張園園，張 倩

（金陵科技學(xué)院人文學(xué)院，江蘇南京 210038）

0 引言

在科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展、信息化進(jìn)程不斷加快的今天，計(jì)算機(jī)軟件的應(yīng)用已成為了一個(gè)強(qiáng)勢產(chǎn)業(yè)。中國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展擁有著廣闊的市場和無限的潛力，而南京作為中國軟件名城和中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)示范城市，軟件產(chǎn)業(yè)也已經(jīng)成為支柱產(chǎn)業(yè)，對國民經(jīng)濟(jì)增長發(fā)揮著越來越重要的作用。

但在實(shí)踐中，自20世紀(jì)60年代軟件產(chǎn)業(yè)興起以來，侵權(quán)現(xiàn)象就逐漸凸顯。雖然我國已先后修訂了《著作權(quán)法》《軟件條例》等多部法律，在軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上起到一定成效，但滯后的法律并不能真正遏制遍地開花的軟件侵權(quán)現(xiàn)象。

在本文中，筆者將結(jié)合國內(nèi)、江蘇、南京的軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，分析其中存在的問題，同時(shí)借鑒國外先進(jìn)的相關(guān)法律政策，最后根據(jù)自身對這一問題的認(rèn)識(shí)和理解，提出相應(yīng)的看法。

1 軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的概述

1.1 軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)

軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指自然人、法人或其他機(jī)構(gòu)對自己在計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)過程中創(chuàng)造出來的智力成果所享有的權(quán)利。軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容主要包括著作權(quán)、專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)。著作權(quán)是指軟件的表達(dá)方面的權(quán)利，如程序代碼、文檔。專利權(quán)是指軟件的技術(shù)設(shè)計(jì)，如程序設(shè)計(jì)方案、處理問題的方法、各項(xiàng)有關(guān)技術(shù)信息等方面的權(quán)利。商標(biāo)權(quán)則是指軟件的名稱標(biāo)識(shí)方面的權(quán)利。

1.2 軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式

軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的模式主要有版權(quán)保護(hù)（著作權(quán)保護(hù)）、專利保護(hù)、商業(yè)秘密保護(hù)，除此之外，還有特別立法保護(hù)和反不正當(dāng)競爭保護(hù)等多種模式。在軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的多種模式中，以版權(quán)保護(hù)最為普遍、通行。而專利保護(hù)，則是近年來出現(xiàn)的一種新趨勢。相比較而言，版權(quán)法賦予作者有限的作品排他權(quán)，過長的保護(hù)期限，權(quán)利效力較弱。但其對保護(hù)對象的要求較低，條件較為寬松，只要具有獨(dú)創(chuàng)性即可。而專利法則強(qiáng)調(diào)獨(dú)占權(quán)，權(quán)利效力較強(qiáng)。但其對保護(hù)對象要求較為嚴(yán)格，范圍比較狹窄，僅限于部分具有可專利性的軟件，并且涉及計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)明專利審查程序復(fù)雜，期限過長，因此無法得到普遍的適用。

2 軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及存在的問題

2.1 國內(nèi)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

從軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)的角度來說，版權(quán)保護(hù)（著作權(quán)保護(hù)）是我國對軟件進(jìn)行法律保護(hù)的主要途徑，同時(shí)專利法也給予計(jì)算機(jī)軟件一定的保護(hù)。1990年9月通過的《中華人民共和國著作權(quán)法》開始將計(jì)算機(jī)軟件納入著作權(quán)保護(hù)體系。1991年1月國務(wù)院通過了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的行政法規(guī)。自此，我國才初步建立了軟件版權(quán)法保護(hù)體系。然而自我國加入WTO以來，為適應(yīng)WTO規(guī)則的需要，我國于2001年修訂了《著作權(quán)法》，緊接著國務(wù)院在此基礎(chǔ)上頒布了新的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》使國內(nèi)法律與國際條約接軌，縮小了合理使用的范圍，進(jìn)而提高了計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的水平。

2.2 江蘇省及南京市軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

江蘇省作為全國發(fā)展軟件產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)條件最好、發(fā)展?jié)摿ψ畲蟆⒏偁幜ψ顝?qiáng)的地區(qū)之一，近年來，軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，相關(guān)企業(yè)的規(guī)模不斷擴(kuò)大，實(shí)力不斷增強(qiáng)。為推動(dòng)軟件產(chǎn)業(yè)地方立法和政策規(guī)章的不斷完善，江蘇省于2007年在全國率先推出軟件產(chǎn)業(yè)地方性法規(guī)《江蘇省軟件產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例》，后又相繼出臺(tái)《全省新一輪高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)雙倍增計(jì)劃實(shí)施綱領(lǐng)》、《江蘇省知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》、《江蘇省加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和管理實(shí)施意見》，都對推進(jìn)全省軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作發(fā)揮了一定的作用。但由于執(zhí)法力度不夠，未能改善軟件盜版現(xiàn)象，影響了江蘇省軟件產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展。

南京作為軟件名城，近年來隨著軟件產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，政府和相關(guān)企業(yè)積極采取的舉措，形成了一大批具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的技術(shù)專利和商業(yè)秘密，建立了2個(gè)軟件園區(qū)、5個(gè)軟件產(chǎn)業(yè)基地，有1400多家軟件企業(yè)，從業(yè)人數(shù)達(dá)到15萬人。政府出臺(tái)了《南京市軟件著作權(quán)及集成電路布圖設(shè)計(jì)登記資助專項(xiàng)資金管理辦法》、《南京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)促進(jìn)和保護(hù)條例》。但實(shí)際上90%以上的南京軟件公司都曾經(jīng)或正在遭受知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。根據(jù)筆者日前對20家南京軟件企業(yè)調(diào)研走訪后發(fā)現(xiàn)，相關(guān)企業(yè)負(fù)責(zé)人均表示曾經(jīng)或正在受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。對于發(fā)現(xiàn)權(quán)益受到侵害后，采取何種途徑制止和維護(hù)自身合法權(quán)益，90%以上的企業(yè)表示愿意私下和解，其普遍認(rèn)為法律途徑成本過高，時(shí)間過長。

2.3 存在的問題分析

2.3.1 基礎(chǔ)性、針對性法律體系仍不完善

真正能為軟件產(chǎn)業(yè)保駕護(hù)航的基礎(chǔ)性、針對性的法律體系仍不夠完善。我國對軟件的保護(hù)主要側(cè)重于版權(quán)法保護(hù)，體系結(jié)構(gòu)上以《著作權(quán)法》為主，輔之《計(jì)算機(jī)保護(hù)條例》。另外在《專利法》中的《審查指南》也涉及了軟件保護(hù)，但其保護(hù)對象只限制于計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利構(gòu)成的一定意義上的技術(shù)方案。而商業(yè)秘密制度中，則根本沒有針對軟件保護(hù)的具體規(guī)定。雖然這樣的體制順應(yīng)了國際上軟件保護(hù)的普遍規(guī)則，但由于軟件兼具“技術(shù)功能性”和“作品性”的特點(diǎn)，其功能性的特點(diǎn)使得版權(quán)無法給予有力的保護(hù)，因此這樣的法律體系依然是不完備的，造成了計(jì)算機(jī)軟件的核心——技術(shù)構(gòu)思得不到基本保護(hù)。

2.3.2 從業(yè)人員對相關(guān)政策存在主觀認(rèn)識(shí)誤區(qū)

軟件企業(yè)及部分單位科技人員知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)較為薄弱，對國家政策存在主觀認(rèn)識(shí)的誤區(qū)。雖然日前國務(wù)院已向外界下發(fā)了《鼓勵(lì)軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展若干政策》，鼓勵(lì)軟件著作權(quán)登記，并明確將其予以重點(diǎn)保護(hù)，根據(jù)地方實(shí)情，給予稅收優(yōu)惠。但相當(dāng)數(shù)量的軟件企業(yè)及其科研人員卻片面地認(rèn)為根據(jù)我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》和國際普遍規(guī)則，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)是無需登記的，并且軟件登記手續(xù)繁瑣，耗費(fèi)時(shí)間精力。進(jìn)而造成實(shí)踐中眾多軟件侵權(quán)糾紛，司法保護(hù)力不從心。

2.3.3 社會(huì)公眾軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)較為薄弱

受我國歷史、文化、法律、經(jīng)濟(jì)等多種因素的影響，社會(huì)公眾對軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識(shí)還比較薄弱。尤其在關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的爭論中，反對軟件知識(shí)霸權(quán)的呼聲依舊不絕于耳。公眾在普遍認(rèn)知中，對軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度仍然存在著嚴(yán)重誤解。

3 國外軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的比較和借鑒

以美國為主導(dǎo)的西方發(fā)達(dá)國家，由于政治體制的先進(jìn)性、思想文化的開放性，其軟件產(chǎn)業(yè)的興起，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)的形成都先于我國很多年。正所謂“他山之石，可以攻玉”，我國應(yīng)當(dāng)從這些發(fā)達(dá)國家摸索鉆研出來的軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法體制中學(xué)習(xí)和借鑒。

3.1 美國對軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)

美國版權(quán)局早在1964年已接受計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行版權(quán)登記，后又在《版權(quán)法》的反復(fù)修訂下，于1980年12月，才把計(jì)算機(jī)程序列入版權(quán)法保護(hù)的范圍。在美國，軟件的版權(quán)登記，被當(dāng)作提出侵權(quán)訴訟或者就某些侵權(quán)作為獲取補(bǔ)償?shù)那疤釛l件。但和我國一樣，遵循著《伯爾尼公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)進(jìn)行軟件版權(quán)登記并不是取得版權(quán)的前提。

縱觀美國關(guān)于軟件侵權(quán)的代表性案例，不難看出，美國曾經(jīng)試圖游離出版權(quán)保護(hù)模式，但經(jīng)過多年的嘗試，最終還是回到了版權(quán)法的軌道，但美國的軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)仍在不斷探索中。

3.2 日本對軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

日本現(xiàn)行《版權(quán)法》于1970年5月頒布，1971年1月生效，并于1978年、1985年進(jìn)行了修訂。由于其間日本加入了《伯爾尼公約》《世界版權(quán)公約》，受國際規(guī)則的影響，到1985年的《版權(quán)法》修正案，才明確將計(jì)算機(jī)軟件列入保護(hù)的范圍。該法第二條第一款第八項(xiàng)要求與我國《著作權(quán)法》第53條和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第2條、第4條規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利相比，對列入版權(quán)法保護(hù)范圍的計(jì)算機(jī)軟件的標(biāo)準(zhǔn)要求要明顯高一些。當(dāng)然，日本的《版權(quán)法》第10條第3款也明確規(guī)定了保護(hù)不能延伸至程序編制工作所使用的程序語言、規(guī)則和算法。

當(dāng)然，日本在過去幾十年的發(fā)展中，也逐漸意識(shí)到版權(quán)法保護(hù)軟件存在很多缺點(diǎn)。鑒于版權(quán)保護(hù)的不妥之處，日本也曾試圖修改法案。但迫于美國的壓力，日本最終也只能以版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件。

3.3 歐洲對軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)

歐洲各國在立法上否定了軟件專利，在專利法中規(guī)定了不受保護(hù)的范圍，像1997年的英國專利法第一條（2）款C項(xiàng)、1980年聯(lián)邦德國專利法第一條（2）款3項(xiàng)，以及法國現(xiàn)行專利法都規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件不在受保護(hù)范圍之內(nèi)。但是英國法院的判例則認(rèn)為程序與計(jì)算機(jī)結(jié)合創(chuàng)造的一種特殊用途的機(jī)器，應(yīng)屬于專利法保護(hù)范圍。法國專利法也同樣明確，雖然計(jì)算機(jī)和程序本身不受專利保護(hù)，但是包含有計(jì)算機(jī)和程序的發(fā)明可以受到專利保護(hù)。

4 完善軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)建議

4.1 構(gòu)建與完善相關(guān)政策法規(guī)

通過與西方發(fā)達(dá)國家在軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律模式上的對比，以及伴隨我國軟件產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，司法保護(hù)上所逐漸凸顯出來的各種問題，不得不承認(rèn)單一的部門法保護(hù)模式有無法克服的缺陷。只有“以版權(quán)法保護(hù)為基礎(chǔ)，及專門立法保護(hù)為主體，以專利法保護(hù)為核心的多法綜合保護(hù)模式”才是未來軟件保護(hù)模式的發(fā)展方向。針對本國國情，以及計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)、生產(chǎn)、銷售、使用等各個(gè)環(huán)節(jié)，精心設(shè)計(jì)相應(yīng)的制度，并且建立適當(dāng)?shù)能浖謾?quán)行為的懲罰機(jī)制，從而提高對計(jì)算機(jī)軟件的司法保護(hù)力度。同時(shí)，地方政府機(jī)關(guān)可以結(jié)合本地區(qū)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展實(shí)情，制定適用于本地區(qū)的具體規(guī)章制度。此外，司法體制的改革也是提高軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的一個(gè)重要因素。節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率，讓更多的軟件開發(fā)企業(yè)愿意走法律途徑維護(hù)自身的合法權(quán)益，也是一大有力舉措。

4.2 形成企事業(yè)單位知識(shí)產(chǎn)權(quán)的自我保護(hù)意識(shí)

一方面，軟件企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記、商標(biāo)注冊，以及通過法律維護(hù)自身權(quán)益的重視，充分認(rèn)識(shí)到軟件著作權(quán)登記、商標(biāo)注冊的必要性及其保護(hù)價(jià)值，對開發(fā)出來的軟件產(chǎn)品，按照《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》的規(guī)定，及時(shí)進(jìn)行著作權(quán)登記等；另一方面，企業(yè)內(nèi)部在為技術(shù)人員盡可能創(chuàng)造簡便、舒適的服務(wù)條件和環(huán)境的前提下，應(yīng)不斷完善內(nèi)部的計(jì)算機(jī)軟件管理制度，增強(qiáng)規(guī)范性，著重利用《反不正當(dāng)競爭法》中有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)定，加強(qiáng)對軟件技術(shù)秘密的保護(hù)。另外，企業(yè)在樹立激勵(lì)創(chuàng)新意識(shí)，促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展的同時(shí)，還應(yīng)不斷提升自身及內(nèi)部員工的法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)，充分認(rèn)識(shí)到法律是社會(huì)一切行為的準(zhǔn)則，既要利用法律武器維護(hù)自身的合法權(quán)益，又要制止一切非法手段的軟件侵權(quán)行為。

4.3 增強(qiáng)公眾意識(shí)，發(fā)揮軟件行業(yè)協(xié)會(huì)的重要作用

在軟件產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展的這幾十年，外來軟件企業(yè)以近似掠奪的方式在我國市場上瘋狂賺取利潤，而我國本土軟件企業(yè)也在不斷壯大中，因此市場競爭十分激烈。同時(shí)受我國國情影響，軟件侵權(quán)行為也越來越多樣化與嚴(yán)重化。侵權(quán)行為愈演愈烈，除了其自身極易被復(fù)制、正版軟件交易成本過高等因素外，很大一部分原因在于社會(huì)公眾的推波助瀾?；诖?，必須聯(lián)合權(quán)利人組成軟件行業(yè)保護(hù)協(xié)會(huì)，以團(tuán)體的力量來維護(hù)軟件所有者的合法權(quán)益，還要建立主管部門與行業(yè)協(xié)會(huì)的溝通機(jī)制，加強(qiáng)對行業(yè)協(xié)會(huì)的培訓(xùn)和指導(dǎo)，力求充分發(fā)揮其重要的作用。同時(shí)加強(qiáng)宣傳正版，抵制盜版橫行。

5 結(jié)語

在互聯(lián)網(wǎng)化的信息時(shí)代，計(jì)算機(jī)軟件在未來的很長一段時(shí)期，必然有著更廣闊的發(fā)展前景。國家在不斷激勵(lì)創(chuàng)新，積極尋求軟件產(chǎn)業(yè)更好更快發(fā)展的同時(shí)，更應(yīng)重視對軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。從西方軟件大國的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來看，軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制是否完善直接關(guān)系到一個(gè)主權(quán)國家軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的興衰。只有懂得尊重和保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，才能真正促進(jìn)整個(gè)軟件產(chǎn)業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新和健康發(fā)展。

因此，整合現(xiàn)有的法律資源、積極完善現(xiàn)有的法律體制、增強(qiáng)國民的法律意識(shí)和提升他們的精神文化需求是當(dāng)務(wù)之急。當(dāng)然，計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)在未來還有很長的一段路要走，這需要國家、社會(huì)和民眾共同持之以恒的努力。

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