王 群

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120）

如何對單位犯罪進(jìn)行有效的控制是擺在任何一個(gè)秩序社會面前待決之議案。刑罰是人類對單位犯罪進(jìn)行規(guī)制的諸多嘗試之一，然正如德國學(xué)者耶林所言：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家和個(gè)人兩受其害?！?/p>

一 我國單位犯罪刑罰制度概述

我國在1997年修訂的刑法典里正式確立了單位犯罪的犯罪主體地位，并明確了單罰制和雙罰制相結(jié)合的單位犯罪刑罰處罰原則，有力地打擊了單位犯罪囂張的氣焰。然而，現(xiàn)行的單位犯罪刑罰制度也受到了不少學(xué)者的質(zhì)疑，①對現(xiàn)行我國單位犯罪刑罰制度做一個(gè)基本的梳理，有利于明晰這種刑罰制度本原特征并為其進(jìn)行創(chuàng)造性的構(gòu)思提供基礎(chǔ)。

（一）從我國刑法對單位犯罪刑罰配置來考察

單位犯罪刑罰配置是指當(dāng)單位涉嫌犯罪時(shí)，對單位將施加何種刑罰以及刑罰輕重從而實(shí)現(xiàn)刑罰目的的一種制度安排。

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法之規(guī)定，現(xiàn)行刑法總共451個(gè)罪名，單位犯罪148個(gè)罪名，約占全部罪名的33%；單罰制罪名13個(gè)，約占單位犯罪罪名數(shù)的9%；雙罰制罪名數(shù)135個(gè)，占單位犯罪罪名總數(shù)的91%。同時(shí)，在我國刑法分則對148個(gè)涉及單位犯罪的刑罰處罰罪名中，有114個(gè)罪名規(guī)定了對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處自由刑和財(cái)產(chǎn)刑，占148個(gè)單位犯罪罪名的77%；只有34個(gè)罪名對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員只判處自由刑不判處財(cái)產(chǎn)刑，占148個(gè)單位犯罪罪名的23%。

由此可見，我國刑法對單位犯罪刑罰配置主要依賴于自由刑和財(cái)產(chǎn)刑但偏向財(cái)產(chǎn)刑，同時(shí)青睞于雙罰制的處罰機(jī)制，從而達(dá)到震懾犯罪的目的。

（二）從我國刑法對單位犯罪的刑罰適用來考察

單位犯罪的刑罰適用是指在單位涉嫌犯罪時(shí)，根據(jù)法律設(shè)定之刑罰運(yùn)用一定的規(guī)則將其具體應(yīng)用于司法實(shí)踐的活動(dòng)。

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，單位犯罪的主要刑罰種類——罰金刑頗具特色。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國刑法適用無限額罰金刑的單位犯罪的刑法條文中有72條，占單位犯罪規(guī)定單位適用罰金刑法條的68%，規(guī)定了無限額罰金刑的單位犯罪的刑法罪名有98個(gè)，約占單位犯罪規(guī)定罰金刑罪名總數(shù)的68%。

由此可見，我國刑法在對單位犯罪刑罰制度設(shè)計(jì)上深深地打上了無限額罰金刑、雙罰制等重刑主義報(bào)應(yīng)刑的立法色彩，希望通過國家的嚴(yán)厲干預(yù)來震懾犯罪，預(yù)防犯罪，從而實(shí)現(xiàn)刑罰目的。近些年來，我國單位犯罪呈遞增趨勢，從“三鹿奶粉”事件到“瘦肉精”事件，從“煤礦安全”事故到“溫州動(dòng)車”事故使得人們感覺這種夢想和現(xiàn)實(shí)漸行漸遠(yuǎn)，理性把握現(xiàn)行單位犯罪刑罰制度的本質(zhì)特征并進(jìn)行針對性反思成為我們進(jìn)行漸進(jìn)性完善制度設(shè)計(jì)的必由之路。

二 我國單位犯罪刑罰制度反思

（一）我國單位犯罪刑罰制度學(xué)理反思

科斯定理通過對新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)派批判的繼承，提出了新的解決外部性的思路。傳統(tǒng)的以庇古為代表的經(jīng)濟(jì)學(xué)派認(rèn)為：“當(dāng)社會成本大于企業(yè)的私人成本，就存在外部性的問題。這個(gè)時(shí)候，就應(yīng)該由損害的一方對被損害的一方予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，從而恢復(fù)被損害的社會關(guān)系?！雹诰唧w到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，就是由國家實(shí)施宏觀調(diào)控，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)干預(yù)，對造成損害的企業(yè)進(jìn)行征稅，使得社會成本等于私人成本，從而解決外部性問題。但科斯反對這一解決方案，認(rèn)為外部性是相互性的關(guān)系，并進(jìn)而提出了著名的科斯定理：“在交易成本為零時(shí)，只有產(chǎn)權(quán)初始界定清晰，并允許經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人進(jìn)行談判交易，就可以導(dǎo)致資源的有效配置”，即如果權(quán)利能被清晰地界定且交易成本為零，就能夠?qū)崿F(xiàn)資源配置帕累托最優(yōu)。③

科斯定理作為現(xiàn)代制度規(guī)范分析的基礎(chǔ)，刑罰本身也是一種制度，對于刑罰的制度分析也可以受科斯定理的啟發(fā)。在這個(gè)過程中，犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害，從而使完整的社會關(guān)系遭遇割裂，形成外部性問題。刑罰是由國家為了使破損的社會關(guān)系得到恢復(fù)的一次強(qiáng)制干預(yù)，解決由犯罪導(dǎo)致的外部性的問題。

如前所述，我國單位犯罪的刑罰制度就是這種由國家刑罰權(quán)為主導(dǎo)自上而下的處罰體系展開，無限額罰金刑是主要的罰金刑適用類型，對單位犯罪的處罰注重直接介入式的懲處，以凸顯國家權(quán)力的存在。這樣的制度設(shè)計(jì)背離了外部性的相互性原理，損害具有雙向性，不應(yīng)單純只由造成損害的一方負(fù)責(zé)或者是某個(gè)強(qiáng)制力量的介入來解決，而應(yīng)嘗試著在產(chǎn)權(quán)界定清晰的情況下，通過雙方談判來解決外部性問題，以保持效率。④

（二）我國單位犯罪刑罰制度實(shí)踐反思

1.我國單位犯罪刑罰制度效果困境

從現(xiàn)實(shí)角度看，當(dāng)前我國單位犯罪率居高不下。首先，單位犯罪主體往往都擁有較強(qiáng)的社會活動(dòng)能力和資金周轉(zhuǎn)能力。僅僅依靠單一的罰金刑種類如何能具備足夠的應(yīng)對力呢？如果沒有這種應(yīng)對力，那么刑罰的有效性應(yīng)該如何來保障？因?yàn)樾塘P如果有效，那么它就必須具有針對性和適應(yīng)性。其次，單位犯罪手段靈活，并且隨著市場經(jīng)濟(jì)的深化不斷被賦予新特點(diǎn)、新變化。我國刑罰措施能否跟上犯罪的復(fù)雜面目并對其予以有效的控制也值得懷疑。從我國1997年刑法典的幾次修改的情況也能看出這種包括立法者在內(nèi)的擔(dān)憂。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1997年之后我國共制定了8個(gè)刑法修正案，一個(gè)刑法決定案，總共111個(gè)實(shí)質(zhì)法律條文，直接涉及單位犯罪的有24個(gè)條文，占22%。其中，刑法第182條的操作證券、期貨市場罪經(jīng)過刑法修正案一和刑法修正案六的兩次改變，刑罰幅度也有低位刑上升為平行刑，加大了對主管人員和其他直接責(zé)任人員的處罰。很明顯，立法者也在針對單位犯罪的新變化做出相應(yīng)的包括刑罰制度上的調(diào)整，只是這種調(diào)整困囿于局域性的修補(bǔ)，沒有實(shí)質(zhì)性的改變。最后，我國現(xiàn)行單位犯罪刑罰處罰沒有和我國其他法律法規(guī)規(guī)定的單位處罰 （比如行政處罰等）建立橫向比較聯(lián)系，不利于彼此間處罰內(nèi)容和方式的區(qū)分，這在實(shí)踐上會導(dǎo)致彼此間錯(cuò)位甚至缺位的現(xiàn)象發(fā)生。同時(shí)也沒有結(jié)合單位犯罪刑罰制度的特殊性，加強(qiáng)司法部門與稅務(wù)、銀行部門間的聯(lián)系。⑤這些都在一定程度上使得我國單位犯罪刑罰制度不能有效地遏制犯罪。

2.我國單位犯罪刑罰制度執(zhí)行困境

刑罰的執(zhí)行是指由刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)將已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決所確定的刑罰予以實(shí)施的活動(dòng)。⑥刑罰的執(zhí)行是刑罰的生命線，因?yàn)椴粠А皠Α钡钠跫s如同一紙空文，看起來美好，只是“遺失的美好”，并且具備極大的偽善性和破壞性。正如貝卡里亞所言：“對于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！边@充分說明了刑罰執(zhí)行是刑罰效果實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵一環(huán)。

我國單位犯罪刑罰的執(zhí)行在司法實(shí)踐上遇到了諸多問題，為了講清楚，筆者把這些問題區(qū)分為兩類：第一類，刑罰本身因素導(dǎo)致的執(zhí)行難。我國司法機(jī)關(guān)在對單位執(zhí)行罰金刑等財(cái)產(chǎn)刑時(shí)，具體說來，包括發(fā)現(xiàn)單位本身已無任何財(cái)產(chǎn)以及單位財(cái)產(chǎn)狀態(tài)不明晰或者執(zhí)行單位罰金刑的成本大于罰金本身等情況，客觀上都增加了單位犯罪刑罰執(zhí)行的難度。第二類，刑罰超過因素導(dǎo)致的執(zhí)行難。具體來說，刑罰執(zhí)行難并不是由于刑罰本身的特點(diǎn)適用于單位時(shí)造成的任何不便，而是一旦刑罰執(zhí)行將給社會肌體帶來其他的一系列惡果。此時(shí)，刑罰便有不能承受之重，從而造成刑罰猶豫的現(xiàn)象。比如在單位犯罪的刑罰制度中，依據(jù)法律規(guī)定，單位構(gòu)成犯罪并應(yīng)當(dāng)判處罰金，同時(shí)單位也有罰金并且愿意繳納。表面上看，由于刑罰的及時(shí)執(zhí)行，破損的正義很快得到修復(fù)并對社會起到一般預(yù)防效果和特殊預(yù)防效果的統(tǒng)一。可是，如果司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)該單位從事的是涉及國計(jì)民生的特殊行業(yè)，一旦依法對其適用罰金，就有可能導(dǎo)致其破產(chǎn)進(jìn)而使得大量的工人失業(yè)，從而影響經(jīng)濟(jì)社會穩(wěn)定。這時(shí)候，刑罰將面臨兩難境地，出于保護(hù)法益的目的，最終卻傷害更大的法益。進(jìn)退之間，方顯兩難，純粹刑罰本身注定承載了太多的價(jià)值期待，已無純粹。邁爾也曾談到，刑法所保障的利益包括兩個(gè)方面，即 “為犯罪所威脅的利益”和“刑罰所威脅的利益”。⑦這在我國單位犯罪刑罰制度執(zhí)行困境方面顯露無疑，啟示我們應(yīng)當(dāng)善于把握刑罰的兩面性，從而助益刑罰之善，實(shí)現(xiàn)刑罰效果。

3.我國單位犯罪刑罰制度對象困境

我國單位犯罪刑罰制度研究的對象是單位，而我國的單位（主要是公司）還沒有建立起相對完善的現(xiàn)代單位治理制度，是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的背景下成長起來的。這種不完善性主要體現(xiàn)在：從橫向上看，包括公司主體和自然人主體混同、公司內(nèi)部管理越位或者缺位現(xiàn)象嚴(yán)重，公司的內(nèi)部審計(jì)制度不健全等等。擁有完善治理結(jié)構(gòu)和落后的治理結(jié)構(gòu)的公司產(chǎn)生犯罪原因是不一樣的，那么它們的懲罰制度也應(yīng)該有所區(qū)分，否則就會犯“胡子眉毛一把抓”形而上學(xué)的錯(cuò)誤。正如上文所述，我國在對單位犯罪刑罰制度的設(shè)計(jì)上長期以來更加側(cè)重的是懲罰，主張一般預(yù)防。這種純粹的報(bào)應(yīng)刑罰的思想很明顯是根植于單位犯罪主體的意志自由的，認(rèn)為單位本來有選擇適法的意志自由，但它并沒有這樣做，于是，認(rèn)定單位犯罪主體具有主觀上的“惡”，并在客觀上對法益造成了破壞，進(jìn)而對單位進(jìn)行刑罰就有了歸責(zé)的道義根基。但是，在一個(gè)不是很完善的法人治理結(jié)構(gòu)下的單位真的有這些絕對的意志自由嗎？純粹的報(bào)應(yīng)刑罰對單位是最佳的治療之良劑嗎？想對這些問題做科學(xué)回答，那就要求我們的單位犯罪刑罰制度設(shè)計(jì)不能簡單懲罰了事，而是要使刑罰的效果能夠介入公司的內(nèi)部，從而使得公司從內(nèi)到外走向善治，而不是停留在表面上的刑罰效果。

三 我國單位犯罪刑罰制度創(chuàng)造性構(gòu)思

我國單位犯罪刑罰制度創(chuàng)造性構(gòu)思立足于現(xiàn)行單位犯罪刑罰制度的困境，充分理解我國單位本土實(shí)際的需要，進(jìn)行一種理論上的構(gòu)思，以期取得拋磚引玉之功效。

（一）建立單位犯罪強(qiáng)制性司法內(nèi)部干預(yù)處罰制度

強(qiáng)制司法內(nèi)部干預(yù)處罰制度是指司法機(jī)關(guān)針對已被定罪的單位進(jìn)行強(qiáng)制性內(nèi)部介入，要求單位完善單位內(nèi)部控制環(huán)境，健全組織結(jié)構(gòu)，從而保證單位合規(guī)性運(yùn)營的處罰措施。當(dāng)前，我國已經(jīng)初步建立起了包括 《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》、《企業(yè)內(nèi)部控制配套指引》為骨架的單位內(nèi)部控制規(guī)范體系，⑧但根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)，這些內(nèi)部控制規(guī)范并沒有在我國全部單位中施行，即使是執(zhí)行過程也存在諸多的缺位或者錯(cuò)位的現(xiàn)象發(fā)生，這種脆弱的內(nèi)部控制環(huán)境客觀上誘惑了單位犯罪的沖動(dòng)。因此，我國單位犯罪刑罰制度重構(gòu)不能忽視這些單位犯罪源頭意義上的東西。強(qiáng)制司法內(nèi)部干預(yù)處罰制度在總體上應(yīng)從單位的控制環(huán)境、風(fēng)險(xiǎn)評估、控制活動(dòng)、監(jiān)察等方面入手。具體來說，對犯罪的單位主體要求其強(qiáng)制執(zhí)行內(nèi)部審計(jì)制度、完善的授權(quán)與控制制度、職責(zé)分離制度、調(diào)節(jié)復(fù)核制度、會計(jì)核算制度、營運(yùn)分析控制等一系列健全的現(xiàn)代單位管理制度，以更好地識別處置風(fēng)險(xiǎn)，并且司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在特定期限內(nèi) （一般在法院判決時(shí)確定）定期復(fù)核這些制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)行情況，進(jìn)行持續(xù)監(jiān)察，以便督促其實(shí)行，但這些司法的內(nèi)部干預(yù)處罰措施的施行應(yīng)當(dāng)不以干預(yù)單位正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)為限度。

（二）建立單位犯罪的區(qū)分性刑罰制度

單位的區(qū)分性刑罰制度是主觀主義刑罰理念的重要表現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是刑罰的個(gè)別化。正如李斯特所主張的那樣：刑罰的輕重不能僅僅根據(jù)犯罪的客觀危害事實(shí)，而應(yīng)以犯人的性格、惡性、反社會性和危險(xiǎn)性的強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)對犯人進(jìn)行分類并據(jù)此實(shí)行所謂刑罰的個(gè)別化。⑨具體到單位犯罪的刑罰制度的設(shè)計(jì)上，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分小微企業(yè)與大型企業(yè)、東西部區(qū)域的企業(yè)、債權(quán)式企業(yè)與股權(quán)式企業(yè)刑罰制度適用，對小微企業(yè)、西部區(qū)域的企業(yè)、債權(quán)式企業(yè)刑罰制度適用要更多地體現(xiàn)刑罰的保護(hù)刑色彩，在單位犯罪刑罰的配套制度上給予更多的從輕性處罰措施，比如緩刑等制度的適用。這種單位犯罪區(qū)分性刑罰制度的構(gòu)建充分尊重了我國單位犯罪的實(shí)際情況，是刑罰實(shí)質(zhì)公平的重要體現(xiàn)。

區(qū)分性的刑罰制度還體現(xiàn)在對盈利性企業(yè)與非盈利性企業(yè)的刑罰適用上。正如前文所述，我國單位犯罪規(guī)定了機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體等非盈利性企業(yè)的入罪可能性，這就要求我們的刑罰制度也應(yīng)該對此做出回應(yīng)。筆者認(rèn)為，對這些非盈利性的單位犯罪特別是國家機(jī)關(guān)的刑罰處罰，除了前文所述的倍比罰金刑的適用外，對于情節(jié)輕微的還可以采取定罪免刑式等方式來處理。

（三）建立單位犯罪的刑罰準(zhǔn)備金制度

所謂單位犯罪刑罰準(zhǔn)備金制度是指人民法院依據(jù)一定條件對單位犯罪主體適用的從依據(jù)刑法對其判處罰金刑中的提取一部分作為單位刑罰的準(zhǔn)備金的處罰制度。具體來說，這種刑罰準(zhǔn)備金所有權(quán)是屬于國家，單位在判處刑罰以后，如果表現(xiàn)良好，就減輕或者消除了對社會法益的危險(xiǎn)，那么國家可以把這部分刑罰準(zhǔn)備金返還給單位。刑罰準(zhǔn)備金制度的設(shè)立一方面有利于改變傳統(tǒng)意義上的罰金刑偏重報(bào)應(yīng)刑的刑罰目的，這種報(bào)應(yīng)刑的刑罰目的雖然實(shí)現(xiàn)了刑罰的一般預(yù)防目的，但對于刑罰的特殊預(yù)防則顯得有些脆弱，不利于對犯罪主體的保護(hù)，而現(xiàn)代刑罰的理念是在社會和被害主體以及犯罪主體多重利益的權(quán)衡和綜合的基礎(chǔ)上建立起來的，具有全面性的特點(diǎn)，單純地強(qiáng)調(diào)對某一方的絕對制裁與這種刑罰理念背道而馳。另一方面，刑罰準(zhǔn)備金制度也有利于單位犯罪主體的社會復(fù)歸。純粹的罰金刑制度特別是無限期罰金刑的適用對單位的社會復(fù)歸造成重大的心理挫折，這種刑罰準(zhǔn)備金制度在確保國家刑罰權(quán)的同時(shí)也給單位犯罪主體的社會復(fù)歸提供了潛在的資金支持，增強(qiáng)了其社會融合的信心，幫助其走上健康的發(fā)展道路。這也是與前述司法的內(nèi)部干預(yù)刑罰理念是一脈相承的。

（四）建立單位犯罪刑罰的縱向關(guān)聯(lián)處罰制度

如前所述，對單位不法行為的處罰不僅僅是我國刑法規(guī)定了刑罰制裁方式，同時(shí)我國其他法律和行政法規(guī)也對其實(shí)施了必要的規(guī)制。建立單位犯罪刑罰的縱向關(guān)聯(lián)處罰制度是指在對單位犯罪施加刑罰時(shí)，充分考量其社會貢獻(xiàn)性質(zhì)、大小以及受到其他行政處罰的的次數(shù)和性質(zhì)，有針對性地對單位處以科學(xué)的刑罰。具體來說，單位設(shè)立之初就應(yīng)建立單位獎(jiǎng)懲誠信檔案，法律賦予每一個(gè)單位初始分，針對單位受到處罰或者獎(jiǎng)勵(lì)設(shè)置增負(fù)分，建立單位的積分累計(jì)制，當(dāng)單位涉嫌犯罪時(shí)候，人民法院在對單位進(jìn)行刑罰裁量時(shí)就可以考慮上述積分的實(shí)際情況。首先，這種單位犯罪刑罰的縱向關(guān)聯(lián)處罰制度的設(shè)計(jì)使得單位在成立之初就注重自身的內(nèi)部控制，珍惜誠信記錄，對單位犯罪起到事先預(yù)防和警示作用；其次，有利于人民法院在單位犯罪以后運(yùn)用恰當(dāng)?shù)男塘P措施，實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化，體現(xiàn)具體目的性。

四 結(jié)語

單位犯罪刑罰的設(shè)計(jì)種類可能是多種多樣的，比如司法托管制度、日額罰金制⑩、單位的外部監(jiān)督制度等等。但是，只有那些切合我國實(shí)際刑罰制度設(shè)計(jì)，才能給單位帶來漸進(jìn)性的改善，游離于理念與實(shí)踐的我國單位犯罪刑罰制度才能在歲月的成長中提煉中國風(fēng)骨，鑄就中國品質(zhì)，成就中國氣派。

注釋：

①田承春，《論單位犯罪處罰規(guī)定的缺陷及其完善》，《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》，2005年第1期。

②胡石清、烏家培，《外部性的本質(zhì)與分類》，《當(dāng)代財(cái)經(jīng)》，2011年第10期，第7頁。

③陳俊堅(jiān)，《關(guān)于科斯定理的幾個(gè)問題》，《山東社會科學(xué)》，2007年第4期，第89頁。

④戴為，《淺談稟賦效應(yīng)對科斯定理的質(zhì)疑》，《商業(yè)研究》，2009年第6期，第19頁。

⑤陳晶，《單位犯罪處罰制度研究》，鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009年，第24頁。

⑥陳忠林，《刑法總論》，高等教育出版社2007年版，第285頁。

⑦⑨馬克昌主編，《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，分別引自第307頁，第236頁。

⑧中國注冊會計(jì)師協(xié)會主編，《公司戰(zhàn)略與風(fēng)險(xiǎn)管理》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2011年版，第169頁。

⑩張明楷，《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第393—395頁。

［1］高銘暄、馬克昌.刑法學(xué)［M］.北京：高等教育出版社，2000.

［2］高仰止.刑法總則之理論與實(shí)用［M］.臺北：臺灣五南圖書出版社，1986.

［3］馬克昌.比較刑法原理：外國刑法學(xué)總論［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2002.

［4］謝治東.論單位（法人）刑事責(zé)任之本質(zhì)［J］.湖北社會科學(xué)，2011，10.

［5］袁林.單位犯罪罰金刑適用的再思考［J］.西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2005，9.

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