陳云秀

（江蘇省常州市武進(jìn)區(qū)人民法院民一庭 江蘇常州 213100）

淺議實(shí)際施工人突破合同相對性原則主張工程款的適用

陳云秀

（江蘇省常州市武進(jìn)區(qū)人民法院民一庭 江蘇常州 213100）

合同相對性是傳統(tǒng)合同法理論中的一項(xiàng)重要原則。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和貿(mào)易的繁榮，絕對的合同自由已經(jīng)不能夠涵蓋合同法的全部，故出現(xiàn)了一些例外規(guī)定，其中建筑施工合同領(lǐng)域，允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程款就是合同相對性的突破，但這種突破作為一種例外應(yīng)當(dāng)要嚴(yán)格控制，否則會(huì)動(dòng)搖整個(gè)合同。

合同相對性原則；工程款

一、實(shí)際施工人突破合同相對性原則主張工程款的必要性

(一)合同相對性理念的修正的背景

合同相對性是指合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)只能賦予給當(dāng)事人或加在當(dāng)事人身上，合同只能對合同當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，而非合同當(dāng)事人不能訴請強(qiáng)制執(zhí)行合同。[1]合同相對性是傳統(tǒng)合同法理論中的一項(xiàng)重要原則，其反映了意思自治、合同自由的私法精神，在整個(gè)合同法乃至私法理論上占據(jù)十分重要的地位。[2]

合同相對性原則起源于古羅馬法，在大陸法系又稱債的相對性，產(chǎn)生于封閉簡單的商品經(jīng)濟(jì)時(shí)代，反應(yīng)了當(dāng)時(shí)的社會(huì)形態(tài)，是當(dāng)時(shí)的簡單商品經(jīng)濟(jì)下鼓勵(lì)交易雙方交易自由的產(chǎn)物，適應(yīng)了那個(gè)時(shí)代的價(jià)值觀念和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和交易的日趨頻繁，尤其是，進(jìn)入20世紀(jì)后，商業(yè)交往更加廣泛，交易的連續(xù)性更加復(fù)雜，市場競爭根據(jù)劇烈，合同相對性規(guī)則事實(shí)上已經(jīng)不能夠涵蓋合同法的全部，純粹的相對性原則在很大程度上已不能平衡各方的利益，故各國立法在堅(jiān)持合同相對性原則的基礎(chǔ)上都相應(yīng)的作出了一些例外規(guī)定，如第三人利益合同、債的保全制度和買賣不破租賃制度等，這些制度的突破可以簡化各種貿(mào)易關(guān)系，更加有效的配置市場資源，具體到司法領(lǐng)域，如債的保全制度等可以簡化訴訟程序，節(jié)約訴訟成本，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益的最大化。

從本質(zhì)上看，合同相對性的突破是對合同相對性原則的補(bǔ)充，是現(xiàn)代合同法制度的修正和發(fā)展，是在適用絕對的相對性原則可能會(huì)導(dǎo)致結(jié)果的不公正或者程序的浪費(fèi)的情況下的例外。這種小改變不僅不會(huì)影響到合同相對性的本質(zhì)，而且將會(huì)給合同法帶來大發(fā)展，進(jìn)一步的維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，正是在這一背景下，我國在具體領(lǐng)域?qū)贤鄬π砸沧鞒隽诉m當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

(二)建設(shè)工程施工合同的特殊性

建設(shè)工程施工合同是指發(fā)包方和承包方為完成商定的施工工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。理想的施工合同主體一般就有發(fā)包人和承包人兩方當(dāng)事人，但因建筑工程的工程量大、涉及方面多、受政策性影響大等原因，他們各自運(yùn)用自己的勞動(dòng)力、資金和原材料等，相互輔助配合來完成建筑工程的建設(shè)，并根據(jù)各自的合同約定完成相應(yīng)的工程量和獲得相應(yīng)的對價(jià)[3]。

(三)保護(hù)弱者利益的社會(huì)需求

在我國，建筑業(yè)作為勞動(dòng)密集型行業(yè)，技術(shù)含量低，吸收了大量的勞動(dòng)者就業(yè)，其中大部分是農(nóng)民工，他們沒有任何專業(yè)技巧，不懂如何保護(hù)的權(quán)益，通過在工地上工作獲得報(bào)酬，獲得他們生存的保障，他們不知道是受誰雇傭，只求能按時(shí)完工并結(jié)算到工資。

二、實(shí)際施工人的法律地位分析

(一)實(shí)際施工人的概念

《解釋》首次提到了實(shí)際施工人的概念，具體體現(xiàn)在其第四條、第二十五條、第二十六條第二款的規(guī)定中。從字面意義上理解，實(shí)際施工人其實(shí)是和施工人相對比的一個(gè)概念。因此，為更好的理解實(shí)際施工人的概念，我們需要對《合同法》中有關(guān)施工人的相關(guān)概念進(jìn)行認(rèn)真分析。

1.發(fā)包人和總承包人

建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程合同的一種，一般地，建設(shè)單位就是發(fā)包人，而從建設(shè)單位獲得建設(shè)項(xiàng)目的施工單位即為總承包人。但，正如在本文的第一部分提到的，由于我國的建筑行業(yè)的特殊情況，許多總承包人承包工程后并不實(shí)際參與工程的建設(shè)施工，而是通過分包或轉(zhuǎn)包的形式將工程交由第三人完成。

2.實(shí)際施工人

從上面的建設(shè)合同法律關(guān)系中的各種主體的概念分析，《合同法》所稱的發(fā)包人、承包人、施工人等，是指依法承包施工的合同主體，不包括轉(zhuǎn)包與違法分包合同的當(dāng)事人?！督忉尅肥菫榱吮硎鲛D(zhuǎn)包合同與違法分包合同承包人，才使用了實(shí)際施工人一詞，并將轉(zhuǎn)包合同的發(fā)包人稱為轉(zhuǎn)包人，違法分包合同的發(fā)包人稱為違法分包人，以區(qū)別于《合同法》的發(fā)包人、承包人、施工人的概念。

(二)實(shí)際施工人分析

農(nóng)民工能否為被認(rèn)定為實(shí)際施工人，并可以作為主體向發(fā)包人要求支付工資成為爭議的熱點(diǎn)。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為《解釋》關(guān)于實(shí)際施工人的規(guī)定突破了合同法的相對性原理，極大地保護(hù)了農(nóng)民工的合法權(quán)利，而且也賦予了農(nóng)民工直接起訴發(fā)表人的權(quán)利，只要有人敢拖欠農(nóng)民工的工資，農(nóng)民工可以有不同的維護(hù)自身權(quán)益不受侵害的救濟(jì)途徑，既可以選擇告直接帶領(lǐng)自己施工的包工頭，也可以選擇告總承包人，也可以選擇告發(fā)包人即建設(shè)單位[4]。

(三)實(shí)際施工人的法律權(quán)利分析

1.突破合同相對性相發(fā)包人主張權(quán)利

實(shí)際施工人要求相對人返還的付出的勞動(dòng)力和勞動(dòng)資料的物化實(shí)際上是由發(fā)包人得到利益，因此，不論依據(jù)物權(quán)的相對性理論還是債權(quán)的不當(dāng)?shù)美碚?，發(fā)包人都應(yīng)當(dāng)對其得到的實(shí)際施工人實(shí)際付出的勞動(dòng)成果予以折價(jià)返還。

2.發(fā)包人和非法發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人權(quán)利的責(zé)任的承擔(dān)

江蘇省高級人民法院的司法實(shí)踐，要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任，可以更好的解決現(xiàn)實(shí)中存在大量的拖欠農(nóng)民工工資問題，更好的保護(hù)實(shí)際施工人和農(nóng)民工的利益，但同時(shí)也加重了轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任，[5]尤其是存在層層分包或轉(zhuǎn)包的情況下，如果要求所有的違法分包人或是轉(zhuǎn)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，存在諸多弊端。

三、實(shí)際施工人突破合同相對性主張工程款的條件限制

合同相對性原則使建筑工程繁雜的建設(shè)過程變得相對簡單，能有效的提高工作效率；而且各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也因?yàn)橄鄬π栽瓌t的規(guī)制，變的比較明確、具體，是建設(shè)工程領(lǐng)域一個(gè)非常重要的原則。

(一)合同相對方無能力支付合同欠款

要盡可能不突破合同相對性原理，根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定嚴(yán)格控制發(fā)包人對實(shí)際施工人直接承擔(dān)責(zé)任的具體情形，切實(shí)防止隨意擴(kuò)大發(fā)包人承擔(dān)民事責(zé)任的適用范圍。

(二)發(fā)包人對承包人拖欠工程價(jià)款

第一種意見解決的是發(fā)包人是否拖欠工程款的問題，通過三種類型的分析最后確定發(fā)包人是否拖欠工程款，確定發(fā)包人的責(zé)任。第二種意見其實(shí)就是在確定了發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)計(jì)算欠付工程價(jià)款的范圍，包括了實(shí)際拖欠的工程款及其逾期付款利息；施工進(jìn)程中發(fā)包人簽證確認(rèn)的價(jià)款；由于發(fā)包人的責(zé)任導(dǎo)致實(shí)際施工人的停工、窩工損失等方面。

(三)要受發(fā)包人和承包人間簽訂的建設(shè)施工合同的約束

首先，對承包人拖欠工價(jià)款必須是法定或約定的支付期限屆滿。如果發(fā)包人對承包人拖欠工程價(jià)款，但是雙方約定的付款期限沒有屆滿，根據(jù)合同約定或法律規(guī)定，發(fā)包人可以拒絕承包人要求提前支付工程價(jià)款的請求，那么發(fā)包人當(dāng)然可以對抗實(shí)際施工人要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的主張。

其次，在建設(shè)工程施工合同無效的情況下，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格交付發(fā)包人使用的，承包人因負(fù)有工程質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任，故其仍應(yīng)承擔(dān)合同約定的工程保修義務(wù)和責(zé)任。

[1]沈達(dá)明.英美合同法引論[М].對外貿(mào)易出版社,1993:205.

[2]杜文聰.合同相對性的突破與我國合同法相關(guān)制度構(gòu)建[J].法律適用,2006(248).

[3]李娟.論合同相對性在建設(shè)施工合同中的突破[J].吉林大學(xué),2011,5.

[4]謝練.論建設(shè)工程實(shí)際施工人權(quán)益保護(hù)[J].西南財(cái)經(jīng)大學(xué),2010,10.

[5]張利軍.建設(shè)工程施工合同違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任問題之辨[J].

Discussion on the actual construction application of the relative principles advocated engineering person to break the contract

Chen Yun-xiu

(Jiangsu Changzhou Wujin District No.1 Court, Changzhou Jiangsu, 213100, China)

The relativity of contract is an important principle in the traditional contract theory. With the development of economy and the prosperity of trade, absolute freedom of contract has not been able to cover all of the contract law, there are some exceptions, in the construction contract area, allowing the actual construction is the contract relativity breakthrough to the employer, but this kind of breakthrough as an exception should be strictly controlled, otherwise it will shake up the contract.

the principle of relativity of contract; project

D923.6

A

1000-9795（2014）03-0425-01

［責(zé)任編輯：陳懷民］

2014-01-14

陳云秀（1984-），女，山東泰安人，從事民商法方向的研究。