劉松山

按照全國(guó)人大常委會(huì)五年立法規(guī)劃和2014年立法計(jì)劃，修改《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱《立法法》）已被納入2014年全國(guó)人大常委會(huì)初次審議法律議案的計(jì)劃?！?〕參見(jiàn)《十二屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃》，載《中國(guó)人大》2013年第21期；《全國(guó)人大常委會(huì)2014年立法工作計(jì)劃》，載中國(guó)人大網(wǎng)，2014年4月17日。為推動(dòng)立法制度的不斷健全和完善，本文對(duì)修改《立法法》提出以下建議。

一、擴(kuò)大法的范圍

長(zhǎng)期以來(lái)，我們對(duì)什么是法，法的范圍是什么，所持的認(rèn)識(shí)偏于拘泥和狹隘。2000年制定《立法法》的時(shí)候，對(duì)于什么樣的規(guī)范應(yīng)當(dāng)納入《立法法》的調(diào)整范圍，曾經(jīng)有過(guò)激烈爭(zhēng)論?！?〕參見(jiàn)劉松山：《立法制定過(guò)程中爭(zhēng)議的主要問(wèn)題及其解決方式》（上、中、下），載《中國(guó)司法》2000年第6、7、8期。最后，《立法法》對(duì)它的調(diào)整范圍做了以下分類：第一類是憲法。但是，憲法的制定、修改和解釋，以及憲法監(jiān)督的具體程序，沒(méi)有納入《立法法》的調(diào)整范圍。第二類是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這些規(guī)范才算是名正言順的“法”，《立法法》在總則中確認(rèn)了它們的地位。第三類是國(guó)務(wù)院部門和地方政府的規(guī)章。這些規(guī)范不能算嚴(yán)格意義上的法，但《立法法》在敘述了上述幾種法的形式后，也另款給了它一個(gè)適當(dāng)?shù)奈恢?，并在具體內(nèi)容中專門對(duì)它的制定、修改和廢止做了一些規(guī)定。第四類是軍事法規(guī)、軍事規(guī)章?！读⒎ǚā吩诟絼t中做了規(guī)定，以顯示它們與前面各類法的形式的較大區(qū)別。

現(xiàn)在需要深入討論的是，什么叫法？什么樣的規(guī)范才可以稱之為法？誰(shuí)才有權(quán)立法？制定1954年憲法的時(shí)候，我們認(rèn)為只有全國(guó)人民代表大會(huì)才是行使國(guó)家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)，后來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)又在很大范圍內(nèi)獲得了國(guó)家立法權(quán)。為了調(diào)動(dòng)地方的主動(dòng)性和積極性，1979年的地方組織法和1982年憲法，包括此后的幾次法律修改和全國(guó)人大對(duì)經(jīng)濟(jì)特區(qū)的幾次授權(quán)，到2000年制定《立法法》時(shí)，我們逐漸形成了一個(gè)共識(shí)：在地方，除了民族自治地方的自治州、自治縣有權(quán)立法外，其他行政區(qū)域內(nèi)，只有較大市以上的地方人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)才叫法。將較大市以上立法機(jī)關(guān)制定的法納入法的范圍，實(shí)際是以制定主體的級(jí)別來(lái)區(qū)分一個(gè)規(guī)范能不能算法的。為什么要做這樣一個(gè)區(qū)分？大概考慮到兩個(gè)因素：一是，只有較大市以上的地方行政區(qū)劃，鑒于地方性事務(wù)管理的復(fù)雜性和實(shí)際需要，才有立法的必要；二是，改革開(kāi)放之初，地方立法力量比較薄弱，只有較大市以上的人大及其常委會(huì)才有相應(yīng)的專業(yè)力量來(lái)專事立法。如果將地方政府的規(guī)章也算作法的話，那么，這個(gè)法的形式也是劃到較大市為止的，即只有較大市以上的地方政府才有權(quán)制定規(guī)章，其他的政府及其部門所制定的規(guī)范只能叫行政規(guī)范性文件，而不能叫規(guī)章。

但是，有一些問(wèn)題值得我們進(jìn)一步考慮研究：一是，所謂法，它的實(shí)質(zhì)內(nèi)容無(wú)非是一種分配和調(diào)整權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，只要這個(gè)規(guī)范不違背憲法和法律，它在調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過(guò)程中，在不同的范圍、不同的方面所起的積極作用都應(yīng)當(dāng)受到肯定，很難說(shuō)它們就有優(yōu)劣高下之分。二是，法的淵源與法院處理案件的審判依據(jù)有很大差別，法的淵源很多，但是，法院處理案件的依據(jù)只能是法律。現(xiàn)在，我們將法的范圍劃到地方性法規(guī)以上，實(shí)際有一個(gè)認(rèn)識(shí)的誤區(qū)，即把法的淵源與法院的審判依據(jù)混同起來(lái)了。行政訴訟的規(guī)定就是典型：地方性法規(guī)、自治條例和單行條例是法院審理行政案件的依據(jù)，但是，規(guī)章只是法院在審理時(shí)“參照”適用的規(guī)范。這就把行政法規(guī)和地方性法規(guī)這些法的淵源與法院的審判依據(jù)等同起來(lái)了，而規(guī)章要參照適用，就說(shuō)明它不是嚴(yán)格意義上的法?！?〕參見(jiàn)劉松山：《人民法院的審判依據(jù)》，載《政法論壇》2006年第4期。我們?cè)谡J(rèn)識(shí)中還有一個(gè)誤區(qū)，即為了保證法律適用的嚴(yán)肅，維護(hù)法制統(tǒng)一，要盡量縮小和限制法院適用法的范圍，所以，只有地方性法規(guī)以上的法的規(guī)范才能稱之為法。三是，在國(guó)外，什么叫法，并不是一個(gè)很嚴(yán)肅的問(wèn)題，一個(gè)縣、一個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府制定的規(guī)范都可以稱之為法，但是，這些法只有在不違背法律的前提下才能被法院適用。四是，較大市以上的地方制定的規(guī)范未必質(zhì)量就高，一個(gè)沒(méi)有獲得較大資格的地市級(jí)乃至縣一級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)制定的規(guī)范，質(zhì)量未必就低于較大市以上地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的規(guī)范。五是，中國(guó)的地域遼闊，情況復(fù)雜，各地發(fā)展很不平衡，地方性事務(wù)的特殊性并不只體現(xiàn)在較大市以上的行政區(qū)域，一個(gè)非較大市的行政區(qū)域情況的復(fù)雜性和立法的必要性很可能超過(guò)較大市。六是，現(xiàn)在的較大市既包括地級(jí)市，也包括副省級(jí)市，但類似上海的浦東新區(qū)、天津的濱海新區(qū)這樣特殊的行政區(qū)劃，既不是較大市，也不是其他普通的行政區(qū)劃，但其行政級(jí)別卻屬副省級(jí)，又處于改革開(kāi)放的前沿，但它們又沒(méi)有立法權(quán)，如果將它們與一個(gè)地級(jí)的較大市做比較，后者級(jí)別低有立法權(quán)，前者級(jí)別高卻沒(méi)有立法權(quán)，是否公平呢？

本文認(rèn)為，在《立法法》的修改中，可以認(rèn)真研究一下什么叫法，不要把法的范圍局限于較大市的地方性法規(guī)以上，也不必通過(guò)增加較大市的數(shù)量來(lái)解決一些地方立法的需要，因?yàn)槭裁唇休^大市，也是一個(gè)頗值得研究的問(wèn)題。而且，由國(guó)務(wù)院來(lái)批準(zhǔn)設(shè)立較大市，并進(jìn)而使較大市獲得地方性法規(guī)制定權(quán)，從法理上能否得到有說(shuō)服力的論證，也是值得研究的。是不是可以先將地市一級(jí)以上的權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范都稱之為法，對(duì)法的范圍試驗(yàn)性、探索性地做較大幅度的擴(kuò)充，以避免出現(xiàn)爭(zhēng)當(dāng)較大市，并通過(guò)較大市爭(zhēng)搶立法資源的現(xiàn)象。當(dāng)然，大幅度擴(kuò)大法的范圍，可能會(huì)遇到省、市、自治區(qū)的反對(duì)，這需要做艱苦的協(xié)調(diào)工作。

二、增加兩項(xiàng)立法的基本原則

《立法法》第一章規(guī)定了立法應(yīng)當(dāng)遵循的一些基本原則。比如，遵循憲法的基本原則，維護(hù)法制統(tǒng)一原則，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主原則，等等。但是，以下兩個(gè)重要內(nèi)容似乎也應(yīng)當(dāng)作為立法的基本原則予以規(guī)定：

一是，在立法中妥善處理改革、發(fā)展、穩(wěn)定的關(guān)系。我國(guó)正處于并將長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段。社會(huì)主義初級(jí)階段面臨的關(guān)鍵課題就是改革、發(fā)展和穩(wěn)定。三十多年來(lái)的立法實(shí)踐表明，改革、發(fā)展和穩(wěn)定始終是立法中的主題詞，立法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系始終關(guān)系改革、發(fā)展、穩(wěn)定的大局。什么時(shí)候用立法推動(dòng)改革與發(fā)展，什么時(shí)候偏重于用立法維護(hù)穩(wěn)定，如何做到立法決策與改革決策相結(jié)合，如何在立法中妥善處理改革、發(fā)展與社會(huì)穩(wěn)定的關(guān)系，把握三者之間的力度與平衡，都是立法活動(dòng)中的難題，又是立法必須面對(duì)的重大任務(wù)，是對(duì)立法機(jī)關(guān)政治智慧、政治藝術(shù)以及法治水平的考驗(yàn)?！?〕參見(jiàn)劉松山：《當(dāng)代中國(guó)處理立法與改革關(guān)系的策略》，載《法學(xué)》2014年第1期。因此，建議將妥善處理改革、發(fā)展、穩(wěn)定的關(guān)系作為立法必須遵循的一項(xiàng)基本原則規(guī)定下來(lái)。

二是，增強(qiáng)立法的可操作性、可執(zhí)行性。新一屆全國(guó)人大常委會(huì)在立法工作中推出的十分重要的改革性舉措就是，在立法的可操作性、可執(zhí)行性上下功夫，推動(dòng)立法向具體化、精細(xì)化方向發(fā)展?！?〕參見(jiàn)汪鐵民：《中國(guó)立法步入“精細(xì)化”時(shí)代》，載《中國(guó)人大》2014年第3期。改革開(kāi)放開(kāi)始的一段時(shí)間，立法處于起步階段，經(jīng)驗(yàn)不夠豐富，改革又帶有很大的探索性、試驗(yàn)性，立法需要為改革留下空間，因此，立法內(nèi)容就偏于原則和粗疏，更多的具體措施依賴于配套法規(guī)做出規(guī)定。但是，經(jīng)過(guò)三十多年的實(shí)踐，我們對(duì)改革方向和措施的把握能力越來(lái)越強(qiáng)，改革的經(jīng)驗(yàn)越來(lái)越豐富，立法的經(jīng)驗(yàn)也越來(lái)越豐富，更重要的是，人們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，法律內(nèi)容的原則粗疏不僅損害了法律的可操作性，也損害了法律的權(quán)威和法制統(tǒng)一。新一屆全國(guó)人大常委會(huì)努力推動(dòng)立法向具體化和精細(xì)化方向發(fā)展，如張德江在常委會(huì)工作報(bào)告中所說(shuō)：“強(qiáng)調(diào)要科學(xué)嚴(yán)密地設(shè)計(jì)法律規(guī)范，能具體就盡量具體，能明確就盡量明確，努力使制定和修改的法律立得住、行得通、切實(shí)管用?！薄?〕全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳編：《中華人民共和國(guó)第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議文件匯編》，人民出版社2014年版，第116頁(yè)。這是立法策略的一個(gè)重大轉(zhuǎn)變，符合立法活動(dòng)的基本規(guī)律，但要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)并非易事。因此，建議將增強(qiáng)立法的可操作性、可執(zhí)行性作為立法活動(dòng)必須遵循的一項(xiàng)基本原則規(guī)定下來(lái)。

三、規(guī)定憲法的解釋和監(jiān)督程序

憲法規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)解釋?xiě)椃?，全?guó)人大及其常委會(huì)監(jiān)督憲法的實(shí)施。但是，憲法的解釋和監(jiān)督狀況遠(yuǎn)不如人意。習(xí)近平總書(shū)記2012年在紀(jì)念憲法頒布實(shí)施30周年大會(huì)上講話時(shí)說(shuō)，現(xiàn)在，保證憲法實(shí)施的監(jiān)督機(jī)制和具體制度還不健全。他還明確提出，全國(guó)人大及其常委會(huì)要擔(dān)負(fù)起憲法監(jiān)督的職責(zé)，加強(qiáng)對(duì)憲法和法律實(shí)施情況的監(jiān)督檢查，健全監(jiān)督機(jī)制和程序，堅(jiān)決糾正違憲違法行為。〔7〕參見(jiàn)《習(xí)近平在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話》，載《人民日?qǐng)?bào)》2012年12月5日，第01版。

長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，在理論和實(shí)踐中有一種很強(qiáng)烈的意見(jiàn)，就是要求以立法的形式規(guī)定全國(guó)人大及其常委會(huì)解釋?xiě)椃ǖ某绦颍⒃O(shè)立類似憲法委員會(huì)這樣的機(jī)構(gòu)，對(duì)各種法的違憲情況進(jìn)行審查監(jiān)督。但是，由于此前解決這一問(wèn)題的經(jīng)驗(yàn)不足，各方面的意見(jiàn)并不一致，憲法解釋以及監(jiān)督憲法實(shí)施的具體程序尚沒(méi)有以立法的形式予以解決?，F(xiàn)在，1982年憲法已實(shí)施三十多年，全社會(huì)形成了這樣的共識(shí)：要充分發(fā)揮憲法的作用，保證憲法的有效實(shí)施，糾正各種違憲行為，全國(guó)人大常委會(huì)就必須充分行使解釋?xiě)椃ǖ穆殭?quán)，全國(guó)人大及其常委會(huì)就必須充分行使監(jiān)督憲法實(shí)施的職權(quán)。1982年憲法實(shí)施以來(lái)，全國(guó)人大及其常委會(huì)沒(méi)有對(duì)憲法具體條文做出過(guò)針對(duì)性的解釋，極少對(duì)違反憲法的下位法公開(kāi)行使監(jiān)督職權(quán)，根本性原因就是，除了憲法的概括性規(guī)定外，對(duì)于需要全國(guó)人大及其常委會(huì)解釋?xiě)椃?、監(jiān)督憲法實(shí)施的具體條件、啟動(dòng)程序以及此后的運(yùn)轉(zhuǎn)程序，尚沒(méi)有具體的法律規(guī)定。全國(guó)人大常委會(huì)解釋?xiě)椃ǖ膯?dòng)和審議程序，既可以由全國(guó)人大及其常委會(huì)以專門法律或者決定的形式予以規(guī)定（事實(shí)上，這個(gè)問(wèn)題有關(guān)方面并非沒(méi)有考慮過(guò)），也可以由《立法法》予以規(guī)定。但是，由《立法法》予以規(guī)定，顯然更有利于節(jié)約立法資源，加快立法速度。全國(guó)人大及其常委會(huì)審查下位法是否違憲的啟動(dòng)和進(jìn)行程序，既可以由全國(guó)人大及其常委會(huì)在其他法律中予以規(guī)定（比如，在監(jiān)督法的制定過(guò)程中，就曾經(jīng)有強(qiáng)烈的意見(jiàn)，要求專門設(shè)立章節(jié)，對(duì)憲法監(jiān)督予以規(guī)定。當(dāng)然，這一意見(jiàn)最終沒(méi)有實(shí)現(xiàn)），也可以由《立法法》予以規(guī)定，因?yàn)閷彶楸O(jiān)督違憲的下位法，本身就是立法監(jiān)督的重要內(nèi)容，屬于《立法法》調(diào)整的范圍。2000年制定的《立法法》，也規(guī)定了對(duì)下位法違憲的監(jiān)督程序，但顯然過(guò)于簡(jiǎn)略。建議在這次《立法法》的修改過(guò)程中，系統(tǒng)地考慮和解決有關(guān)憲法解釋、憲法監(jiān)督的問(wèn)題。

四、進(jìn)一步規(guī)范授權(quán)立法

授權(quán)立法是我國(guó)改革開(kāi)放進(jìn)程中的特殊產(chǎn)物，也是分配立法權(quán)時(shí)遇到的一個(gè)大問(wèn)題。但是，幾十年來(lái)，授權(quán)立法無(wú)論在理論還是實(shí)踐中，認(rèn)識(shí)都不很一致，甚至存在比較混亂的局面。制定《立法法》時(shí)，對(duì)于如何規(guī)范授權(quán)立法曾經(jīng)有不少爭(zhēng)論，但在諸多方面都沒(méi)有形成共識(shí)，《立法法》最后規(guī)范的授權(quán)立法只限于全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)國(guó)務(wù)院的授權(quán)以及對(duì)經(jīng)濟(jì)特區(qū)的授權(quán)，而且，這兩類授權(quán)也是在一片爭(zhēng)議聲中規(guī)定下來(lái)的?！?〕參見(jiàn)喬曉陽(yáng)主編：《立法法講話》，中國(guó)民主法制出版社2000年版，第90頁(yè)以下。經(jīng)過(guò)幾十年的實(shí)踐，授權(quán)立法中的問(wèn)題顯露越來(lái)越多，建議在修改《立法法》時(shí)對(duì)以下問(wèn)題展開(kāi)專項(xiàng)研究并予以解決：

一是，進(jìn)一步規(guī)范全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)國(guó)務(wù)院的授權(quán)立法：①是否可以考慮取消1985年全國(guó)人大對(duì)國(guó)務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放方面制定暫行規(guī)定和條例的一攬子授權(quán)。這個(gè)授權(quán)決定迄今已有30年，國(guó)務(wù)院憑借這一授權(quán)制定了大量行政法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放方面發(fā)揮了積極作用。但是，隨著社會(huì)主義法律體系的形成，以及全國(guó)人大及常委會(huì)立法活動(dòng)的不斷細(xì)化與深入，這一授權(quán)決定的意義已經(jīng)不大了。②是否可以考慮，凡是全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)國(guó)務(wù)院的授權(quán)，均應(yīng)限于單項(xiàng)授權(quán)，取消類似1985年那樣一攬子授權(quán)的做法，因?yàn)閷?shí)踐證明，一攬子授權(quán)存在很多弊端，特別容易使授權(quán)陷于無(wú)邊無(wú)際的狀態(tài)。③明確規(guī)定，全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)國(guó)務(wù)院的授權(quán)立法應(yīng)當(dāng)設(shè)定具體期限?！读⒎ǚā坊\統(tǒng)規(guī)定，授權(quán)立法經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)制定法律。但是，什么叫“條件成熟”，在理論和實(shí)踐中爭(zhēng)議很大，而且很多時(shí)候立法提案權(quán)在國(guó)務(wù)院，即使條件成熟了，但國(guó)務(wù)院不提出法律案，全國(guó)人大及其常委會(huì)就很難啟動(dòng)立法程序。所以，在授權(quán)決定中明確授權(quán)的具體期限，是十分必要的。

二是，進(jìn)一步規(guī)范全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)地方的授權(quán)立法：①是否可以重新考慮對(duì)經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法的必要性？制定《立法法》時(shí)，有一種意見(jiàn)強(qiáng)烈主張取消對(duì)經(jīng)濟(jì)特區(qū)的授權(quán)立法，基本的理由是，經(jīng)濟(jì)特區(qū)是特定時(shí)代的產(chǎn)物，隨著改革開(kāi)放的逐步深入，在特區(qū)實(shí)行的很多政策措施其他普通行政區(qū)域也有了，特區(qū)已經(jīng)不“特”?！?〕參見(jiàn)前注〔1〕。現(xiàn)在看來(lái)，這一問(wèn)題確實(shí)有重新考慮的必要。如果認(rèn)為經(jīng)濟(jì)特區(qū)還有授權(quán)立法的必要，是否也可以針對(duì)專門事項(xiàng)進(jìn)行授權(quán)，而不再進(jìn)行經(jīng)濟(jì)特區(qū)建立之初的一攬子授權(quán)？②是否可以考慮全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)普通行政區(qū)域進(jìn)行授權(quán)立法？制定《立法法》時(shí)，對(duì)這個(gè)問(wèn)題似乎缺乏充分的討論，《立法法》沒(méi)有肯定也沒(méi)有否定對(duì)經(jīng)濟(jì)特區(qū)之外的普通行政區(qū)域進(jìn)行授權(quán)。但實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)這樣的需要。比如，前些年奧運(yùn)會(huì)、世博會(huì)時(shí)，北京市、上海市在特殊情況下就有獲得全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)立法的必要。中國(guó)地域遼闊，情況異常復(fù)雜，特別是隨著改革開(kāi)放的不斷深入，各地方出現(xiàn)異常情況的概率會(huì)越來(lái)越大，所以，普通的地方行政區(qū)域應(yīng)當(dāng)有獲得全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)立法的機(jī)會(huì)。

三是，規(guī)范國(guó)務(wù)院對(duì)地方的授權(quán)以及地方立法機(jī)關(guān)向下級(jí)機(jī)關(guān)的授權(quán)問(wèn)題。這兩個(gè)問(wèn)題以前沒(méi)有引起重視。國(guó)務(wù)院是最高行政機(jī)關(guān)，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)沒(méi)有立法權(quán)，但在我國(guó)單一制的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式下，它有權(quán)制定行政法規(guī)，而且其效力還高于由民意機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)。這種情況決定了國(guó)務(wù)院在一定意義上有將自己制定行政法規(guī)的權(quán)力授予地方的空間?，F(xiàn)在，上海的自貿(mào)區(qū)管理就向我們提出一個(gè)問(wèn)題：國(guó)務(wù)院能否授權(quán)上海市對(duì)行政法規(guī)進(jìn)行變通執(zhí)行？或者將應(yīng)當(dāng)由行政法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng)授權(quán)上海市制定地方性法規(guī)和政府規(guī)章？而上海市的浦東新區(qū)也出現(xiàn)一個(gè)上海市能不能向浦東新區(qū)授權(quán)的問(wèn)題。2007年，上海市人大常委會(huì)做出決定：在堅(jiān)持法制統(tǒng)一原則和本市地方性法規(guī)基本原則的前提下，浦東新區(qū)政府可以就浦東新區(qū)綜合配套改革制定相關(guān)文件在浦東新區(qū)先行先試，浦東新區(qū)人大及其常委會(huì)可以就綜合配套改革做出相關(guān)決議決定。上海市人大常委會(huì)的這個(gè)決定就被理解為一種授權(quán)，浦東新區(qū)也有一種觀點(diǎn)，認(rèn)為它由此獲得了“準(zhǔn)立法權(quán)”。類似情況在其他行政區(qū)域?qū)⒉豢杀苊獾爻霈F(xiàn)，這就向我們提出一個(gè)問(wèn)題，一個(gè)省級(jí)立法機(jī)關(guān)能否將自己制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)授權(quán)下一級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)做出規(guī)定？由此引申出的另一個(gè)問(wèn)題是，地方立法機(jī)關(guān)能否將應(yīng)當(dāng)由自己制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)授權(quán)同級(jí)政府制定規(guī)章？建議在修改《立法法》的過(guò)程中通盤(pán)考慮這些問(wèn)題。

五、激活立法機(jī)關(guān)組成人員的提案權(quán)

根據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，我國(guó)法律制定程序中的立法提案主體相當(dāng)廣泛，有關(guān)各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)以及全國(guó)人大的專門委員會(huì)、委員長(zhǎng)會(huì)議，全國(guó)人大的一個(gè)代表團(tuán)，三十人以上的代表或者十人以上的全國(guó)人大常委會(huì)組成人員聯(lián)名，均有權(quán)提出法律案。但是，總結(jié)幾十年來(lái)的立法實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，截止目前，全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的所有法律中，沒(méi)有一件是由一個(gè)代表團(tuán)、一定數(shù)量的代表或者常委會(huì)組成人員聯(lián)名提出法律案而直接進(jìn)入審議程序并最終成為法律的。舉例來(lái)說(shuō)，每年的全國(guó)人大會(huì)議期間，都有不少代表聯(lián)名提出法律案，但這些提案都因各種原因而不能進(jìn)入大會(huì)審議議程，代表們興致勃勃、辛辛苦苦提出的立法議案，最后實(shí)際轉(zhuǎn)化成了一種類似立法建議性質(zhì)的東西。所有法律均由國(guó)家機(jī)關(guān)提案而進(jìn)入審議程序，不符合立法的實(shí)際要求，也沒(méi)有反映立法活動(dòng)的基本規(guī)律。立法機(jī)關(guān)組成人員的立法提案權(quán)幾十年來(lái)難以真正實(shí)現(xiàn)，有相當(dāng)復(fù)雜的原因，值得我們認(rèn)真思考總結(jié)。

在國(guó)外，由議員提出法律案而進(jìn)入審議程序，是議會(huì)立法的基本特點(diǎn)。我國(guó)的全國(guó)人大代表和全國(guó)人大常委會(huì)委員分散在國(guó)家和社會(huì)生活的各個(gè)方面，對(duì)社會(huì)的真實(shí)立法需求有相當(dāng)廣泛的了解，由他們直接提出法律案并進(jìn)入審議程序，是實(shí)現(xiàn)立法民主化、促進(jìn)立法真實(shí)反映人民意愿的重要途徑。法律案由國(guó)家機(jī)關(guān)提出，當(dāng)然也反映了社會(huì)對(duì)立法的真實(shí)需求，但是，這種反映畢竟不是全部的，又不可避免地會(huì)打上部門利益的烙印。所以，立法機(jī)關(guān)組成人員提出的法律案能直接進(jìn)入審議程序，是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)提案的重要補(bǔ)充，在一定程度上形成對(duì)立法中部門利益的制約。

建議通過(guò)《立法法》的修改，激活立法機(jī)關(guān)組成人員的提案權(quán)。比如，是否可以在每年的全國(guó)人大會(huì)議議程中留出機(jī)動(dòng)時(shí)間，專門為代表團(tuán)和一定數(shù)量的代表聯(lián)名提出法律案提供程序保證；是否可以允許立法機(jī)關(guān)組成人員特別是常委會(huì)組成人員自己配備一定數(shù)量的立法助手，或者由國(guó)家為他們配備專門的助手，為提案做充分準(zhǔn)備，以提高提案質(zhì)量；是否可以為常委會(huì)組成人員聯(lián)名提出法律案設(shè)置專門程序，使他們提出法律案不需要經(jīng)過(guò)過(guò)于嚴(yán)格的篩選而直接列入常委會(huì)議程；等等。如果將立法機(jī)關(guān)組成人員提出法律案的積極性調(diào)動(dòng)起來(lái)，大大提高他們提案進(jìn)入審議程序的比例，中國(guó)的民主立法、科學(xué)立法可能會(huì)出現(xiàn)一個(gè)大的飛躍。

六、完善地方立法權(quán)限

《立法法》對(duì)地方立法的空間做了規(guī)定，但實(shí)踐中也出現(xiàn)了一些值得注意的問(wèn)題，建議在修改法律的過(guò)程中做以下一些討論和研究：

一是，明確規(guī)定，地方立法不得重復(fù)、照抄上位法。地方立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有特色、解決問(wèn)題、在本地方管用的原則，反對(duì)求大求全、盲目追求體系和體例。地方立法所規(guī)定的如果就是那么幾條，簡(jiǎn)明又管用，就不僅能簡(jiǎn)化立法程序，又可以有效避免下位法與上位法之間的重復(fù)與沖突。舉例來(lái)說(shuō)，一個(gè)較大市或者不是較大市的地級(jí)市，所制定的法雖然多，但內(nèi)容就那么幾條，是否違背上位法，是否破壞地方政令統(tǒng)一，一眼就能看出。這樣，就可以打消省一級(jí)政權(quán)對(duì)放松較大市立法管理以及進(jìn)一步擴(kuò)大立法主體范圍的顧慮。

二是，對(duì)地方性事務(wù)做出進(jìn)一步界定。這有兩個(gè)問(wèn)題需要盡力明確：第一，什么叫地方性事務(wù)，它的特點(diǎn)和范圍是什么，《立法法》可以在征求地方意見(jiàn)的基礎(chǔ)上做出規(guī)定。第二，對(duì)于跨行政區(qū)劃的共同性地方性事務(wù)，不同行政區(qū)劃的地方能否進(jìn)行所謂區(qū)際協(xié)同立法。這個(gè)問(wèn)題實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)，一些地方有搞區(qū)際共同立法的愿望，但又有顧慮而未付諸行動(dòng)。

三是，可否考慮較大市立法的批準(zhǔn)改備案問(wèn)題。制定《立法法》時(shí)，曾經(jīng)有一個(gè)設(shè)想，就是將較大市的立法由批準(zhǔn)改為備案，但是由于絕大多數(shù)的省、自治區(qū)反對(duì)而作罷，但從擴(kuò)大地方立法自主性的要求出發(fā)，批準(zhǔn)是可以也應(yīng)當(dāng)改為備案的。〔10〕參見(jiàn)前注〔1〕。如果如上所述，較大市立法就是那么幾條，內(nèi)容簡(jiǎn)明，是否違背上位法一目了然，是完全可以改為備案的。

四是，可否對(duì)地方性法規(guī)和政府規(guī)章的立法權(quán)限做出進(jìn)一步劃分?，F(xiàn)在，用“設(shè)定”和“規(guī)定”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定地方性法規(guī)和政府規(guī)章的立法權(quán)限，已經(jīng)不能滿足解決問(wèn)題的需要了，因?yàn)閷?shí)踐中，哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由地方性法規(guī)規(guī)定，哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由政府規(guī)章規(guī)定，遠(yuǎn)非“設(shè)定”和“規(guī)定”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)所能概括界分的，地方人大常委會(huì)與同級(jí)政府在立法權(quán)限方面經(jīng)常存在意見(jiàn)分歧，建議對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行調(diào)查研究并予以規(guī)范。

七、規(guī)范司法解釋和法律詢問(wèn)答復(fù)

法律解釋制度是修改《立法法》所需要解決的一個(gè)重要問(wèn)題，而其中的司法解釋制度尤其應(yīng)當(dāng)給予重視。建議對(duì)司法解釋制度著重考慮研究以下問(wèn)題：

一是，法檢兩家的解釋權(quán)是否可以重新分配。根據(jù)1981年全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋的決議，最高法院和最高檢察院都有權(quán)對(duì)法律進(jìn)行具體應(yīng)用的解釋。制定《立法法》時(shí)，曾經(jīng)設(shè)想取消最高檢察院的司法解釋權(quán)，將這一權(quán)力只賦予最高法院，由于有關(guān)機(jī)關(guān)持反對(duì)意見(jiàn)而作罷?！?1〕參見(jiàn)前注〔8〕，喬曉陽(yáng)書(shū)，第196～197頁(yè)。但我們?nèi)皂毘姓J(rèn)，最高檢察院與最高法院的司法解釋權(quán)既存在沖突的一面，也存在不相沖突的一面。一方面，兩機(jī)關(guān)中，一個(gè)是公訴機(jī)關(guān)，又行使其他法律監(jiān)督職權(quán)，另一個(gè)是裁判機(jī)關(guān)，兩者同時(shí)有權(quán)對(duì)一個(gè)法律條文進(jìn)行解釋，必然會(huì)產(chǎn)生矛盾和沖突。另一方面，最高檢察院與最高法院的職權(quán)又并不完全沖突對(duì)接。比如，最高檢察院還有偵查、批捕等不與最高法院直接發(fā)生關(guān)系的職權(quán)，為行使這些職權(quán)，它又應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立進(jìn)行司法解釋的空間。所以，對(duì)于最高檢察院的司法解釋權(quán)應(yīng)否繼續(xù)保留，以及在多大程度上保留，建議進(jìn)行充分討論，慎重決定。

二是，進(jìn)一步明確具體應(yīng)用法律解釋的含義。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)1981年的決議，最高法院和最高檢察院的司法解釋，叫做具體應(yīng)用法律的解釋。但是，什么叫具體應(yīng)用法律的解釋？這是個(gè)很不好把握的問(wèn)題。幾十年來(lái)，兩高特別是最高法院做出了大量關(guān)于法律條文的立法性解釋，使具體應(yīng)用的解釋實(shí)際上成了第二次立法。所謂具體應(yīng)用的解釋，應(yīng)當(dāng)限于在具體案件中運(yùn)用法律的解釋，離開(kāi)了具體案件，審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)均無(wú)權(quán)解釋。建議對(duì)具體應(yīng)用法律解釋的內(nèi)涵與外延做明確的規(guī)范，并對(duì)具體應(yīng)用解釋的效力問(wèn)題進(jìn)行規(guī)范。

三是，對(duì)最高法院、最高檢察院的法律指導(dǎo)意見(jiàn)予以研究規(guī)范。實(shí)踐中，法律制定后還沒(méi)有發(fā)生具體案件，或者不是針對(duì)具體案件，最高法院和最高檢察院時(shí)常對(duì)如何執(zhí)行法律向各下級(jí)機(jī)關(guān)提出指導(dǎo)意見(jiàn)。這種指導(dǎo)意見(jiàn)實(shí)際包含了對(duì)法律的抽象解釋，也類似于二次立法。這種情況應(yīng)否允許存在，是值得研究的。由于管理體制的不同，最高法院和最高檢察院能否出具指導(dǎo)意見(jiàn)以及指導(dǎo)意見(jiàn)的效力都并不相同。根據(jù)憲法和法院組織法的規(guī)定，人民法院上下級(jí)關(guān)系是法律上的監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，這種監(jiān)督關(guān)系是通過(guò)對(duì)具體案件的處理來(lái)實(shí)現(xiàn)的，是事后監(jiān)督，事前無(wú)法監(jiān)督也不能監(jiān)督。憲法和法律都沒(méi)有規(guī)定法院上下級(jí)之間具有指導(dǎo)關(guān)系，而且，什么叫指導(dǎo)關(guān)系，指導(dǎo)關(guān)系與領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的實(shí)質(zhì)性區(qū)別是什么，也很難區(qū)分。實(shí)踐中，法院上下級(jí)的所謂指導(dǎo)關(guān)系甚至監(jiān)督關(guān)系，有演變成領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的傾向。建議對(duì)最高法院能否抽象地就法律條文提出指導(dǎo)意見(jiàn)予以研究規(guī)范，并注意與最高檢察院區(qū)分開(kāi)來(lái)。

長(zhǎng)期以來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)法工委制作了數(shù)量不菲的法律詢問(wèn)答復(fù)。實(shí)踐也證明，法律詢問(wèn)答復(fù)是闡明法律含義的不可缺少的形式，而法工委作為全國(guó)人大常委會(huì)的工作機(jī)構(gòu)，所做出的法律詢問(wèn)答復(fù)，在準(zhǔn)確性、權(quán)威性方面無(wú)疑占有很大的優(yōu)勢(shì)。但是，制定《立法法》時(shí)，考慮到一些因素，對(duì)法律詢問(wèn)答復(fù)相關(guān)事項(xiàng)的規(guī)定，做了模糊處理，特別是在適用范圍和追溯力方面究竟應(yīng)當(dāng)具有什么樣的效力，沒(méi)有做出明確規(guī)定，建議這一次一并予以研究規(guī)范。

八、確立法院在立法監(jiān)督中的應(yīng)有地位

在我國(guó)，立法監(jiān)督是個(gè)一直沒(méi)有得到有效解決的問(wèn)題?！读⒎ǚā反_立的立法監(jiān)督是以立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)為中心的，即全國(guó)人大及其常委會(huì)以及國(guó)務(wù)院在立法監(jiān)督中占主導(dǎo)地位。但是，這樣的立法監(jiān)督體制效果并不理想。實(shí)踐中，下位法違背上位法的情況并不少見(jiàn)，而由全國(guó)人大及其常委會(huì)包括國(guó)務(wù)院甚至地方權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)改變、撤銷下位法的情況并不多見(jiàn)。出現(xiàn)這種情況，有諸多復(fù)雜的原因，但其中十分重要的一條就是，下位法是不是違背上位法，通常只有在具體的案件處理中才容易被發(fā)現(xiàn)，而權(quán)力機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)并不直接處理案件，經(jīng)常性地處理案件的是法院。但是，法院發(fā)現(xiàn)下位法違背上位法，又無(wú)權(quán)監(jiān)督，法院一方的信息難以有效傳輸?shù)接袡?quán)改變撤銷違法下位法的機(jī)關(guān)，即使傳輸?shù)竭@些機(jī)關(guān)，又因?yàn)楦鞣N因素并沒(méi)有引起實(shí)質(zhì)性的撤銷改變。所以，將監(jiān)督權(quán)交給對(duì)下位法的直接適用者，充分發(fā)揮法院的作用，才是強(qiáng)化立法監(jiān)督的有效措施，也是立法監(jiān)督應(yīng)當(dāng)遵循的一般規(guī)律。

長(zhǎng)期以來(lái)，我們對(duì)法院在立法監(jiān)督中的認(rèn)識(shí)有兩個(gè)大的誤區(qū)：一個(gè)誤區(qū)是，不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)要由法院來(lái)監(jiān)督憲法的實(shí)施，即所謂憲法司法化。在我國(guó)，憲法是由全國(guó)人大制定和修改的，只有全國(guó)人大及其常委會(huì)才有權(quán)監(jiān)督憲法的實(shí)施，這是人民代表大會(huì)制度的基本要求。要求法院來(lái)監(jiān)督憲法實(shí)施，就意味著法院有權(quán)在具體案件的審理中解釋?xiě)椃?，有?quán)對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)是否違憲進(jìn)行審查，這就違背了憲法和人民代表大會(huì)制度的體制。所以，法院不得以憲法為審判依據(jù)來(lái)處理案件，是人民代表大會(huì)制度的一條底線。另一個(gè)誤區(qū)是，片面地認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例都是法院的審判依據(jù)，法院無(wú)權(quán)對(duì)這些法的形式是否違背法律進(jìn)行審查監(jiān)督，只有對(duì)國(guó)務(wù)院部門和地方政府的規(guī)章才有一定的審查權(quán)，即“參照”適用的權(quán)力。這一誤區(qū)不僅是認(rèn)識(shí)上的，也是立法上的、司法上的，長(zhǎng)期以來(lái)，行政法規(guī)和地方性法規(guī)即使違背了法律，法院也沒(méi)有行使審查監(jiān)督的權(quán)力。

但是，按照我國(guó)的憲法體制，各級(jí)法院有權(quán)對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)以下各種法的形式是否違背法律進(jìn)行審查監(jiān)督?！稇椃ā返?26條規(guī)定，人民法院“依照法律規(guī)定”獨(dú)立行使審判權(quán)，就確立了法院的審判依據(jù)是全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律而不是其他。行政訴訟法規(guī)定法院審理行政案件，以行政法規(guī)和地方性法規(guī)為依據(jù)，是違背《憲法》第126條的規(guī)定的。實(shí)際上，在人民代表大會(huì)制度體制下，法院的角色定位，就是通過(guò)具體案件的審理來(lái)執(zhí)行全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，在每一個(gè)案件糾紛的處理中維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一。在這個(gè)意義上說(shuō)，法院是案件處理中國(guó)家法律的守護(hù)神，負(fù)有監(jiān)督法律以下的規(guī)范是否符合法律的重大職責(zé)。所以，行政法規(guī)、地方性法規(guī)即使是最高行政機(jī)關(guān)或者地方立法機(jī)關(guān)制定的，只要它們違背了法律，法院就有權(quán)不予適用。如果把法院的這一權(quán)力運(yùn)用起來(lái)，對(duì)加強(qiáng)立法監(jiān)督、維護(hù)法制統(tǒng)一必將起到巨大作用。發(fā)揮法院對(duì)法律以下規(guī)范的監(jiān)督作用，還可以與擴(kuò)大法的范圍銜接起來(lái)。大幅度擴(kuò)大法的范圍，使地方更多的機(jī)關(guān)可以立法，但是，它們制定的法僅是法的淵源之一，而不是法院必須適用的法，法院只有在確認(rèn)它不違背法律后才可以適用于案件裁決。這樣，既滿足了不同區(qū)域運(yùn)用立法資源管理經(jīng)濟(jì)社會(huì)的需要，又可以使不同層級(jí)的下位法雖然數(shù)量繁多，但由于有法院的審查監(jiān)督而在法律這個(gè)法制統(tǒng)一的大網(wǎng)面前“疏而不漏”。因此，建議修改《立法法》時(shí)統(tǒng)籌考慮建立起以法院為中心的立法監(jiān)督體制，已有的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)監(jiān)督體制繼續(xù)保留，但是，具體的監(jiān)督更多地依賴法院。建議明確規(guī)定，法院在案件審理中發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例違背法律的，有權(quán)不予適用，可以建議違法的制定機(jī)關(guān)予以改變撤銷，并同時(shí)逐級(jí)上報(bào)直到報(bào)送最高法院，通過(guò)最高法院向全國(guó)人大及其常委會(huì)提出對(duì)違法法規(guī)的審查要求。