復(fù)發(fā)作，致腦組織損害，潘某變得偏執(zhí)、易怒、行為異常。他在家無緣由地刀砍其姐姐后，又到大街上連砍多人，法醫(yī)鑒定為“不完整人格，生理激情所致?！钡诹?，犯罪危險(xiǎn)性人格具有可矯正性，致使難易程度有所不同。

應(yīng)當(dāng)說明的是：“犯罪危險(xiǎn)性人格”不同于刑事近代學(xué)派提出的“人身危險(xiǎn)性”［9］［29］）?！叭松砦ｋU(xiǎn)性”是刑事近代學(xué)派理論的核心概念，是作為犯罪人的本質(zhì)特征來看待的。雖然“犯罪危險(xiǎn)性人格”與“人身危險(xiǎn)性”都力圖揭示犯罪人的本質(zhì)屬性，但是二者有所不同：第一，“人身危險(xiǎn)性”較為抽象，難以具體把握，而“犯罪危險(xiǎn)性人格”則更為具體，能夠?qū)嶋H認(rèn)識(shí)。第二，“人身危險(xiǎn)性”難以設(shè)計(jì)科學(xué)的、量化的測量標(biāo)準(zhǔn)，而“犯罪危險(xiǎn)性人格”則可以利用心理學(xué)、社會(huì)學(xué)方法進(jìn)行測量。第三，人身危險(xiǎn)性理論忽視或否認(rèn)客觀行為，對行為人濫用保安處分，不利于人權(quán)保障，而犯罪危險(xiǎn)性人格理論則將行為人的外在行為與內(nèi)在心理機(jī)制統(tǒng)一起來把握，能避免犯罪人標(biāo)簽濫貼，更加有利于人權(quán)保障。因此，用“犯罪危險(xiǎn)性人格”取代“人身危險(xiǎn)性”，作為認(rèn)定犯罪人成立的根據(jù)，是前進(jìn)一步的、更為科學(xué)的做法。

其四、犯罪危險(xiǎn)性人格有何種類？犯罪危險(xiǎn)性人格是犯罪人人格的總稱，在人格心理學(xué)上屬于人格障礙類型。所謂人格障礙（Personality disorders），是指除精神病人之外的顯著偏離于正常人人格的類型。［30］人格障礙有十多種，其中具有犯罪危險(xiǎn)性的主要有以下幾種：

（1）反社會(huì)型人格障礙，又稱悖德型人格。主要表現(xiàn)為品行不端、道德敗壞、自私自利、無社會(huì)良知、對社會(huì)不負(fù)責(zé)任。犯罪人中有悖德型人格的大約占的三分之一以上，有的西方學(xué)者認(rèn)為是100%，在暴力犯中有，非暴力犯中也有。例如：前些年審理的湖南的以張君為首的搶劫殺人犯罪集團(tuán)，流竄在南方多個(gè)省作案，殺害多人，其主犯張君就屬于反社會(huì)型人格。張君說：“順我者昌，逆我者亡，這是我的脾氣?！庇袝r(shí)候他為了練手感就向他人開槍，把人殺死。他到每一個(gè)地方犯罪時(shí)都要找女人，甚至不只是一個(gè)，他跟記者講：“我對她們沒有感情，只是利用?！痹偃纾毫鞲Z于江西、福建、浙江等地多次殺人、強(qiáng)奸、搶劫的罪犯董文語，在殺人現(xiàn)場用被害人的鮮血寫下“殺人者，恨社會(huì)”幾個(gè)字。他從父母離異后，十幾歲起就到處流浪，多次犯罪。記者訪問時(shí)，他說：“我憎恨這個(gè)社會(huì)！”“除了奶奶，從沒有人真正關(guān)心我，好像我不屬于這個(gè)社會(huì)，從來沒有人問過我的感受?！睆埦⒍恼Z都屬于典型的反社會(huì)型人格。再如，在2007年，有一個(gè)人在北京王府井大街劫了一輛出租車，然后開著車向人群沖撞，撞死、傷一些人。問他為什么這樣做，他說：“我是一個(gè)外地來打工的，我見了城里這些富人就恨，我要發(fā)泄。”像這種人也屬于反社會(huì)型人格。

除了暴力犯以外，在其他一些罪犯當(dāng)中，甚至包括一些貪官也存在反社會(huì)人格。例如，陜西省有一公安局局長，是個(gè)偽君子。他從部隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)到公安局，開始時(shí)當(dāng)辦公室主任，后來一點(diǎn)點(diǎn)往上爬，當(dāng)上了局長。平時(shí)他一直背著軍隊(duì)發(fā)給他的挎包，大家都叫他“挎包局長”。有一次，一個(gè)個(gè)體戶給了他3萬塊錢的存折，他把這存折上交了，并寫道：“我雖然沒有錢，但我有人格，我有黨性……我視不義之財(cái)為糞土?！痹谒徊兜那耙惶欤瑘?bào)紙上還在刊登他學(xué)習(xí)“三個(gè)代表”的文章。就是此人，后來查明是一個(gè)受賄的腐敗分子。他的受賄事件是怎么暴露的呢？因?yàn)樗诘墓簿钟幸粋€(gè)看門的臨時(shí)工，兼給局長辦公室打掃衛(wèi)生，有一天在打掃衛(wèi)生的時(shí)候，他將手伸到沙發(fā)縫里去了，摸出一個(gè)信封，信封里有3萬元現(xiàn)金，他就把現(xiàn)金拿走了。后來局長發(fā)現(xiàn)錢沒了，就開始懷疑他。局長對那個(gè)小偷說：“我早晚得整你！”小偷說：“你敢，你那三萬塊錢還在我手里呢！”后來由于這小偷又到別的辦公室去偷，被發(fā)現(xiàn)了，被拘留后他就把局長的事情給供出來了。經(jīng)審查，這個(gè)局長受賄30多萬元，被判有期徒刑10年。這種人是什么人呢？是個(gè)地地道道的偽君子、兩面派！這種人還有什么社會(huì)道德可言！可見，貪官當(dāng)中也有反社會(huì)型人格。還有一些財(cái)產(chǎn)罪犯也有悖德型人格。我在監(jiān)獄調(diào)查時(shí)曾訪問過一個(gè)慣竊，他已經(jīng)是第三次入獄了。他14歲離家出走，跟別人一起偷竊，后來自己單獨(dú)干，他的盜竊技術(shù)越來越高超，拿著一根有鉤的繩子，往樓上一扔就鉤在陽臺(tái)上，他順繩子爬上去，破窗進(jìn)屋盜竊。盜竊以后住招待所、去卡拉OK廳、嫖妓。他第二次出獄后，一上公共汽車就偷。我問他：“你這是為什么??？”他說：“沒錢，我不偷怎么回家?！眴枺骸斑@次出去以后你還偷不偷？”答：“我得把這幾年的損失補(bǔ)回來。”問：“如果出獄以后，給你找個(gè)工作，一個(gè)月給你七、八百塊錢，你還偷不偷？”答：“我跟你說吧，除非砍掉我的雙手！”后來我想，他講的也是實(shí)話，因?yàn)樗呀?jīng)到了盜竊以后要住招待所，去卡拉OK，去嫖妓的程度，七、八百元錢滿足不了他的需要。我倆談完以后，我問監(jiān)獄管教科長：“他出去以后，說不定一上公共汽車就偷，你們怎么辦？”他說：“那沒辦法，刑期滿了總得放人?！毕襁@種慣竊，實(shí)際上也已形成了反社會(huì)型人格。

（2）偏執(zhí)型人格障礙。主要表現(xiàn)為偏執(zhí)、猜疑、不信任他人。例如：2006年，陜西省邱興華殺人案件被炒得很兇，有人把邱興華稱作“殺人惡魔”。他在道觀里一夜之間殺了10來個(gè)道士和香客。殺人的原因，按他的話說，就是因?yàn)樗麘岩伤钠拮痈粋€(gè)道士有“不正確行為”。他殺人以后還殺雞，用雞血寫道：“古仙地 不淫亂 違者殺 公元06”。他就是偏執(zhí)型人格，先是猜疑，然后就兇殘地殺人。對于邱興華其人，有人認(rèn)為他是精神病，要求給他做精神病鑒定。他老婆也認(rèn)為他有精神病，說他家里有精神病史，但邱興華本人不承認(rèn)。但也有些學(xué)者認(rèn)為他不是精神病人，如公安大學(xué)研究犯罪心理學(xué)的李玫瑾教授認(rèn)為邱沒有精神病，因?yàn)樗雷约涸诟墒裁?，他的行為?dòng)機(jī)明確，犯罪以后有防范措施，他不是不能辨認(rèn)、不能控制自己的殺人行為。李教授委托人讓邱興華填了兩張表（我猜測實(shí)際上就是人格量表），經(jīng)過分析后，她認(rèn)為邱興華不是精神病人，而是變態(tài)人格。邱興華的這種變態(tài)人格，就是偏執(zhí)型人格障礙。再如：有個(gè)人大學(xué)畢業(yè)后到一個(gè)工廠工作，干得還不錯(cuò)，被提拔為工程師。有一次工廠組織各車間拔河比賽，他們這個(gè)車間得了冠軍，大家都很高興，于是車間主任請參加者吃飯，但是卻忘了叫上他。他知道吃飯這件事后，一夜沒睡好覺，越想越有氣，認(rèn)為車間主任看不起他。第二天早晨一上班，他就去找車間主任說理，當(dāng)時(shí)車間主任正背對著門看電腦。他問車間主任：“昨天吃飯為什么不叫我？”車間主任就跟他解釋，話不投機(jī)，兩人就吵，后來他拿起一根電線從后邊勒住車間主任的脖子，把車間主任給勒死了。勒死以后，他就跑了。被抓住后問他：“你為什么因?yàn)檫@么一點(diǎn)小事就把人勒死呢？”他說，他這個(gè)人特別內(nèi)向，并且還特別愛面子，“是因?yàn)槊孀佣鴼⑷恕?。像這種人，實(shí)際上也是偏執(zhí)型人格，容易實(shí)施暴力犯罪。再如，云南大學(xué)的殺害4個(gè)同學(xué)的馬加爵，也屬于這種人格。

（3）分裂樣人格障礙。主要表現(xiàn)為感情冷漠，觀念、外貌、行為奇特。人們常說的“冷血?dú)⑹帧保蛯儆谶@種人。例如，1980年代河北石家莊市發(fā)生連環(huán)爆炸案，一夜間4座居民樓相繼爆炸，傷亡幾百人。作案的犯罪人靳如超，就是一個(gè)分裂樣人格的人。此人孤僻，獨(dú)來獨(dú)往，對人沒有感情，與老婆離婚，同家人也很少來往。他認(rèn)為家庭財(cái)產(chǎn)分割不公，于是就實(shí)施爆炸犯罪。人們很難猜測這種人的內(nèi)心，他們也不暴露，一旦實(shí)施犯罪就非常強(qiáng)烈。再如，2007年在美國佛吉尼亞理工大學(xué)發(fā)生的轟動(dòng)全球的校園槍擊案，槍殺33人、傷29人。此案兇手美籍韓國人趙承熙，也屬于情感冷漠、行為奇特的分裂樣人格。（再如，挪威奧斯陸的殺手2012年爆炸、開槍殺死多人）

（4）沖動(dòng)型人格障礙，又稱 “怪癖型人格障礙”。主要表現(xiàn)為對行為的控制力障礙性失調(diào)，一旦產(chǎn)生做某件事情的沖動(dòng)，便不能控制自己。如盜竊狂、縱火狂、性侵害狂都屬于這種人。比如，有一個(gè)縱火狂，曾因13次防火被判刑8年，出獄后又連續(xù)多次放火。這個(gè)人放火有一個(gè)特點(diǎn)，他放完火以后就喊：“著火了！著火了！快救火！”，看到別人救火后，他也參加救火。抓住他后，問他為何一再縱火，他說，因?yàn)榭吹饺藗兙然鸬膱雒?，自己感到“特別刺激”。還有一些性罪犯也屬于這種人格。有一個(gè)中學(xué)民辦教師，因?yàn)榧橐C多名女學(xué)生被判無期徒刑。由于他在服刑期間表現(xiàn)良好，經(jīng)過幾次減刑后，服刑期即將屆滿，準(zhǔn)備釋放他。但他卻給監(jiān)獄長寫信，請求繼續(xù)呆在監(jiān)獄里，理由是：“釋放出去后，用不了多久還得進(jìn)來?！痹谟浾咴L問的時(shí)候，他手里拿著一個(gè)用橡皮泥做的裸體女人模型，一邊擺弄一邊不斷地親吻。像他這樣的人，其犯罪人格沒有得到根本的矯治，出獄以后肯定還要繼續(xù)犯罪。（再如，‘受賄癖’；北京晚報(bào)報(bào)道的‘偷竊癖’）

（5）爆發(fā)型人格障礙，又稱“類癲癇型人格”。這種人常因受到小的刺激，就爆發(fā)出強(qiáng)烈的憤怒情緒和沖動(dòng)行為，不計(jì)后果，事后又后悔，但又不能有效防止這種行為再次發(fā)生。比如，有些酒鬼喝醉了就鬧事、打人；有些家庭暴力犯也是這種人。丈夫喝酒后打老婆，酒醒后，又向老婆道歉，發(fā)誓以后改正，但還是酗酒，喝完后照樣鬧事、打人。

（6）表演型人格障礙，又稱戲劇型人格障礙、“嫻熟的表演家”。主要表現(xiàn)為過分情緒化，尋求他人注意。比如，有些詐騙犯就屬于這種人。

（7）自戀型人格障礙。主要表現(xiàn)為自我夸大、老子天下第一，認(rèn)為自己超越于法規(guī)之外，如黑社會(huì)老大、個(gè)別貪官就屬于這種人。有的人一旦官職升到某種高度后，就一手遮天，對黨紀(jì)、國法都不顧了。

此外，應(yīng)當(dāng)說明的是：有些犯罪人常常同時(shí)存在多種人格障礙，如既有反社會(huì)型人格，又有分裂樣人格或偏執(zhí)型人格等，他們不是單一的而是雙重的甚至是多重的人格障礙。例如：已經(jīng)“四進(jìn)宮”的京城大盜——袁寶洪，法院庭審進(jìn)行3天，他交待盜竊500多起，核實(shí)298起，盜竊款物765萬余元，判決書354頁，16萬多字。此人既有反社會(huì)型人格障礙，他18歲時(shí)因盜竊被勞動(dòng)教養(yǎng)2年，他認(rèn)為過于嚴(yán)厲，社會(huì)對他不公，就“暗下決心，出去之后要報(bào)復(fù)社會(huì)”；又有沖動(dòng)型人格障礙，他說：“我的犯罪欲望越來越強(qiáng)烈，不管有沒有錢，有沒有必要，三天不干就手癢，犯罪已經(jīng)成了我的一種習(xí)慣，有時(shí)甚至是一種消遣?！保▍⒁姟慈嗣穹ㄔ簣?bào)〉2012年2月6日第3版：‘京城大盜’的瘋狂末路）。

其五、犯罪危險(xiǎn)性人格能否測量？近一個(gè)多世紀(jì)以來，心理學(xué)者發(fā)明了多種人格測量方法，主要有：投射測驗(yàn)(包括墨漬測驗(yàn)、圖片測驗(yàn))；主體測驗(yàn)；自陳量表；行為觀察等。［31］（P144-191）［32］墨漬測驗(yàn)就是把墨水灑到白紙上后，再合上白紙，然后把墨漬形成的圖案拿給被試去看，讓他描述看到了什么。測試者根據(jù)被試的描述分析他的人格。這是最早的一種人格測量方法。后來，給被試一些圖片，讓他去拼湊，并說明反映什么意思，測試者通過被試的講述，分析他是什么人格類型。這是投射測驗(yàn)。還有一種是主體測驗(yàn)，這里包括語義分析、繪樹測驗(yàn)、個(gè)位數(shù)相加測驗(yàn)、結(jié)構(gòu)訪談等。語義分析就是給被試一些詞語，讓他拼湊一起；繪樹測驗(yàn)，就是給被試筆和紙，讓他根據(jù)他的想象去畫樹，畫完了后再分析他的人格；還有給被試一些個(gè)位數(shù)，讓他隨意地相加，然后讓他去說為什么要這樣加。還有一種是結(jié)構(gòu)訪談，就是按照事先設(shè)計(jì)，問被試一些問題，然后再分析被試的人格類型。

現(xiàn)在用得比較多的是自陳量表，我們?nèi)ケO(jiān)獄調(diào)查時(shí)主要是用這個(gè)方法。常用的量表，是美國明尼蘇達(dá)大學(xué)設(shè)計(jì)的人格量表，中國心理學(xué)會(huì)根據(jù)中國的情況對這個(gè)量表做了修改，我們又根據(jù)犯罪的情況做了一些調(diào)整。人格量表中有幾十個(gè)提問，讓被試根據(jù)自己以往的情況，去填“是（打鉤）”或“否（打叉）”。填完后，由專業(yè)人員分析被試的人格。

關(guān)于犯罪人人格的測量，現(xiàn)在面臨的主要問題，是如何進(jìn)一步將現(xiàn)代心理學(xué)的人格測量方法，運(yùn)用到刑事科學(xué)中來？既不能原封不動(dòng)地照搬人格心理學(xué)已有的測量方法，也不能完全脫離心理學(xué)測量方法另搞一套，必須從犯罪人人格的實(shí)際狀況出發(fā)，綜合運(yùn)用現(xiàn)代心理學(xué)、社會(huì)學(xué)的測量方法，創(chuàng)造出主、客觀相結(jié)合的犯罪危險(xiǎn)性人格測量方法。只有這樣做，才能把犯罪人人格研究的理論成果，真正落實(shí)到刑事立法和司法之中。筆者確信，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，以及現(xiàn)代生命科學(xué)、心理科學(xué)研究不斷取得突破性進(jìn)展，“人心不可測”的論斷終將被顛覆。前些年，由司法部監(jiān)獄管理局、司法部預(yù)防犯罪研究所、中央司法警官學(xué)院和中國心理學(xué)會(huì)法制心理專業(yè)委員會(huì)聯(lián)合組成的中國罪犯心理評估課題組，從1994年起歷經(jīng)12年，經(jīng)過反復(fù)多次調(diào)研，終于研制出《中國罪犯心理評估個(gè)性分測驗(yàn)(COPA—Pl，Chinese Offender Psychological Assessment-Personality lnventory)》，于2006年8月通過了專家鑒定?！胺譁y驗(yàn)”由2項(xiàng)效度指標(biāo)和12項(xiàng)臨床指標(biāo)，總計(jì)122題組成。經(jīng)過各地多所監(jiān)獄試用，取得良好效果，現(xiàn)在已在全國監(jiān)獄推廣。［34］此例充分說明，只要下定決心，各方面人士聯(lián)合攻關(guān)，方法得當(dāng)，在吸納國內(nèi)外已有研究成果的基礎(chǔ)上，經(jīng)過多年努力，一定能夠研制出《犯罪危險(xiǎn)性人格鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（試行）。“世上無難事，只要肯攀登?！?/p>

（三）重構(gòu)犯罪人成立的法定機(jī)制

1.重新整合行為刑法與行為人刑法，構(gòu)建犯罪人成立的二元機(jī)制

近代以來，無論是刑事古典學(xué)派的行為刑法理論，還是刑事近代學(xué)派的行為人刑法理論，都沒有正確解決犯罪人成立機(jī)制問題。前者把犯罪人人格排除在犯罪人認(rèn)定之外，將犯罪行為成立等同于犯罪人成立，因而擴(kuò)大了犯罪人圈；后者同前者有所不同，將犯罪人成立的標(biāo)準(zhǔn)由行為轉(zhuǎn)向行為人，以行為人有無“人身危險(xiǎn)性”或“社會(huì)危險(xiǎn)狀態(tài)”為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定犯罪人是否成立。凡是行為人有“人身危險(xiǎn)性”，即使未實(shí)施法定犯罪行為，也成立犯罪人，可以判處保安處分?？梢?，后者比前者進(jìn)一步擴(kuò)大了犯罪人圈，增大了侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)。因此，二者均不完全可取。

晚近，犯罪論體系問題成為我國刑法學(xué)研究的熱點(diǎn)。有些學(xué)者對于從前蘇聯(lián)引進(jìn)的四要件犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行了猛烈抨擊，主張引進(jìn)德、日三段論的犯罪論體系；另有許多學(xué)者則竭力為四要件理論辯護(hù)，二者論戰(zhàn)正酣。但是，論戰(zhàn)雙方都是在行為刑法理論之內(nèi)言說，沒有跳出行為刑法樊籬，因此，無論采用哪一種犯罪論體系，都不可能解決把犯罪行為成立同犯罪人成立相混同、犯罪人圈擴(kuò)大的問題。

圖1 犯罪人成立二元機(jī)制之圖式

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以犯罪人客觀存在的包括外在的、內(nèi)在的特征為依據(jù)，吸納行為刑法、行為人刑法和新人本刑法的犯罪人成立理論之精華，將犯罪行為類型與行為人人格類型有機(jī)結(jié)合在一起，構(gòu)建犯罪人成立的法定的二元機(jī)制（其圖式如圖1見上頁）。只有這樣的機(jī)制，才能準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪人，有效地縮小犯罪人圈，把有限刑法資源用來應(yīng)對真正的犯罪人，實(shí)現(xiàn)抑制、減少犯罪，化解刑法制度危機(jī)之目的。

犯罪人成立二元機(jī)制要旨：

第一，犯罪人成立必須同時(shí)具備行為判斷要素——法定的犯罪行為類型和人格判斷要素——法定的犯罪危險(xiǎn)性人格類型，并且前者是后者的外在表征，后者是前者的根源，二者有機(jī)統(tǒng)一。

第二，行為判斷要素——法定的犯罪行為類型是犯罪人成立的前提和基礎(chǔ)。法定的犯罪行為類型，應(yīng)由國家立法機(jī)關(guān)根據(jù)維護(hù)社會(huì)最低限度的安全和公民最大限度的自由的需要，在刑事法律中明文規(guī)定。法定的犯罪行為類型是犯罪人人格的外在表征，由行為方式、結(jié)果；故意或過失；行為主體資格（年齡、責(zé)任能力；特殊身份），以及合法辯護(hù)事由（正當(dāng)防衛(wèi)；緊急避險(xiǎn)；期待可能性等）排除等4個(gè)方面構(gòu)成。

“無行為，無犯罪，亦無犯罪人”。如果某人不存在法定的犯罪行為類型，即使存在犯罪危險(xiǎn)性人格，如虞犯，也不能對其定罪，更不能給其貼上犯罪人標(biāo)簽，而只能通過心理治療矯正其病態(tài)人格，防止其犯罪。這是人格刑法絕對不能逾越的雷池！否則，就會(huì)重蹈行為人刑法的覆轍。

第三，人格判斷要素——法定的犯罪危險(xiǎn)性人格類型反映犯罪人的內(nèi)在本質(zhì)，是犯罪人成立的關(guān)健、核心要素。刑事法典中應(yīng)明確規(guī)定犯罪危險(xiǎn)性人格的具體類型和程度，及其與認(rèn)定犯罪人和量刑的關(guān)系。

需要說明的是：犯罪危險(xiǎn)性人格不同于法定的犯罪行為類型中的罪過（故意、過失）：其一，依附的對象不同。犯罪危險(xiǎn)性人格是針對行為人的整體而言，而罪過則只是針對行為人的某一具體行為而言。其二，結(jié)構(gòu)不同。犯罪危險(xiǎn)性人格包含犯罪人的內(nèi)在心理與外在行為傾向兩個(gè)方面，而罪過只是支配具體行為的內(nèi)在心理的一部分 （認(rèn)識(shí)因素與意志因素）。其三，功能不同。犯罪危險(xiǎn)性人格是從總體上揭示犯罪人的本質(zhì)，而罪過僅僅揭示具體行為的性質(zhì)。因此，不能把罪過與犯罪危險(xiǎn)性人格混為一談。在具體案件中，有時(shí)罪過是犯罪人人格的一種表現(xiàn)形式，有時(shí)則不然，即行為人雖然有法定的行為方式和罪過形式，但是卻沒有犯罪危險(xiǎn)性人格，例如許多防衛(wèi)過當(dāng)者、避險(xiǎn)過當(dāng)者以及無期待可能性的行為人，等等。例如：北京市某銀行分理處主任仲力萍（女），為了使同事們完成攬儲(chǔ)任務(wù)，她把自己主管的基金1 842萬元挪用出去，后全部按時(shí)返還。經(jīng)反復(fù)審查，證實(shí)她從中未收取一分錢好處。問她為什么這樣做，她說：“我是個(gè)殘疾人，吃過很多苦，我看見別人有難就想幫一把。”法院以挪用公款罪，判處她3年徒刑。入獄后，她還把家里給她存的200元錢，送給了同監(jiān)室的一個(gè)聾啞女孩。記者采訪后，說她是個(gè)“不懂法,但心地善良,不甘人后,令人嘆息的女人！”（見 〈檢察日報(bào)〉2006年6月1日第5版）像仲力萍這樣的行為人是犯罪人嗎？有必要給她貼上犯罪人的標(biāo)簽嗎？

在司法中，對于那些只存在法定的犯罪行為類型，而沒有犯罪危險(xiǎn)性人格的行為人，應(yīng)當(dāng)實(shí)行非犯罪人化［38］，即不能認(rèn)定其為犯罪人、判處刑罰。對于他們的行為，應(yīng)按照刑事一般違法行為，用非刑罰的處置方式處理。這樣做，可以避免犯罪人標(biāo)簽濫貼和刑罰資源浪費(fèi)。為此，國家應(yīng)該制訂專門的刑事不法行為處置法典，運(yùn)用行政的、民事的、社會(huì)調(diào)解等多種手段，化解公民之間、公民與社會(huì)之間的一般刑事糾紛。

2.實(shí)行犯罪人法定原則

犯罪人法定原則是對罪刑法定原則的繼承和發(fā)展，即認(rèn)定犯罪人成立時(shí)，不僅犯罪行為類型要有法律的明文規(guī)定，而且犯罪危險(xiǎn)性人格類型也要有法律的明文規(guī)定。為此，國家不僅應(yīng)當(dāng)修訂現(xiàn)行刑法典，以犯罪人為本位，規(guī)定犯罪人成立機(jī)制、犯罪人類型、犯罪人人格鑒定、量刑以及人格矯正等內(nèi)容，而且應(yīng)當(dāng)制訂《犯罪危險(xiǎn)性人格鑒定標(biāo)準(zhǔn)》；成立“犯罪人人格鑒定委員會(huì)”。《鑒定標(biāo)準(zhǔn)》應(yīng)當(dāng)對犯罪危險(xiǎn)性人格的種類、程度，以及鑒定程序、方法等做出明確規(guī)定。它的制訂應(yīng)當(dāng)在國家司法部領(lǐng)導(dǎo)下，吸收心理學(xué)者、社會(huì)學(xué)者、司法工作者、律師、刑事法學(xué)者等多方面人士參加。“人格鑒定委員會(huì)”應(yīng)當(dāng)由司法人員、心理學(xué)家、社會(huì)學(xué)家、法學(xué)家、律師等組成。該委員會(huì)依照《犯罪危險(xiǎn)性人格鑒定標(biāo)準(zhǔn)》對被鑒定人做出的人格鑒定結(jié)論，有法律效力，作為法官判定犯罪人是否成立的法定證據(jù)之一。

實(shí)行犯罪人成立二元機(jī)制，對行為人進(jìn)行人格鑒定是最為關(guān)鍵的問題。對此，很多人持懷疑態(tài)度，就連“人格刑法學(xué)”的首創(chuàng)者大塚仁教授也沒有信心①。但是，這是一個(gè)無法繞開的問題，無論如何艱難，都必須想法克服。令人欣喜的是，我國已有不少學(xué)者正在為解決此問題而努力探索。

（四）徹底改革現(xiàn)行的刑罰制度

人格刑法不僅會(huì)改變認(rèn)定犯罪人的制度，而且會(huì)引起刑罰制度的變革。

1.樹立矯正刑觀——將矯正犯罪人人格、回歸社會(huì)作為刑罰目的

迄今為止，雖有多種刑罰目的理論，如報(bào)應(yīng)論、威懾倫、預(yù)防論、混合論等，但都把刑罰看作“必要的惡”。人格刑法則不同，它把犯罪人作為與自己同類的“人”，作為有人格缺陷的人看待，本著尊重人、完善人的人道精神，通過對犯罪人判刑，矯正其犯罪人格，使其成為正常的社會(huì)人。因此，刑罰不是一種“惡”，而是一種“善舉”。因?yàn)椋塘P是為犯罪人而設(shè)立，犯罪人是目的而不是單純的手段，對犯罪人判處刑罰，不是為了懲罰、不是威懾他人，也主要不是預(yù)防犯罪，而是矯正犯罪人的人格，使其成為社會(huì)正常人。幾千年的刑罰史已經(jīng)證明，奢望用刑罰懲罰來預(yù)防犯罪、減少犯罪是不成功的，甚至是徒勞的。馬克思早在150多年前就說過：“歷史和統(tǒng)計(jì)科學(xué)非常清楚地證明，從該隱以來，利用刑罰來感化和恫嚇世界就從來沒有成功過。 適得其反！ ”［35］（P578）只有樹立矯正刑罰觀，才能真正實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪、減少犯罪，維護(hù)社會(huì)安寧之目的。

2.廢除死刑和限制財(cái)產(chǎn)刑適用

首先，應(yīng)當(dāng)廢除死刑。廢除死刑的理由有多種，在人格刑法觀看來，由于犯罪人都是有犯罪危險(xiǎn)性人格的人，而這種人格的形成，從根本上說不是天生的而是后天的，主要是由社會(huì)原因造成的，或者是家庭教育不當(dāng)，或者是學(xué)校教育不妥，或者是到了社會(huì)上以后受到一些不良的影響等，由此而形成了犯罪危險(xiǎn)性人格，并進(jìn)而實(shí)施了犯罪行為，因此社會(huì)對于犯罪人走上犯罪之路，有著不可推卸的責(zé)任。如果將犯罪人判處死刑，剝奪其生命，那實(shí)際上是把犯罪責(zé)任的承擔(dān)，完全推到了犯罪人身上，這是社會(huì)責(zé)任的一種轉(zhuǎn)嫁，把犯罪人作為社會(huì)的替罪羊！除非是承認(rèn)有“天生的犯罪人”，他們生下來就是個(gè)罪犯，不能在社會(huì)中正常生活，因而社會(huì)只能將其淘汰之外，否則，死刑就是不公正的。馬克思認(rèn)為：“想找出一個(gè)原則，可以用來論證在以文明自負(fù)社會(huì)里死刑是公正的或適宜的，那是很困難的， 也許是根本不可能的。 ”［39］（P578）但是，我并不是說，明天就立即廢除死刑。這是不可能的。因?yàn)闅v史的文化的積淀太深，廢除死刑總得要有一個(gè)過程。由于各個(gè)國家的歷史傳統(tǒng)不同，經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)制度各方面存在著差異，因此有的會(huì)早一些廢除死刑，有的則會(huì)晚一些。但是，無論如何，廢除死刑是一個(gè)不可逆轉(zhuǎn)的世界性趨勢，全人類宣判死刑的“死刑”之日遲早會(huì)到來。

其次，由于罰金與行政罰款對于行為人來說，實(shí)際上沒有什么區(qū)別，都是強(qiáng)制行為人交納金錢；況且罰金刑對于矯正犯罪人格起的作用不大，因此不應(yīng)當(dāng)把罰金作為一個(gè)刑種，至少是不能作為一個(gè)獨(dú)立的刑種。另外，沒收財(cái)產(chǎn)刑可以由追繳犯罪工具、犯罪所得而取代，將犯罪人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)一律沒收缺乏合理性，因此沒必要再保留沒收財(cái)產(chǎn)刑。

3.把自由刑作為唯一主刑

應(yīng)該將自由刑作為唯一主刑，它包括有期、無期、相對不定期幾種。剝奪犯罪人的人身自由，對其進(jìn)行強(qiáng)制性的人格矯正，無論從維護(hù)社會(huì)秩序來說，還是從犯罪人回歸社會(huì)來說，都是必要的。不經(jīng)過強(qiáng)制性這個(gè)階段，犯罪人人格很難得到矯正。這就像人的身體患了重病一樣，光在家里吃藥、打針不行，還得住進(jìn)醫(yī)院，經(jīng)過一段時(shí)間住院治療后，大夫認(rèn)為患者的病沒問題了，才能夠回家。同樣，對有犯罪危險(xiǎn)性人格的罪犯來說，適用自由刑也必需的。從這意義上說，我不提倡對犯罪人實(shí)行非刑罰化、非監(jiān)禁化。

關(guān)于剝奪自由期限的長短，主要應(yīng)該根據(jù)犯罪人人格矯正的難易程度來確定。比如說，有的犯罪危險(xiǎn)性人格程度較輕，短期內(nèi)就可以得到矯正；有的犯罪危險(xiǎn)性人格程度嚴(yán)重，需要長時(shí)間或者無限期矯正。此外，對于一些犯罪危險(xiǎn)性人格難以矯正的慣犯、累犯，可以實(shí)行相對不定期刑。比如，對某個(gè)慣竊可以判處五到十年徒刑，他五年矯正好了就五年出獄，八年矯正好了就八年出獄，如果十年期滿還沒有矯正好的話，那當(dāng)然也不能無期限地關(guān)押。為解決這個(gè)問題，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)其他的配套措施，比如由社區(qū)監(jiān)護(hù)、矯正等。

（五）監(jiān)獄行刑以矯正犯罪人人格為核心

監(jiān)獄是社會(huì)文明程度的窗口。監(jiān)獄的主要功能應(yīng)該是矯正罪犯的犯罪危險(xiǎn)性人格，監(jiān)獄應(yīng)該成為矯正犯人的醫(yī)院或?qū)W校。因?yàn)?，從一定意義上講，犯罪人就是心理病人，將犯罪人關(guān)進(jìn)監(jiān)獄的主要目的是矯正他們的人格。而我國現(xiàn)在的監(jiān)獄，說是改造第一，勞動(dòng)第二，實(shí)際上不少監(jiān)獄是勞動(dòng)第一，改造第二，也可能有的連改造第二都排不上。這是因?yàn)?，國家或地方政府撥給監(jiān)獄的資金不足，維持監(jiān)獄正常運(yùn)轉(zhuǎn)主要是靠犯人的勞動(dòng)生產(chǎn)。我不反對犯人適度參加勞動(dòng)，而是主張把勞動(dòng)生產(chǎn)同矯正罪犯人格聯(lián)系一起。我曾參觀過澳門監(jiān)獄，那里實(shí)行獨(dú)居制，尤其是剛?cè)氡O(jiān)的犯人，被關(guān)在一個(gè)十來平米的屋子里，外面有一個(gè)鐵門（有網(wǎng)窗，可從外面觀察），內(nèi)有一張床、一個(gè)桌子，里邊有一個(gè)小洗手間?？戳艘院笞屓烁械綁阂?，如果一個(gè)人在這里關(guān)上幾年，非瘋掉不可。我問監(jiān)獄長：“不能讓他們參加勞動(dòng)嗎？”他說：“安排的勞動(dòng)人數(shù)有限，并且還得犯人自愿?！边@種行刑制度看起來很先進(jìn)，其實(shí)很落后，是一種對犯人的折磨。因此，監(jiān)獄安排犯人適當(dāng)?shù)貜氖乱恍﹦趧?dòng)，對矯正他們的犯罪人格是有好處的，但這絕對不應(yīng)該成為監(jiān)獄唯一的工作。監(jiān)獄組織犯人勞動(dòng)、文化學(xué)習(xí)，訓(xùn)練一些生產(chǎn)技能是必要的，但是應(yīng)該圍繞人格矯正這個(gè)中心來進(jìn)行。此外，監(jiān)獄對罪犯的分類應(yīng)考慮罪犯的人格類型；監(jiān)獄管理要人性化、人道化；要大力營造有利于罪犯人格矯正的監(jiān)獄文化氛圍；要成立以心理工作者為主的專門的心理矯正機(jī)構(gòu)，利用現(xiàn)代心理學(xué)發(fā)明的認(rèn)知療法、行為療法等，有針對性地對罪犯進(jìn)行人格矯正，等等。只有這樣的監(jiān)獄，才真正稱得上是現(xiàn)代化的文明監(jiān)獄。

監(jiān)獄行刑必須牢固樹立犯人也是人；人可以改造、人格可以矯正的觀念。我國建國后矯正戰(zhàn)爭罪犯取得的巨大成功，就是一個(gè)最好的范例。再如，臺(tái)灣有一個(gè)青年叫呂代豪，曾是臺(tái)灣黑社會(huì)“竹聯(lián)幫”成員，是黑幫殺手。此人出生于富有家庭，從小就一貫打架斗毆，后來又殺人、搶劫，無惡不作。先后被幾次判刑，總共判了38年，臺(tái)灣的30所監(jiān)獄，他蹲過14所。就是這樣一個(gè)罪惡累累的人，后來在美國獲得了神學(xué)博士學(xué)位，現(xiàn)正在北京大學(xué)哲學(xué)系攻讀博士學(xué)位。他是怎樣轉(zhuǎn)變的呢？主要是因?yàn)椋囊粋€(gè)同學(xué)的妹妹是個(gè)基督徒,當(dāng)她知道呂代豪的事情后，出于善心，前前后后總共給他寫了500封信，想方設(shè)法去感化他。有一天，同監(jiān)的一個(gè)死刑犯人跟呂說：“你還年輕，這條路早晚也是走不通的。”第二天這個(gè)人被處死了。此事對呂的觸動(dòng)很大，再加上這個(gè)女學(xué)生的500封信的感召，他決心改惡從善。出獄后，他主動(dòng)向被害人賠罪，可是人們都不相信他，有人說：“呂代豪要能改好，狗都會(huì)自己穿衣服！”但是，他在那個(gè)后來成為他的妻子的女生幫助下，做社會(huì)慈善工作，終于贏得了人們的信任，被評為臺(tái)灣杰出青年。此例充分證明，人是可以改變的，犯罪人格也是可以矯正的，關(guān)鍵是要有正確的政策和科學(xué)的方法。晚近，我國監(jiān)獄已開始重視罪犯的人格矯正問題，有的監(jiān)獄已配有心理工作者，但是他們的作用還沒有得到充分發(fā)揮，應(yīng)當(dāng)逐步改變這種狀況。

（六）以犯罪心理預(yù)防為本

菲利說過：“關(guān)于預(yù)防犯罪措施的改革哪怕只是進(jìn)步一點(diǎn)，也比出版一部完整刑法典的效力要高一百倍。 ”［37］（P21）犯罪預(yù)防的方法有多種，但是尤其應(yīng)當(dāng)重視犯罪的心理預(yù)防。據(jù)我國部分地區(qū)的流行病學(xué)調(diào)查，我國大約有1、2億人患有各種心理疾??；中小學(xué)生中有21.6-32%，大學(xué)生中有16-25.4%患有焦慮、恐懼、強(qiáng)迫、抑郁等疾病。另據(jù)遼寧省前些年調(diào)查，中小學(xué)教師50%以上的人有心理疾患。為什么現(xiàn)在會(huì)出現(xiàn)這些問題呢？因?yàn)樯鐣?huì)在轉(zhuǎn)型，社會(huì)生活節(jié)奏加快，競爭激烈，人們的心理壓力增大；再加上我國在心理學(xué)方面還比較落后。比如說，有的人如果身體有病，那他還敢對別人講，但是如果心理有病，如抑郁癥、強(qiáng)迫癥等，那就羞于對人啟齒。其實(shí)，從心理學(xué)上說，人們心理有疾病跟身體有疾病一樣，都是正常的。應(yīng)該在全民中大力普及心理學(xué)知識(shí)，而我國這方面的書籍卻很少。在普及心理學(xué)知識(shí)的同時(shí)，全社會(huì)都應(yīng)當(dāng)更加重視人們的心理健康問題，加強(qiáng)心理輔導(dǎo)、心理咨詢、心理治療等方面的工作。如果像馬家爵、楊佳那樣的人，能夠及早發(fā)現(xiàn)他們的心理障礙問題，進(jìn)行心理干預(yù)、心理治療，那也許就不會(huì)出現(xiàn)如此的殺人慘劇了。此外，還應(yīng)該大力改善社會(huì)環(huán)境，為個(gè)體尤其是青少年的人格塑造，創(chuàng)造優(yōu)良的社會(huì)條件。只有這樣，才能有效地預(yù)防、減少犯罪的發(fā)生。

三、人格刑法的現(xiàn)在與未來

上面的人格刑法構(gòu)想，是一種理想化的、未來的刑法制度設(shè)計(jì)。盡管現(xiàn)在還不能完全實(shí)行這種制度，但是它指明了化解當(dāng)前刑法危機(jī)，改革現(xiàn)行刑法制度的方向。

晚近，隨著我國將“尊重和保障人權(quán)”寫入憲法和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實(shí)行，刑事制度的改革也不斷向前推進(jìn)。其中，有些改革是朝著化解刑法危機(jī)，刑法人格化方向進(jìn)行的。例如，對犯罪的未成年人實(shí)行的人格調(diào)查 （或稱社會(huì)調(diào)查、審前調(diào)查）、附條件不起訴、犯罪記錄封存，以及當(dāng)事人刑事和解、社區(qū)矯正制度等。但是，刑法人格化的改革才剛剛開始，還有很艱難的路程要走，絕不會(huì)一蹴而就。因?yàn)?，首先，在行為刑法一統(tǒng)天下的強(qiáng)大語境下，人格刑法只能艱難地尋找立足之地。其次，推行刑法人格化，需要多學(xué)科聯(lián)合起來共同進(jìn)行。再次，需要更新學(xué)者、立法和司法者的知識(shí)結(jié)構(gòu)。當(dāng)前，有很多棘手的問題亟待解決。例如：在立法時(shí)，如何阻截犯罪圈擴(kuò)大，刑法不斷膨脹？在司法定罪時(shí)，怎樣把行為人人格引入其中，縮小犯罪人圈，使有限的刑法資源得到充分利用？①例如：2012年5月廣州番禺區(qū)法院以故意殺人罪，判處“孝子”鄧明建有期徒刑3年，緩刑4年。鄧明建服侍偏癱母親20多年，把母親從四川老家?guī)У酱蚬さ胤樟?。后來，在母親多次懇求幫助其自殺未果，就謾罵、抓撓鄧明建之下，購買農(nóng)藥，幫助母親自殺。此案中的鄧明建有犯罪人格嗎？他是犯罪人嗎？給他戴上犯罪人的帽子，對社會(huì)、對其本人有何效用？值得認(rèn)真反??！如何盡早啟動(dòng)《犯罪危險(xiǎn)性人格鑒定標(biāo)準(zhǔn)》的制訂？如果沒有這個(gè)鑒定標(biāo)準(zhǔn)，人格刑法難以實(shí)行，而要制訂它，絕非輕而易舉。

但是，無論刑法人格化有多么艱難，都應(yīng)該堅(jiān)定不移。人格刑法是化解行為刑法制度危機(jī)的必然選擇，符合刑法現(xiàn)代化的發(fā)展方向，有強(qiáng)大的生命力。正如陳忠林教授在《意大利刑法綱要》中所寫：“意大利刑法學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)犯罪者人格是一個(gè)與犯罪行為并存的現(xiàn)實(shí)，強(qiáng)調(diào)犯罪者人格在刑法中的作用，是現(xiàn)代刑法最具靈性、最有人性的部分。因?yàn)?，只有從犯罪者人格的角度，才能真正理解刑法中?guī)定犯罪的意義、犯罪的原因、犯罪實(shí)質(zhì)、犯罪的目的，才能真正地在刑法中將人作為刑法的目的，而不是作為實(shí)現(xiàn)某種目的（如一般預(yù)防或特殊預(yù)防）的手段。”［41］（P244）這段話，精練、深刻地表達(dá)了人格刑法的真諦。筆者在北大給研究生講座人格刑法后，有個(gè)同學(xué)對筆者說：“聽后有一個(gè)感想，過去總覺得刑法是冷酷無情的、冷冰冰的，聽了你的講座后，感到刑法還有柔性的、人性的一面?！彼f的柔性、人性一面，就是人格刑法所要提倡的東西。只有使刑法更加人性化、人道化，才能跟上21世紀(jì)的飛躍步伐。

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