林 彥

引 言

2013年12月28日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了關(guān)于廢止有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)定的決定。實(shí)施58年的勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢止無(wú)疑體現(xiàn)了我國(guó)人權(quán)保障水平的提高。然而，在我們?yōu)榇烁母锱e措歡呼的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)冷靜地反思和追問(wèn)在現(xiàn)行憲法生效之前產(chǎn)生的勞動(dòng)教養(yǎng)制度為何一直被視為有效的立法（盡管具體的立法位階仍然存在爭(zhēng)議）而被長(zhǎng)期適用？

如果我們能夠證明該制度從一開(kāi)始就于法無(wú)據(jù)的話，那么不僅行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)反思其“執(zhí)法”的教訓(xùn)，而且律師界和學(xué)者也應(yīng)當(dāng)反思在推動(dòng)勞教制度改革、廢止過(guò)程中是否走了本不應(yīng)該走的彎路？同時(shí)，從未來(lái)制度建設(shè)的角度來(lái)看，如果還有不少類(lèi)似勞動(dòng)教養(yǎng)制度的于法無(wú)據(jù)的制度依然被作為“法定制度”來(lái)實(shí)施，那么，我們對(duì)此是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)遵行呢？此外，從制度構(gòu)建的層面看，是否有必要在《立法法》修改過(guò)程中對(duì)此類(lèi)規(guī)范的立法屬性予以明確呢？

基于上述問(wèn)題意識(shí)，本文以規(guī)范憲法學(xué)的解釋方法論證勞動(dòng)教養(yǎng)制度并非法定制度。在此基礎(chǔ)上，本文建議，在《立法法》的修改過(guò)程中，全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)直面尚未被廢除的、與勞動(dòng)教養(yǎng)制度具有同質(zhì)性的制度，并且對(duì)其立法屬性予以直接否定。

一、勞動(dòng)教養(yǎng)制度辯論各方的共識(shí)：法定制度

眾所周知，勞動(dòng)教養(yǎng)制度是由一系列規(guī)范構(gòu)建起來(lái)的。1957年頒布的《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》、1979年頒布的《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》以及1982年頒布的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》是三份最為重要的制度規(guī)范。同時(shí)，1986年通過(guò)的《治安管理處罰條例》、1990年通過(guò)的《關(guān)于禁毒的決定》以及1991年制定的《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》的個(gè)別條文也包含了適用勞動(dòng)教養(yǎng)的規(guī)定。其中，前三份規(guī)范屬于一般性的規(guī)范，而三部立法所包含的是特殊性的規(guī)范。因此，對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)制度立法依據(jù)的探討必須建立在對(duì)前三份規(guī)范立法屬性的界定之上。

頗為出人意料的是，盡管民間與政府以及學(xué)者之間對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)制度的存廢以及其改革的方向等重要問(wèn)題存在非常大的分歧，參與該制度討論、辯論的各方之間卻存在一個(gè)非常一致的共識(shí)，即勞動(dòng)教養(yǎng)制度是立法的產(chǎn)物，具有堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

（一）官方與民間的共識(shí)

一方面，全國(guó)人大、國(guó)務(wù)院以及執(zhí)政黨相關(guān)部門(mén)都對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)制度的立法基礎(chǔ)曾做出過(guò)明確的肯定。例如，1988年，在回應(yīng)一些全國(guó)人大代表提出的制定“勞動(dòng)教養(yǎng)法”的議案時(shí)，“司法部答復(fù)，1957年8月、1979年11月，經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)，頒布了《國(guó)務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》《國(guó)務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》；1982年1月，國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)了公安部制定的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》。根據(jù)以上法律、法規(guī)，勞動(dòng)教養(yǎng)了一批違法的人，對(duì)維護(hù)社會(huì)治安，預(yù)防和減少犯罪，保障社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行，起了積極作用”?！?〕《關(guān)于第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議主席團(tuán)交付法律委員會(huì)審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報(bào)告》（1988年1月21日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過(guò)）。

1994年，在回應(yīng)另一些全國(guó)人大代表提出的類(lèi)似立法議案時(shí)，全國(guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)認(rèn)為，“勞動(dòng)教養(yǎng)制度，是一項(xiàng)具有中國(guó)特色的法律制度”?！?〕《關(guān)于第八屆全國(guó)人大第二次會(huì)議主席團(tuán)交付內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報(bào)告》（1994年10月27日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議通過(guò)）。三年之后，該委員會(huì)再次強(qiáng)調(diào)，“勞動(dòng)教養(yǎng)制度是具有中國(guó)特色法律制度的組成部分”?！?〕《關(guān)于第八屆全國(guó)人大第五次會(huì)議主席團(tuán)交付內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報(bào)告》（1997年12月29日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議通過(guò)）。

2012年底，中央司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室負(fù)責(zé)人姜偉在回應(yīng)記者時(shí)也表示，“勞教制度是由中國(guó)立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的法律制度，有法律依據(jù)，為維護(hù)中國(guó)的社會(huì)秩序發(fā)揮了重要作用”?！?〕程志良：《勞動(dòng)教養(yǎng)制度改革不可避免 時(shí)機(jī)已成熟》，載新華網(wǎng)（http：∥news.sina.com.cn／c／2012－10－12／152725346359.shtml，最后訪問(wèn)時(shí)間2013－01－14）。

另一方面，長(zhǎng)期以來(lái)呼吁改革勞動(dòng)教養(yǎng)制度的人大代表以及其他社會(huì)人士也幾乎未對(duì)該制度的立法基礎(chǔ)產(chǎn)生過(guò)任何懷疑。相反，他們中大多數(shù)人也認(rèn)可該制度是立法的產(chǎn)物，盡管它與憲法以及新的法律之間存在沖突。

2008年，來(lái)自江蘇的王浩良等31名全國(guó)人大代表在有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)立法的議案中指出，“我國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)立法嚴(yán)重滯后的問(wèn)題已十分突出，勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)范與相關(guān)法律之間不相適應(yīng)的矛盾也日趨顯現(xiàn)，建議……進(jìn)一步明確勞動(dòng)教養(yǎng)制度的法律地位，盡快制定勞動(dòng)教養(yǎng)法”?！?〕《全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于第十一屆全國(guó)人大第一次會(huì)議主席團(tuán)交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報(bào)告》（2008年12月27日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過(guò)）。

在三份較有社會(huì)影響的有關(guān)廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度的提案和建議中，勞動(dòng)教養(yǎng)制度受到的最大質(zhì)疑仍然是其與上位法之間存在的沖突。例如，2003年由6位廣東省政協(xié)委員提出的有關(guān)在該省廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度的提案最主要的質(zhì)疑是該制度與1954年憲法、現(xiàn)行憲法、《立法法》以及《行政處罰法》之間沖突?！?〕《關(guān)于在廣東省率先廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度的提案》，載《南方周末》2003年9月4日。2007年由江平、茅于軾、賀衛(wèi)方、胡星斗在內(nèi)的69名專(zhuān)家學(xué)者聯(lián)名向全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院提交的兩份公民建議書(shū)認(rèn)為，“現(xiàn)行的勞動(dòng)教養(yǎng)屬于國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的部門(mén)規(guī)章”，因此其超越了立法權(quán)限，從而違反了現(xiàn)行《憲法》第37條、《立法法》第8條以及《行政處罰法》第9條、第10條的規(guī)定?！?〕《關(guān)于啟動(dòng)違憲審查程序、廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度的公民建議書(shū)》《關(guān)于廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度的公民建議書(shū)》，載北大公法網(wǎng)（http：∥www.publiclaw.cn／article／Details.asp？NewsId＝2145＆ClassName＝，最后訪問(wèn)時(shí)間2012－12－20）。

此外，出乎意料的是，這樣的共識(shí)在法學(xué)界也廣泛存在，盡管學(xué)者們對(duì)于創(chuàng)設(shè)勞動(dòng)教養(yǎng)制度規(guī)范的位階莫衷一是。陳瑞華教授認(rèn)為，1957年制定的《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》“是有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的最早法律，至今仍具有法律效力”，同時(shí)其與1979年的《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》“兩部法律都是用來(lái)規(guī)范勞動(dòng)教養(yǎng)的基本法律規(guī)范”?！?〕陳瑞華：《警察權(quán)的司法控制：以勞動(dòng)教養(yǎng)為范例的分析》，載《法學(xué)》2001年第6期。楊建順教授也提出了類(lèi)似的觀點(diǎn)：“《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》……和《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》……都是經(jīng)過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的，雖然在形式上不是正式的法律，但其效力基本可以等同于法律，或者稱(chēng)之為準(zhǔn)法律?！薄?〕楊建順：《勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)范的缺陷與辨析》，載《法學(xué)》2001年第6期。陳興良教授則主張兩個(gè)規(guī)定并非法律，因?yàn)椤半m然經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)，但就其性質(zhì)而言，仍然屬于行政法規(guī)”?！?0〕陳興良：《勞動(dòng)教養(yǎng)之權(quán)力歸屬分析》，載《法學(xué)》2001年第5期。這一觀點(diǎn)與沈?？〗淌谶b相呼應(yīng)?！?1〕沈?？。骸蛾P(guān)于廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度的思考》，載《法學(xué)》1999年第7期。皮純協(xié)教授與王毅博士則主張兩個(gè)規(guī)定并不具有同一位階，前者屬于行政法規(guī)，后者是規(guī)章?！?2〕皮純協(xié)、王毅：《試論勞動(dòng)教養(yǎng)制度的改革與完善》，載《法學(xué)雜志》2000年第3期。劉仁文教授認(rèn)為，《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》“是我國(guó)第一部勞動(dòng)教養(yǎng)法規(guī)”，但對(duì)《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》未做具體定性?！?3〕劉仁文：《勞動(dòng)教養(yǎng)制度及其改革》，載《行政法學(xué)研究》2001年第4期。在另一個(gè)場(chǎng)合，劉教授主張1982年制定的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》“只是一個(gè)行政法規(guī)”〔14〕劉仁文：《勞動(dòng)教養(yǎng)亟需立法》，載《法學(xué)雜志》1998年第5期。。

（二）共識(shí)在行政訴訟中的體現(xiàn)

在為數(shù)不多的對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)制度合法性發(fā)生爭(zhēng)議的案件中，被勞教對(duì)象與勞教委員會(huì)之間盡管對(duì)該制度（主要是《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》）的立法位階以及其是否違反現(xiàn)行憲法以及其他上位法存在分歧，但各方似乎也都認(rèn)可該制度是立法的產(chǎn)物。

在一個(gè)案件中，原告訴稱(chēng)，“《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》是行政規(guī)章，依法不能設(shè)定限制人身自由的行政處罰或強(qiáng)制措施。該辦法……已經(jīng)與現(xiàn)行法律發(fā)生沖突，違反了上位法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以撤銷(xiāo)，不能作為執(zhí)法依據(jù)”?！?5〕閆心紅訴山西省太原市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)勞動(dòng)教養(yǎng)決定糾紛案，鄲城縣人民法院行政判決書(shū)，（2010）鄲行初字第213號(hào)。在另一個(gè)案件中，上訴人指出，“我國(guó)《立法法》與《行政處罰法》明確規(guī)定限制人身自由的行政處罰只能由法律設(shè)定，作為行政規(guī)章的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》規(guī)定限制人身自由的勞動(dòng)教養(yǎng)行政處罰措施屬越權(quán)行為，其因違反上位法的規(guī)定而不應(yīng)該具備法律效力，被上訴人自然也不能以其為依據(jù)對(duì)上訴人進(jìn)行處罰”?！?6〕盧偉忠與焦作市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)勞動(dòng)教養(yǎng)決定糾紛案，河南省焦作市中級(jí)人民法院行政判決書(shū)，（2011）焦行終字第15號(hào)。也有原告指出，“被訴勞動(dòng)教養(yǎng)決定適用的法律依據(jù)是國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)、公安部發(fā)布的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》，違反了《中華人民共和國(guó)立法法》第八條、第九條的規(guī)定”?！?7〕蔣某某與上海市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)勞動(dòng)教養(yǎng)決定糾紛上訴案，上海市第二中級(jí)人民法院行政判決書(shū)，（2010）滬二中行終字第219號(hào)。還有作為被勞教對(duì)象的上訴人承認(rèn)，“《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》屬于國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)”?！?8〕上海市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)與方永祥勞動(dòng)教養(yǎng)行政訴訟糾紛上訴案，湖南省岳陽(yáng)市中級(jí)人民法院行政判決書(shū)，（2010）岳中行終字第17號(hào)。

各地勞教委員會(huì)盡管對(duì)系爭(zhēng)規(guī)范的立法位階認(rèn)識(shí)不一，但都毫不遲疑地認(rèn)為勞教制度具有明確而堅(jiān)實(shí)的法律依據(jù)。例如，在一個(gè)案件中，被上訴人勞教委員會(huì)認(rèn)為，“勞動(dòng)教養(yǎng)制度是經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)實(shí)施的一項(xiàng)制度，因此，《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》與《立法法》并不沖突。經(jīng)查，《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》是由國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)，由公安部發(fā)布的現(xiàn)行有效的行政規(guī)章，被上訴人適用該規(guī)章并無(wú)不當(dāng)”?！?9〕朱愛(ài)銀與湖州市人民政府勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)勞動(dòng)教養(yǎng)行政強(qiáng)制糾紛上訴案，浙江省湖州市中級(jí)人民法院行政判決書(shū)，（2007）湖行終字第33號(hào)。作為被上訴人的焦作市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)和上海市勞教局都曾經(jīng)做過(guò)如下反駁：“《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》是法律法規(guī)，不是行政規(guī)章。”〔20〕盧偉忠與焦作市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)勞動(dòng)教養(yǎng)決定糾紛案，河南省焦作市中級(jí)人民法院行政判決書(shū)，（2011）焦行終字第15號(hào)?！啊秳趧?dòng)教養(yǎng)試行辦法》是現(xiàn)行有效的法律法規(guī)，被訴勞動(dòng)教養(yǎng)決定適用法律正確?！薄?1〕蔣某某與上海市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)勞動(dòng)教養(yǎng)決定糾紛上訴案，上海市第二中級(jí)人民法院行政判決書(shū)，（2010）滬二中行終字第219號(hào)。盡管他們對(duì)《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》究竟是法律還是法規(guī)混淆不清，但對(duì)該辦法是立法產(chǎn)物的定位卻是非常明確的。

以上各方對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)制度的定位反映了一種不謀而合的認(rèn)知框架，即不再追問(wèn)三個(gè)規(guī)范制定時(shí)相關(guān)制定或批準(zhǔn)的主體是否具有立法權(quán)，只要這些規(guī)范尚未被其制定主體或更高的立法機(jī)關(guān)廢除，其自然應(yīng)被視為立法。申言之，由于全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院及其部委依據(jù)1982年憲法享有相關(guān)的立法權(quán)，因此被推定自始具有立法權(quán)。這種邏輯推理的結(jié)果必然是，1982年憲法生效之前由這些機(jī)關(guān)制定、批準(zhǔn)或頒布的相關(guān)規(guī)范性文件自然也取得了立法的地位，因而享有與法律、行政法規(guī)、規(guī)章同等的法律位階。

二、存在上述共識(shí)的制度原因

上述共識(shí)并非一種偶然現(xiàn)象。它的存在是由一系列制度因素綜合作用的結(jié)果。從表面上看，全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院以及最高人民法院對(duì)我國(guó)立法體制及其承接變遷的一種主流認(rèn)知深深地影響了基層執(zhí)法司法機(jī)關(guān)及其工作人員以及社會(huì)各界的認(rèn)知。從深層次看，依法立法的理念長(zhǎng)期未被樹(shù)立起來(lái)以及政府對(duì)某些既有的社會(huì)管理手段的依賴(lài)也促使一些非立法產(chǎn)品順利獲得并長(zhǎng)期保持立法的身份。

（一）官方主流認(rèn)知錯(cuò)位及其影響

對(duì)于1954年憲法生效之后、1982年憲法生效之前由全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院及其部委制定、批準(zhǔn)、頒布的規(guī)范的制度定位，全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院以及最高人民法院自1979年以來(lái)基本上都將其確認(rèn)為立法。同時(shí)，三個(gè)機(jī)關(guān)也都通過(guò)自身的制度實(shí)踐有意無(wú)意地強(qiáng)化這種立法論。

眾所周知，在現(xiàn)行憲法生效之前，全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)不同時(shí)期的憲法僅有權(quán)制定法令?！?2〕參見(jiàn)1954年《憲法》第31條第4項(xiàng)、1975年《憲法》第18條、1978年《憲法》第25條第3項(xiàng)。同時(shí)，如后文所述，法令究竟是否屬于立法、其在立法體系中的地位如何以及外延有多大這些重要的問(wèn)題在不同憲法典框架下有過(guò)不同的安排，全國(guó)人大常委會(huì)在不同的歷史時(shí)期也對(duì)此做過(guò)不同的闡釋。然而，有一點(diǎn)是可以肯定的，法令制定權(quán)與現(xiàn)行憲法所授予全國(guó)人大常委會(huì)的法律制定權(quán)存在著實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，后者是國(guó)家立法權(quán)的重要組成部分，而前者的定位是極為模糊的。同樣，國(guó)務(wù)院僅在現(xiàn)行憲法框架下獲得立法權(quán)——即制定行政法規(guī)的權(quán)力?！?3〕1982年《憲法》第89條第1項(xiàng)。因此，其于1982年12月4日之前制定的規(guī)范能否被“追授”為行政法規(guī)也是高度存疑的。盡管如此，全國(guó)人大常委會(huì)在現(xiàn)行憲法生效前的一些“立法”實(shí)踐及相關(guān)的表態(tài)制造了一種不必要的制度錯(cuò)覺(jué)，即全國(guó)人大常委會(huì)與國(guó)務(wù)院自建國(guó)以來(lái)便擁有法律及行政法規(guī)的制定權(quán)。

1954年憲法生效之后至1979年，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)法令的定位不僅在名稱(chēng)上極為明確，而且其外延也相對(duì)清晰。自1956年至1963年間，全國(guó)人大常委會(huì)制定的法令所采用的名稱(chēng)僅包括“條例”和“決定”，與全國(guó)人大所制定法律所采用的“法”之間存在明顯的區(qū)別。需要強(qiáng)調(diào)的是，在此期間，法令的外延已經(jīng)開(kāi)始經(jīng)歷一些變化。1958年之前，法令僅僅包括全國(guó)人大常委會(huì)自身制定的規(guī)范?！?4〕參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》（1956年、1957年）。1958年，全國(guó)人大常委會(huì)依然延續(xù)這種區(qū)分，但也提到其批準(zhǔn)了國(guó)務(wù)院的若干決定，包括《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》。〔25〕參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》（1958年）。然而，從1959年開(kāi)始，法令的外延開(kāi)始被擴(kuò)大，不僅包括了全國(guó)人大常委會(huì)自身所制定的規(guī)范，而且包括了其所批準(zhǔn)的國(guó)務(wù)院以及地方人大所制定的規(guī)范，并且后者的數(shù)量大大超過(guò)前者?！?6〕參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》（1960年、1963年、1964年）。

從1979年開(kāi)始，全國(guó)人大常委會(huì)為其制定及批準(zhǔn)的規(guī)范所選擇的名稱(chēng)變得更為多樣化，不僅包括了“條例”“決定”和“決議”，甚至還包括了“法”。例如，《文物保護(hù)法》《環(huán)境保護(hù)法（試行）》《民事訴訟法（試行）》《海洋環(huán)境保護(hù)法》《商標(biāo)法》《食品衛(wèi)生法（試行）》等都是在現(xiàn)行憲法實(shí)施前由全國(guó)人大常委會(huì)制定的。同時(shí)，在這些規(guī)范的條文中，全國(guó)人大常委會(huì)還進(jìn)一步使用了“特制定本法”〔27〕《文物保護(hù)法》（1982年）第1條、《海洋環(huán)境保護(hù)法》（1982年）第1條。這樣足以令人對(duì)其位階產(chǎn)生誤解的字眼。此外，這些制定規(guī)范活動(dòng)也被全國(guó)人大常委會(huì)作為立法工作向全國(guó)人大會(huì)議報(bào)告?！?8〕參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》（1982年、1983年）。盡管全國(guó)人大常委會(huì)在此期間仍然用“法令”統(tǒng)稱(chēng)這些規(guī)范，〔29〕參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》（1980—1983年）。但上述舉動(dòng)無(wú)疑強(qiáng)化了此時(shí)的全國(guó)人大常委會(huì)業(yè)已獲得制定法律權(quán)力的錯(cuò)覺(jué)。

與此同時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)與國(guó)務(wù)院在現(xiàn)行憲法生效前便開(kāi)始使用“行政法規(guī)”“地方性法規(guī)”“規(guī)章”指稱(chēng)國(guó)務(wù)院、某些地方人大及其常委會(huì)和國(guó)務(wù)院部委制定的規(guī)范并將其視為當(dāng)時(shí)我國(guó)立法體系的重要組成部分。例如，全國(guó)人大常委會(huì)在1980年提到，“中華人民共和國(guó)成立以后的17年，國(guó)家制定的法律、法令和行政法規(guī)，據(jù)大略的統(tǒng)計(jì)，有一千五百多件”。〔30〕《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》（1980年）。同年，剛剛卸任國(guó)務(wù)院總理的華國(guó)鋒在一個(gè)重要講話中指出，“要用行.政立法來(lái)明確規(guī)定各個(gè)行政機(jī)構(gòu)和各機(jī)構(gòu)內(nèi)各單位各個(gè)人職責(zé)范圍。這個(gè)工作要從兩個(gè)方面同時(shí)進(jìn)行：一是各部門(mén)、各單位發(fā)動(dòng)群眾自己規(guī)定各種規(guī)章、條例，……二是從國(guó)務(wù)院到地方各級(jí)政府，要組織專(zhuān)門(mén)的力量，制定系統(tǒng)的行政法規(guī)……”。〔31〕華國(guó)鋒：《在五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上的講話》（1980年9月7日）。1981年6月10日，全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)副主任王漢斌指出，“我國(guó)的法制雖然還不完備，但是建國(guó)以來(lái)，特別是黨的三中全會(huì)以來(lái)，已經(jīng)制定了一些重要的基本法律、法令和行政法規(guī)”。〔32〕《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作等三個(gè)決定（草案）的說(shuō)明》（在第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議上）。1982年，全國(guó)人大常委會(huì)強(qiáng)調(diào)，“一年來(lái)的實(shí)踐還說(shuō)明，最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律、法令和各省、自治區(qū)、直轄市制訂的地.方性法規(guī)的有效執(zhí)行，對(duì)于我國(guó)人民民主專(zhuān)政制度的加強(qiáng)，社會(huì)風(fēng)氣和社會(huì)秩序的好轉(zhuǎn)，社會(huì)治安情況的改善，起了重要作用”?！?3〕《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》（1982年）。這些概念的提前引入和使用無(wú)疑進(jìn)一步強(qiáng)化了人們的錯(cuò)覺(jué)，即現(xiàn)行憲法所確立的全新的立法體系在1982年之前早已存在。

此外，在全國(guó)人大常委會(huì)所開(kāi)展的三次法律清理以及國(guó)務(wù)院所開(kāi)展的五次法規(guī)清理中，不僅大量被廢止的法令以及國(guó)務(wù)院制定的規(guī)范被追認(rèn)為法律、行政法規(guī)，而且同樣有一定數(shù)量的法令及其他規(guī)范在清理之后被認(rèn)定為法律、行政法規(guī)而繼續(xù)被適用。例如，全國(guó)人大常委會(huì)分別于1954年、1957年制定的兩部法令《逮捕拘留條例》《治安管理處罰條例》均于1987年被追認(rèn)為法律?！?4〕參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于批準(zhǔn)法制工作委員會(huì)關(guān)于對(duì)1978年底以前頒布的法律進(jìn)行清理的情況和意見(jiàn)的報(bào)告的決定》，附件一。經(jīng)同一次清理之后，134件法律中“繼續(xù)有效或者繼續(xù)有效正在研究修改的有23件”，〔35〕《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于批準(zhǔn)法制工作委員會(huì)關(guān)于對(duì)1978年底以前頒布的法律進(jìn)行清理的情況和意見(jiàn)的報(bào)告的決定》。包括1954年由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《公安派出所組織條例》《城市街道辦事處組織條例》等多部法令一直被作為法律存在直到2009年才被廢止。〔36〕《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于廢止部分法律的決定》（2009年6月27日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第九次會(huì)議通過(guò)）。

同樣，在國(guó)務(wù)院于1993年開(kāi)展的法規(guī)清理中，1954年由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布的《復(fù)員建設(shè)軍人安置暫行辦法》、1980年由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、財(cái)政部發(fā)布的《個(gè)人所得稅法施行細(xì)則》也被追認(rèn)為行政法規(guī)，〔37〕《國(guó)務(wù)院關(guān)于廢止1993年底以前發(fā)布的部分行政法規(guī)的決定》。而1955年、1978年由國(guó)務(wù)院發(fā)布的《國(guó)營(yíng)企業(yè)決算報(bào)告編送辦法》《會(huì)計(jì)人員職權(quán)條例》等規(guī)范則被作為有效行政法規(guī)予以保留直至2000年被廢止?！?8〕《國(guó)務(wù)院關(guān)于廢止2000年底以前發(fā)布的部分行政法規(guī)的決定》。同時(shí)，1957年頒布的《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》、1979年頒布的《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》以及1982年頒布的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》則在這些清理活動(dòng)中幸存下來(lái)并且被作為有效的法律、行政法規(guī)（或規(guī)章）適用至今。

上述清理實(shí)踐對(duì)最高人民法院也產(chǎn)生了影響，其直接結(jié)果就是法院系統(tǒng)也隨之承認(rèn)未被清理過(guò)的法令以及國(guó)務(wù)院規(guī)范的法律、行政法規(guī)地位。例如，現(xiàn)行憲法實(shí)施后，法院系統(tǒng)長(zhǎng)期將《民事訴訟法（試行）》視為合法有效的法律并作為民事審判的主要程序指南。1984年，最高人民法院還依據(jù)同樣是法令的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》頒布了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民事訴訟法（試行）〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》指導(dǎo)下級(jí)法院的民事審判工作。2004年，最高人民法院還指出，“考慮建國(guó)后我國(guó)立法程序的沿革情況，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)”包括“清理行政法規(guī)時(shí)由國(guó)務(wù)院確認(rèn)的其他行政法規(guī)”。〔39〕參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2004〕96號(hào)）。

上述三機(jī)關(guān)的立場(chǎng)或多或少會(huì)對(duì)基層行政機(jī)關(guān)及執(zhí)法人員以及人民法院在執(zhí)法依據(jù)和審判依據(jù)的態(tài)度上產(chǎn)生影響。有勞教委員會(huì)答辯，“經(jīng)國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》是勞動(dòng)教養(yǎng)制度的重要法律文件，在《立法法》施行后，經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)清理，至今仍然適用。我委根據(jù)上訴人行為的事實(shí)、性質(zhì)和情節(jié)，依照《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》的相關(guān)條款對(duì)上訴人做出勞動(dòng)教養(yǎng)決定適用依據(jù)正確”?！?0〕李旭與河南省新鄉(xiāng)市人民政府勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)勞動(dòng)教養(yǎng)糾紛上訴案，河南省新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院行政判決書(shū)，（2010）新行終字第960號(hào)。也有勞教委員會(huì)提出，“到目前為止，在《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》尚未被法律明令廢止的情況下，它無(wú)疑是現(xiàn)行有效的”?！?1〕余愛(ài)萍訴上海市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)勞動(dòng)教養(yǎng)決定糾紛案，涇縣人民法院行政判決書(shū)，（2012）涇行初字第00001號(hào)。此外，還有法院根據(jù)上述會(huì)議紀(jì)要做出如下認(rèn)定：“參照《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》，……被告適用立法法施行以前且目前尚未被依法廢止的國(guó)務(wù)院《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》做出被訴具體行政行為，具有法定的職權(quán)依據(jù)。根據(jù)《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》第4條、《國(guó)務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》第2條的規(guī)定，被告負(fù)有審查批準(zhǔn)收容勞動(dòng)教養(yǎng)人員的法定職責(zé)?！薄?2〕張某與上海市某某委員會(huì)勞動(dòng)教養(yǎng)行政決定糾紛上訴案，江蘇省徐州市中級(jí)人民法院行政判決書(shū)，（2009）徐行終字第129號(hào)。

（二）“依法立法”的意識(shí)長(zhǎng)期未樹(shù)立

從1979年全國(guó)人大常委會(huì)恢復(fù)工作至《立法法》正式生效實(shí)施，包括全國(guó)人大及其常委會(huì)在內(nèi)的立法機(jī)關(guān)對(duì)立法工作存在明顯的認(rèn)識(shí)上的偏差。在如何滿(mǎn)足日益增長(zhǎng)的制度需求方面，權(quán)宜主義、工具主義的思維始終占據(jù)主導(dǎo)地位，而規(guī)范主義的意識(shí)則相對(duì)淡薄。在眾多立法機(jī)關(guān)看來(lái)，及時(shí)地進(jìn)行制度供給始終是第一要?jiǎng)?wù)，而究竟應(yīng)當(dāng)如何依法實(shí)現(xiàn)供給則屬于次要的關(guān)切。換言之，最迫切的任務(wù)是提供那些立法的實(shí)體結(jié)果，而立法權(quán)限、程序、效力等級(jí)等方面的考慮則不能優(yōu)先于或者阻礙對(duì)實(shí)體立法結(jié)果的追求。

由于長(zhǎng)期未樹(shù)立起嚴(yán)格的“依法立法”的意識(shí)，立法過(guò)程的隨意性成為一種常態(tài)。首先，立法權(quán)限意識(shí)淡薄。2000年，全國(guó)人大常委會(huì)法工委主任顧昂然曾經(jīng)指出，多年來(lái)立法領(lǐng)域所積累的眾多問(wèn)題之一便是“有些法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容超越了權(quán)限”〔43〕《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)立法法（草案）〉的說(shuō)明》（2000年3月9日在第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上）。。其實(shí)，全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院在立法過(guò)程中同樣缺乏對(duì)立法權(quán)限的恪守。全國(guó)人大曾于1985年一攬子地授權(quán)國(guó)務(wù)院制定有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放方面的暫行規(guī)定或條例，〔44〕參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》（1985年4月10日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)）。而并未對(duì)獲得授權(quán)后國(guó)務(wù)院的立法權(quán)限進(jìn)行明確、具體的限制?！?5〕授權(quán)決定僅僅確定了“根據(jù)憲法”與“同有關(guān)法律和全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的有關(guān)決定的基本原則不相抵觸”這兩個(gè)較為寬泛的原則，而對(duì)國(guó)務(wù)院可就經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放的哪些具體領(lǐng)域進(jìn)行立法則語(yǔ)焉不詳。這種模糊授權(quán)為后來(lái)國(guó)務(wù)院立法權(quán)的極速膨脹和擴(kuò)張?zhí)峁┝擞欣臈l件。全國(guó)人大常委會(huì)不僅在基本法律修改權(quán)領(lǐng)域的實(shí)踐大大超越了《憲法》第67條的界限，〔46〕參見(jiàn)林彥：《基本法律修改權(quán)失范及原因探析》，載《法學(xué)》2002年第7期。而且也曾寬泛地授予國(guó)務(wù)院制定有關(guān)稅收條例草案的權(quán)力，為稅收立法權(quán)的長(zhǎng)期虛置埋下伏筆?！?7〕參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院改革工商稅制發(fā)布有關(guān)稅收條例草案試行的決定》（1984年9月18日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議通過(guò)）。盡管《立法法》業(yè)已確立了稅收法定主義，〔48〕參見(jiàn)《立法法》第8條第8項(xiàng)。但國(guó)務(wù)院仍然成為最主要的稅收立法主體。盡管這種明顯的違法立法現(xiàn)象廣受質(zhì)疑，〔49〕參見(jiàn)郝園園、高亮、李曉哲、朱艷麗：《人大代表建議把稅收立法權(quán)收歸全國(guó)人大》，載《半島都市報(bào)》2013年3月7日，A7版；李磊：《人大稅收立法被放棄達(dá)30年 政協(xié)委員稱(chēng)系失職表現(xiàn)》，載鳳凰財(cái)經(jīng)（http：∥finance.ifeng.com／news／special／2013lianghui／20130309／7750853.shtml，最后訪問(wèn)時(shí)間2013－04－10）；新華輿情：《網(wǎng)民認(rèn)為稅收立法權(quán)歸人大是大勢(shì)所趨》，載新華網(wǎng)（http：∥news.xinhuanet.com／yuqing／2013－03／18／c＿124473102.htm，最后訪問(wèn)時(shí)間2013－04－10）；黃利：《學(xué)者建議稅收立法應(yīng)由人大主導(dǎo)》，載《南方周末》2008年11月27日。但全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于收回此種立法權(quán)依然“具體沒(méi)有路線圖，也沒(méi)有時(shí)間表”〔50〕鄭根嶺、祝娟、龐帥、周紅艷：《信春鷹：收回稅收立法權(quán)沒(méi)路線圖也沒(méi)時(shí)間表》，載央視網(wǎng)（http：∥politics.caijing.com.cn／2013－03－09／112576113.html，最后訪問(wèn)時(shí)間2013－04－10）。。

其次，程序工具主義大行其道。在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，各級(jí)立法機(jī)關(guān)將程序僅僅視為為決策服務(wù)的制度媒介。在這種思想的主導(dǎo)下，立法程序的確定、選擇、適用與變更時(shí)常取決于立法機(jī)關(guān)對(duì)決策便利性的考量，而非嚴(yán)格按照憲法、法律的規(guī)定而展開(kāi)。在程序規(guī)則空白或模糊的領(lǐng)域，立法機(jī)關(guān)更不會(huì)按照憲法和法律所確定的程序原則選擇適當(dāng)?shù)臎Q策程序。例如，全國(guó)人大曾經(jīng)兩次原則批準(zhǔn)（通過(guò)）審議到一半的法律草案，交由全國(guó)人大常委會(huì)繼續(xù)審議并由后者頒布試行，而不是將草案提交全國(guó)人大繼續(xù)審議并通過(guò)?！?1〕參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)法案委員會(huì)關(guān)于三個(gè)法律草案的審查報(bào)告》（1981年12月11日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議主席團(tuán)第三次會(huì)議通過(guò)）；《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法（草案）〉的決定》（1987年4月11日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)）。

再次，某些規(guī)范的效力等級(jí)始終未予明確。眾所周知，憲法及《立法法》確立并確認(rèn)了由憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等組成的由高到低的效力等級(jí)體系?！?2〕參見(jiàn)《憲法》第5條第3款、《立法法》第78條至第82條?！读⒎ǚā愤€進(jìn)一步提供了確認(rèn)規(guī)范效力等級(jí)關(guān)系、解決效力等級(jí)紛爭(zhēng)的基本規(guī)則?！?3〕《立法法》第83條、第85條、第86條。然而，另外一些形態(tài)的法律規(guī)范的效力等級(jí)至今仍然未被明確。由全國(guó)人大原則批準(zhǔn)的由全國(guó)人大常委會(huì)頒布的法律究竟屬于基本法律還是其他法律？由全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的國(guó)務(wù)院立法究竟是法律還是行政法規(guī)？基本法律的效力是否高于其他法律？國(guó)務(wù)院根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)制定的立法究竟屬于法律還是行政法規(guī)？對(duì)于這些經(jīng)常困擾執(zhí)法和司法的重要問(wèn)題，全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院尚未給出過(guò)明確的答案。

與上述三個(gè)現(xiàn)象相類(lèi)似，由于“依法立法”意識(shí)的缺乏，對(duì)于現(xiàn)行憲法生效前所制定的法律規(guī)范究竟應(yīng)當(dāng)如何確定其效力等級(jí)這一重要的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，相關(guān)的立法機(jī)關(guān)卻始終未予以充分重視并及時(shí)依法予以解決，以至于讓一些效力等級(jí)懸而未決的規(guī)范長(zhǎng)期在“效力錯(cuò)覺(jué)”下未加甄別地被作為有效的執(zhí)法依據(jù)加以適用。

（三）對(duì)舊制度的高度依賴(lài)

“文革”的結(jié)束、十一屆三中全會(huì)的召開(kāi)以及現(xiàn)行憲法的頒布一一顯示了以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱路線的終結(jié)以及國(guó)家工作重心向現(xiàn)代化建設(shè)方面的轉(zhuǎn)移，也象征著中國(guó)從此“走進(jìn)一個(gè)新時(shí)代”。此時(shí)，加強(qiáng)法制建設(shè)不僅成為肅清封建主義以及“四人幫”遺毒的重要手段，〔54〕彭真：《關(guān)于七個(gè)法律草案的說(shuō)明》（1979年6月26日在第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上）。更成為執(zhí)政黨繼往開(kāi)來(lái)、凝聚民心并實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)治久安的一個(gè)重要戰(zhàn)略。

20世紀(jì)70年代末、80年代初，制度上的辭舊迎新成為時(shí)代的主題。當(dāng)意識(shí)到某種舊制度將會(huì)阻礙改革開(kāi)放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)，執(zhí)政黨以及政府都毫不遲疑地“破舊”。在宏觀層面，終止以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱的路線、放棄1978年憲法、改革計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制等，無(wú)一不是為了迎接新的歷史使命而改造各種生態(tài)系統(tǒng)；在微觀層面，大規(guī)模平反冤假錯(cuò)案、廢除“四大自由”等，也一一致力于為適應(yīng)新征程而更換陳舊的零部件。總而言之，一切阻礙改革、弊大于利的舊制度都要被清算、被廢棄，正如全國(guó)人大常委會(huì)所坦誠(chéng)申明，廢除“四大自由”是為了“維護(hù)安定團(tuán)結(jié)的政治局面，保障社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行”〔55〕《第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改憲法第四十五條的議案》（1980年4月16日通過(guò)）。。

作為對(duì)舊體制反思的產(chǎn)物，現(xiàn)行憲法及其統(tǒng)帥下的法律體系也的確蘊(yùn)含了許多與歷史道別、為改革護(hù)航的全新元素。在恢復(fù)人民代表大會(huì)制度的前提下強(qiáng)化常委會(huì)職權(quán)、賦予部分地方人大立法權(quán)、賦予公民更多的權(quán)利、構(gòu)建對(duì)外開(kāi)放所需的法律制度……沒(méi)有這些基礎(chǔ)的法律制度，改革開(kāi)放和現(xiàn)代化建設(shè)是無(wú)法順利進(jìn)行的，綜合國(guó)力的提高也將缺乏必要的制度前提和保障。

然而，辭舊迎新并非這一法律體系和制度改革的唯一面向。事實(shí)上，上述廣為人知的新元素、新制度只是整個(gè)法律制度體系中浮在水平面上的冰山，在水平面以下依然存在著大量的舊制度。為什么這些舊制度并未重復(fù)“四大自由”〔56〕1980年，全國(guó)人大修改憲法，取消了被視為“文革”遺毒的“大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)”四大自由。參見(jiàn)《第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)憲法〉第四十五條的決議》，載中國(guó)人大網(wǎng)（http：∥www.npc.gov.cn／wxzl／gongbao／2000－12／11／content＿5004391.htm，最后訪問(wèn)時(shí)間2014－06－17）。的命運(yùn)而幸存下來(lái)呢？歸根結(jié)底，盡管這些舊制度與改革開(kāi)放這一新主題格格不入，但因其所賴(lài)以生存的政治基礎(chǔ)、社會(huì)土壤并未被新主題一勞永逸地加以取代所破除而頑固地扎根。城鄉(xiāng)二元格局、“強(qiáng)政府、弱社會(huì)”結(jié)構(gòu)、黨政不分等問(wèn)題在現(xiàn)行憲法實(shí)施以后繼續(xù)存在且未得到有效的破解。從這個(gè)意義上看，現(xiàn)行憲法對(duì)社會(huì)改造的程度與1954年憲法不可同日而語(yǔ)。在廢除六法全書(shū)之后所制定的1954年憲法開(kāi)啟了一個(gè)全新的法律系統(tǒng)和制度模式，并且與1949年之前的政治法律制度實(shí)現(xiàn)了絕緣和切割；而現(xiàn)行憲法則是維新與守舊的結(jié)合，或者說(shuō)是批判地繼承了1954年憲法所確立的制度框架。

由于改革的妥協(xié)性和不徹底性，寄生于這些結(jié)構(gòu)和制度之上的法律也沒(méi)有隨著憲法的實(shí)施被及時(shí)廢止，反而被保留下來(lái)繼續(xù)適用，甚至在某些情況下其功能被強(qiáng)化。因此，維系城鄉(xiāng)二元格局的戶(hù)籍法律制度被完整保留下，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》〔57〕該辦法于1982年5月18日由國(guó)務(wù)院制定頒布。孫志剛事件發(fā)生后，國(guó)務(wù)院于2003年6月18日將其廢止并通過(guò)了《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法》。也并未因涉嫌違反《憲法》第37條所確認(rèn)的人身自由而被廢止，1978年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》〔58〕該辦法于1978年5月24日由第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議原則批準(zhǔn)，國(guó)務(wù)院發(fā)布。該辦法至今未被廢止，并一直作為現(xiàn)行有效的行政法規(guī)加以適用。盡管涉嫌違反憲法所確立的男女平等原則〔59〕《憲法》第48條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利?！瓏?guó)家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部?！敝两駞s依然被作為有效的法規(guī)加以適用……不僅如此，一些保守陳舊的管制方式也在某些情況下得以激活，甚至使一些新制度不僅無(wú)法實(shí)施而且被扭曲。20世紀(jì)80年代初的嚴(yán)打以及反精神污染運(yùn)動(dòng)就使得憲法、《刑事訴訟法》等法律對(duì)人身自由以及言論自由所提供的保障受到嚴(yán)重削弱?！?0〕有關(guān)這次嚴(yán)打運(yùn)動(dòng)的背景、概況及其對(duì)公民權(quán)利保障的消極影響，參見(jiàn)李軍：《1983“嚴(yán)打”的悖論》，載《南方都市報(bào)》2008年11月3日，第A12－13版。有關(guān)清除精神污染運(yùn)動(dòng)的背景及評(píng)價(jià)，參見(jiàn)王若水：《清除精神污染運(yùn)動(dòng)：文革的回光返照》，載鳳凰網(wǎng)（2008年7月18日，http：∥phtv.ifeng.com／program／tfzg／200807／0718＿2950＿661194.shtml，最后訪問(wèn)時(shí)間2013－03－09）。

20世紀(jì)80年代初，勞動(dòng)教養(yǎng)制度恰好契合了城市政府控制人口無(wú)序流動(dòng)、回應(yīng)失業(yè)人口增加帶來(lái)治安維護(hù)壓力的治理需求?！?1〕有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)制度的功能變遷，參見(jiàn)Fu Hualing，“Re－Education Through Labor in Historical Perspective”，184the China Quarterly（Dec.，2005），811－830.正如陳興良教授所言，“勞動(dòng)教養(yǎng)制度的實(shí)際功用是建立在社會(huì)需求之上的”?！?2〕陳興良：《勞動(dòng)教養(yǎng)之權(quán)力歸屬分析》，載《法學(xué)》2001年第5期。也有學(xué)者肯認(rèn)，“勞動(dòng)教養(yǎng)在維護(hù)秩序、預(yù)防犯罪方面具有其他任何法律強(qiáng)制措施所不可替代的強(qiáng)大功用”?！?3〕梁根林：《勞動(dòng)教養(yǎng)何去何從》，載《法學(xué)》2001年第6期。因此，盡管其與上位法所確立的保障公民人身自由的原則存在明顯的沖突，卻可以在新的歷史條件下被賦予全新的使命而毫發(fā)無(wú)損地得以存續(xù)并在某種條件下實(shí)現(xiàn)功能的強(qiáng)化。

三、立法體制的憲法構(gòu)建：勞動(dòng)教養(yǎng)制度并非立法的產(chǎn)物

從嚴(yán)格的規(guī)范主義立場(chǎng)出發(fā)，論證勞動(dòng)教養(yǎng)制度是否具有法律依據(jù)必須將制定這些規(guī)范時(shí)我國(guó)的立法體制作為最直接的制度背景展開(kāi)分析，而我國(guó)立法體制變遷的最主要的制度平臺(tái)無(wú)疑是四部憲法典。脫離憲法文本論證勞動(dòng)教養(yǎng)制度的立法屬性都很可能得出片面的、甚至是錯(cuò)誤的結(jié)論。因此，1957年頒布的《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》、1979年頒布的《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》以及1982年頒布的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》的合法性必須首先由各部憲法所安排的立法體制來(lái)決定。同時(shí)還需要探討的一個(gè)問(wèn)題是，如果我們承認(rèn)立法機(jī)關(guān)具有事后追認(rèn)非立法規(guī)范的立法效力的權(quán)力，它（們）必須履行怎樣的程序才能做出有效的追認(rèn)？

（一）三部憲法均無(wú)法為勞動(dòng)教養(yǎng)制度提供合法性基礎(chǔ)

以制定時(shí)間作為重要的事實(shí)基礎(chǔ)，對(duì)《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》的合法性論證必須從1954年、1978年和1982年三部憲法所安排的立法制度出發(fā)。論證的結(jié)論則是，催生和延續(xù)勞動(dòng)教養(yǎng)制度的三個(gè)規(guī)范既不是1954年和1978年憲法所確認(rèn)的立法體系的產(chǎn)物，也并未從1982年憲法獲得一種全新的合法性。

1954年憲法確立了一個(gè)迄今為止最為集中的單一立法體制。其第22條規(guī)定，“全國(guó)人民代表大會(huì)是行使國(guó)家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)”。盡管其也規(guī)定全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)“制定法令”〔64〕1954年《憲法》第31條第4項(xiàng)。，國(guó)務(wù)院有權(quán)“根據(jù)憲法、法律和法令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決議和命令”〔65〕1954年《憲法》第49條第1項(xiàng)。，但顯然后兩者并非立法機(jī)關(guān)。因此，法令也好，決議和命令也好，均無(wú)法被認(rèn)定為是一種正式的立法淵源。循此邏輯，1957年由全國(guó)人大常委會(huì)所批準(zhǔn)的《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》也就無(wú)法獲得立法的身份。1955年，全國(guó)人大曾經(jīng)授權(quán)全國(guó)人大常委會(huì)在其閉會(huì)期間制定“部分性質(zhì)的法律，即單行法規(guī)”，〔66〕《中華人民共和國(guó)第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議關(guān)于授權(quán)常務(wù)委員會(huì)制定單行法規(guī)的決議》，載新華網(wǎng)（http：∥news.xinhuanet.com／ziliao／2004－10／11／content＿2077163.htm，最后訪問(wèn)時(shí)間2004－07－29）。但是這一授權(quán)至1975年憲法通過(guò)之時(shí)應(yīng)不具有法律效力，且也未被后兩部憲法所承認(rèn)。由于《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》是由國(guó)務(wù)院，而非全國(guó)人大常委會(huì)制定的，因此，根據(jù)1955年的授權(quán)決議，該決定也不能被認(rèn)定為單行法規(guī)。1959年，全國(guó)人大又依據(jù)《憲法》第31條第19項(xiàng)的規(guī)定授權(quán)常務(wù)委員會(huì)“在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，按照情況的發(fā)展和工作的需要，對(duì)現(xiàn)行法律中一些已經(jīng)不適用的條文，適時(shí)地加以修改”〔67〕《第二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議關(guān)于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告的決議》（1959年4月28日第二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過(guò)）。。此次授權(quán)使全國(guó)人大常委會(huì)獲得了部分且有限的立法權(quán)，無(wú)論是權(quán)力作用的對(duì)象（全國(guó)人大制定的法律）、時(shí)間（全國(guó)人大閉會(huì)期間）和幅度（修改）都受到嚴(yán)格的限制。因此，這是一種附屬的、而非自主的立法權(quán)。當(dāng)然，這種立法權(quán)的存在也并不能為業(yè)已存在的規(guī)范——《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》補(bǔ)辦立法身份證。

正如周旺生教授指出的，1957年至1978年，我國(guó)立法“跌入低谷”，進(jìn)入到“立法體制的變異”階段。此時(shí)，“只有國(guó)務(wù)院及其部委依然發(fā)布規(guī)范性文件”?！暗?，憲法和法律并未規(guī)定國(guó)務(wù)院及其所屬部委享有國(guó)家立法權(quán)或行政法規(guī)立法權(quán)，它們發(fā)布的規(guī)范性文件在法律上、理論上都不屬于法的范圍，發(fā)布這些規(guī)范性文件的活動(dòng)不能視為立法活動(dòng)?！薄?8〕周旺生：《中國(guó)立法五十年（上）——1949—1999年中國(guó)立法檢視》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第5期。

1978年憲法基本上恢復(fù)了1954年憲法有關(guān)全國(guó)人大、全國(guó)人大常委會(huì)以及國(guó)務(wù)院規(guī)范制定權(quán)的相關(guān)規(guī)定。其第22條規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)修改憲法和制定法律。同時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)“解釋?xiě)椃ê头?，制定法令”?9〕1978年《憲法》第25條第3項(xiàng)。。此外，國(guó)務(wù)院也有權(quán)“根據(jù)憲法、法律和法令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決議和命令”〔70〕1978年《憲法》第32條第1項(xiàng)。。與1954年憲法相比，這部憲法在立法權(quán)配置上也帶來(lái)了兩個(gè)重要變化。其一，是刪除了“全國(guó)人民代表大會(huì)是行使國(guó)家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)”的表述；其二，是賦予全國(guó)人大常委會(huì)解釋?xiě)椃ê头傻臋?quán)力。因此，1978年憲法有關(guān)立法體制的設(shè)計(jì)也與1982年憲法存在重要的制度重合，包括并未將全國(guó)人大作為唯一的立法機(jī)關(guān)以及賦予全國(guó)人大常委會(huì)解釋?xiě)椃ê头傻臋?quán)力。

盡管如此，我們也不能將1982年憲法對(duì)立法權(quán)的配置體系套在1978年憲法之上，將后者所設(shè)置的規(guī)范制定權(quán)體系等同于立法體系。1978年憲法盡管刪去了“全國(guó)人民代表大會(huì)是行使國(guó)家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)”的字樣，并不代表其已經(jīng)授予全國(guó)人大常委會(huì)及國(guó)務(wù)院立法權(quán)。從立法背景資料分析，此次修憲對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)權(quán)力配置的改革主要包括確立聯(lián)系群眾的原則、國(guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員按老、中、青結(jié)合的原則進(jìn)行配備、地方政府實(shí)行省、縣、公社三級(jí)、恢復(fù)人民檢察院的設(shè)置這四個(gè)方面，只字未提對(duì)立法體制的改革，更沒(méi)有賦予全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院立法權(quán)的明確意思表示。〔71〕參見(jiàn)葉劍英：《關(guān)于修改中華人民共和國(guó)一九七五年憲法的報(bào)告》（1978年3月1日在第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上的報(bào)告）。因此，盡管全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院分別有權(quán)制定法令和行政措施，這兩種規(guī)范是否能作為立法看待是存疑的。

與《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》一樣，《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》也是由國(guó)務(wù)院制定后經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的。且不論其究竟屬于行政措施還是法令尚有爭(zhēng)議，即使我們將其視為法令，也不能進(jìn)一步將其等同于1982年憲法所規(guī)定的法律。如果將其確認(rèn)為行政措施，那么我們也不能進(jìn)一步將其作為行政法規(guī)對(duì)待。《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》是在現(xiàn)行憲法頒布實(shí)施前由公安部制定、發(fā)布，并由國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的。由于1978年憲法并未明確規(guī)定國(guó)務(wù)院各部委的職權(quán)，包括公安部在內(nèi)的部委自然也就不享有任何獨(dú)立的立法權(quán)。同時(shí)，轉(zhuǎn)發(fā)（而非批準(zhǔn)）這一行為是否能使《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》獲得行政措施的身份也是充滿(mǎn)爭(zhēng)議的。總之，在1978年憲法所確立的立法制度下，《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》和《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》都無(wú)法獲得明確的、毫無(wú)爭(zhēng)議的立法地位。

對(duì)于法令和行政措施，現(xiàn)行憲法采取了區(qū)別對(duì)待的方法，但處理的結(jié)果卻都是否認(rèn)其立法地位。1982年提交全民討論的憲法草案曾經(jīng)保留了法令，并將其作為一級(jí)立法對(duì)待。其第55條規(guī)定，“全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)，制定法律和法令”，“全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)的除了法律以外的決定、決議統(tǒng)稱(chēng)法令，法令具有同法律同等的約束力”。但是，最終的憲法文本將法令排除在法律淵源之外，而將全國(guó)人大和其常委會(huì)的立法稱(chēng)謂分別確定為基本法律和其他法律?！?2〕《憲法》第62條第3項(xiàng)、第67條第2項(xiàng)。另一方面，盡管現(xiàn)行憲法在設(shè)定國(guó)務(wù)院職權(quán)時(shí)保留了行政措施這一規(guī)范形態(tài)并將其置于行政法規(guī)之前，〔73〕《憲法》第89條第1項(xiàng)。但它并未被接納為新的立法體制的一個(gè)組成部分，取而代之的則是行政法規(guī)?！?4〕參見(jiàn)《憲法》第5條第3款。由于現(xiàn)行憲法并未將“法令”“行政措施”作為一級(jí)立法，〔75〕1982年憲法草案中本來(lái)保留了全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)制定法令的規(guī)定，但最終的憲法文本則取消了這樣的規(guī)定。參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)憲法草案》（1982年）第55條。根據(jù)1978年憲法制定的法令和行政措施當(dāng)然無(wú)法獲得被現(xiàn)行憲法所承認(rèn)的立法資格，包括1979年恢復(fù)工作后全國(guó)人大常委會(huì)制定的一系列被冠以“法”的重要規(guī)范。

近期，褚宸舸教授在討論法律詢(xún)問(wèn)答復(fù)效力時(shí)，也基于同樣的理由否定長(zhǎng)期被視為司法解釋法定依據(jù)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的立法資格。他認(rèn)為，該決議“頒布于1981年，在八二《憲法》特別是《立法法》頒行后，立法體制已經(jīng)發(fā)生重大調(diào)整與變化，其應(yīng)歸于無(wú)效?！薄?6〕褚宸舸：《論法律詢(xún)問(wèn)答復(fù)的效力》，載《政治與法律》2014年第4期。筆者深為贊同。只要現(xiàn)行憲法沒(méi)有積極肯定，在其之前所存在的立法實(shí)踐或立法制度都不能理所當(dāng)然地因?yàn)樵搶?shí)踐主體或者制度制定者因現(xiàn)行憲法所賦予的立法權(quán)而在事后被一味地概括肯定。勞動(dòng)教養(yǎng)制度也不例外。

（二）兩個(gè)追認(rèn)決議及其對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)規(guī)范效力的影響

對(duì)于這些非立法規(guī)范，全國(guó)人大常委會(huì)曾經(jīng)兩次在法律清理過(guò)程中試圖明確賦予其立法地位。但事實(shí)上，這兩次事后追認(rèn)都無(wú)法實(shí)現(xiàn)上述初衷。

1979年11月29日，五屆全國(guó)人大常委會(huì)第十二次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于中華人民共和國(guó)建國(guó)以來(lái)制定的法律、法令效力問(wèn)題的決議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決議》），并宣布：“從1949年10月1日中華人民共和國(guó)建立以來(lái)，前中央人民政府制定、批準(zhǔn)的法律、法令；從1954年9月20日第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議制定中華人民共和國(guó)憲法以來(lái)，全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定、批準(zhǔn)的法律、法令，除了同第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)制定的憲法、法律和第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定、批準(zhǔn)的法令相抵觸的以外，繼續(xù)有效。”

《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》制定在《決議》之前，適用《決議》應(yīng)無(wú)爭(zhēng)議?！蛾P(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》與《決議》是同一天通過(guò)，因此，其應(yīng)不在《決議》所指的規(guī)范范圍之內(nèi)。那么，《決議》是否使《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》獲得了立法身份呢？答案是否定的。《決議》僅僅是宣布包括《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》在內(nèi)的法令在不與1978年憲法相沖突的情況下繼續(xù)有效，它并未將這些法令確認(rèn)為一級(jí)立法。同時(shí)，如前文所述，法令在1978年憲法框架下是否構(gòu)成一級(jí)立法是有爭(zhēng)議的。

在1982年憲法通過(guò)前夕，《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》和《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》這兩個(gè)有效的規(guī)范又面臨著極其重要的身份危機(jī)，因?yàn)樾聭椃磳⒋_立其一個(gè)全新的立法體系。面對(duì)這些立法效力等級(jí)未定卻已被作為執(zhí)“法”依據(jù)的規(guī)范，1982年憲法本可以通過(guò)追認(rèn)技術(shù)一勞永逸地解決它們的身份問(wèn)題，以避免執(zhí)法部門(mén)無(wú)所適從的亂象。但遺憾的是，五屆全國(guó)人大五次會(huì)議并未像通過(guò)1954年憲法的一屆全國(guó)人大一次會(huì)議那樣做出追認(rèn)性的決議。后者曾經(jīng)宣布，“所有自從1949年10月1日中華人民共和國(guó)建立以來(lái)，由中央人民政府制定、批準(zhǔn)的現(xiàn)行法律、法令，除開(kāi)同憲法相抵觸的以外，一律繼續(xù)有效”?！?7〕《中華人民共和國(guó)第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議關(guān)于中華人民共和國(guó)現(xiàn)行法律、法令繼續(xù)有效的決議》（已失效）。一旦錯(cuò)過(guò)了1982年12月4日這一承前啟后的時(shí)點(diǎn)，法令和行政措施就難以被披上立法的外衣。

1987年11月24日，全國(guó)人大常委會(huì)又批準(zhǔn)了其法工委所做的《關(guān)于對(duì)1978年底以前頒布的法律進(jìn)行清理的情況和意見(jiàn)的報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《報(bào)告》）?！秷?bào)告》共宣布111件法律失效，而《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》則未列其中。在維持《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》的效力方面，《報(bào)告》與《決議》可謂殊途同歸。但是，與《決議》相比，《報(bào)告》出現(xiàn)了一個(gè)非常嚴(yán)重的事實(shí)判斷問(wèn)題。在未對(duì)1954年憲法、1978年憲法所確立的立法體制進(jìn)行必要梳理的情況下，《報(bào)告》將1978年底之前制定的法令直接升格為“法律”。這是明顯的基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之后的張冠李戴。同時(shí)，更需要指出的是，在現(xiàn)行憲法框架下才享有立法權(quán)的全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)一份簡(jiǎn)單的報(bào)告將其在不具有立法權(quán)情況下制定的規(guī)范上升為立法既無(wú)明確的法律依據(jù)，也違背了“自己不做自己案件的法官”這一樸素的原理。

明確法令、行政措施的立法地位不亞于重新構(gòu)建一個(gè)立法體系，理應(yīng)通過(guò)修憲、釋?xiě)椀某绦?，或者由全?guó)人大通過(guò)一定的方式加以解決。如前所述，一屆全國(guó)人大一次會(huì)議通過(guò)專(zhuān)門(mén)的決議解決類(lèi)似的問(wèn)題。20世紀(jì)90年代，全國(guó)人大又直接通過(guò)基本法的條文解決香港、澳門(mén)回歸之前法律規(guī)范效力問(wèn)題。全國(guó)人大宣布，“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)做出修改者外，予以保留”〔78〕《香港特別行政區(qū)基本法》第8條。，“澳門(mén)原有的法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件，除同本法相抵觸或經(jīng)澳門(mén)特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)或其他有關(guān)機(jī)關(guān)依照法定程序做出修改者外，予以保留”〔79〕《澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》第8條。。

《報(bào)告》對(duì)《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》規(guī)范效力的處理既缺乏法律依據(jù)，也與全國(guó)人大的相關(guān)實(shí)踐存在沖突。同時(shí)，《報(bào)告》也尚未涉及《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》的立法定位?？傊?，兩次事后追認(rèn)均無(wú)法為勞動(dòng)教養(yǎng)制度提供堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

四、結(jié) 語(yǔ)

由非立法規(guī)范所催生的勞動(dòng)教養(yǎng)制度竟能在其誕生后半個(gè)世紀(jì)多的時(shí)間內(nèi)順利地獲得立法身份并被貫徹實(shí)施，這不僅體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)認(rèn)知上的錯(cuò)位，而且也反映了憲法學(xué)、立法學(xué)研究領(lǐng)域不應(yīng)有的學(xué)術(shù)盲區(qū)。盡管勞動(dòng)教養(yǎng)制度已經(jīng)成為歷史，我們依然需要反思，以避免重蹈覆轍。

論證勞動(dòng)教養(yǎng)以及其他類(lèi)似制度（主要包括現(xiàn)行憲法頒布前的法令、行政措施）的合法性必須建立在承認(rèn)憲法對(duì)立法體制的統(tǒng)領(lǐng)性這一前提之上。只有嚴(yán)格地在每一部憲法所設(shè)定的立法體制框架下進(jìn)行考察，我們才能對(duì)不同時(shí)期所制定的規(guī)范準(zhǔn)確地進(jìn)行身份認(rèn)定。在此論證框架下，這些制度注定無(wú)法獲得立法資格。因此，它們是無(wú)法成為執(zhí)法、司法依據(jù)的，也無(wú)法對(duì)公民及社會(huì)組織產(chǎn)生約束力。

因此，《立法法》的修改工作應(yīng)當(dāng)正視這一問(wèn)題，畢竟仍然有不少類(lèi)似的規(guī)范不僅尚未被廢止，而且依然被作為有效的立法對(duì)待?！?0〕例如，在國(guó)務(wù)院法制辦公室官方網(wǎng)站“法律法規(guī)全文檢索系統(tǒng)”（http：∥search.chinalaw.gov.cn／search2.html）中，依然可以搜索出被當(dāng)作有效的行政法規(guī)的類(lèi)似規(guī)范，包括國(guó)務(wù)院于1981年5月20日制定的《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》（http：∥fgk.chinalaw.gov.cn／article／xzfg／198105／19810500268703.shtml），1980年10月30日由國(guó)務(wù)院公布的《關(guān)于管理外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》（http：∥fgk.chinalaw.gov.cn／article／xzfg／198010／19801000267902.shtml），1980年4月6日由國(guó)務(wù)院公布的《國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員病假期間生活待遇的規(guī)定》（http：∥fgk.chinalaw.gov.cn／article／xzfg／198104／19810400268064.shtml），等等。本文認(rèn)為，《立法法》應(yīng)當(dāng)確立以主體與程序兩要素為必要條件的立法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，杜絕以主體為唯一標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定方法，更不能以某機(jī)關(guān)現(xiàn)在享有立法權(quán)為由而概括性地“追認(rèn)”其所制定的所有規(guī)范的立法屬性。

按照這一標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行憲法制定之前由全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院、省級(jí)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范不能再被尊為立法。這些規(guī)范所產(chǎn)生的制度，如司法解釋制度等，也不能再被認(rèn)定為法定制度?，F(xiàn)行憲法實(shí)施之后，有立法權(quán)的機(jī)關(guān)非經(jīng)法定立法程序而制定的規(guī)范（包括全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的決定、決議），也不能被作為立法看待。我們期待，全國(guó)人大在《立法法》修改過(guò)程中對(duì)于這些具體的問(wèn)題能夠一一予以回應(yīng)和澄清。

對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)制度立法身份的討論也啟發(fā)我們，對(duì)于新中國(guó)成立后四部憲法典以及具體制度之間的承接、轉(zhuǎn)折等關(guān)系，學(xué)界同仁應(yīng)當(dāng)開(kāi)展一系列更為細(xì)致入微的考察。隨著這類(lèi)規(guī)范逐漸退出歷史舞臺(tái)，〔81〕除了被廢止的勞動(dòng)教養(yǎng)制度之外，不少此類(lèi)規(guī)范被后續(xù)的正式立法所取代。例如，1982年5月頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》于2003年被《城市生活無(wú)著人員救助管理辦法》所取代；1980年頒布的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)登記管理辦法》已被1988年7月1日起實(shí)施的《企業(yè)法人管理登記條例》廢止；1982年5月1日起施行的《廣告管理暫行條例》已被1987年12月1日起施行的《廣告管理?xiàng)l例》所廢止，等等。對(duì)其立法身份的拷問(wèn)的現(xiàn)實(shí)意義或許將越來(lái)越小，但這一命題仍然應(yīng)當(dāng)成為憲法史研究中不可或缺的內(nèi)容。我們唯有認(rèn)真地對(duì)待憲法文本，才有可能激發(fā)憲法文本的巨大規(guī)范潛力。