國務(wù)院國資委研究中心 周海晨

作為現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的核心，董事會主要負責制定公司的重大戰(zhàn)略決策，決定公司的發(fā)展方向；任免總經(jīng)理，監(jiān)督公司高管人員；考核、評價高管人員績效并進行薪酬管理；進行風險評估及風險管理等。因此其運作的專業(yè)性和獨立性對公司的運營管理和股東利益以及相關(guān)利益者的利益具有重要的影響。而對董事會運行進行規(guī)范和約束的董事會法律制度的有效建立與否也自然成為中央企業(yè)立法值得關(guān)注和探討的問題。

為深入推進規(guī)范董事會建設(shè)，目前已有58家中央企業(yè)開展了建立規(guī)范董事會試點。從法律角度看，公司由過去的關(guān)鍵人轉(zhuǎn)為董事會團隊決策，實行集體決策、個人負責，實現(xiàn)由人治到法制的轉(zhuǎn)變。當前，考慮到中央企業(yè)仍然存在的出資人一定程度上的虛位、政企之間委托代理關(guān)系的復(fù)雜，因此對中央企業(yè)建立董事會法律制度的研究，不能簡單參照普通公司的相關(guān)規(guī)章制度，而需要基于董事會法律制度建立意義和分析存在的問題的基礎(chǔ)上，關(guān)注央企董事會的特殊性，進行董事會法律制度的構(gòu)建。

一、建立中央企業(yè)董事會法律制度的必要性

董事會在公司治理中發(fā)揮著關(guān)鍵作用，其運作的規(guī)范受到各國公司法的重視，各國將一套完整而嚴密的董事會法律制度置于核心地位。

從公司治理來看，有效的公司治理機制主要包括四個重要部分：股東的權(quán)利與利益維護，其他利益相關(guān)者的權(quán)利保護，完善的信息披露機制，健全的董事會責任。*參考世界經(jīng)濟與合作發(fā)展組織(OECD)制定的《公司治理準則》。雖然在這四個部分中，只有最后一個是明確針對董事會進行的制度設(shè)計，但是其他幾部分是與董事會的責任緊密相關(guān)的。其中披露信息，保證信息的透明度是董事會的重要責任和義務(wù)；維護股東和利益相關(guān)者的權(quán)益是董事會的重要目標。

因此，董事會法律制度的有效完善與否是影響公司治理水平的關(guān)鍵要素。完善的董事會法律制度關(guān)系著中央企業(yè)的治理，比如事關(guān)企業(yè)運營和發(fā)展戰(zhàn)略的制定、監(jiān)督規(guī)劃和政策的實施、企業(yè)管理人員的選拔和任免、政府的方針政策的貫徹執(zhí)行等。完善的董事會法律制度對董事會的運行和治理進行了規(guī)范和約束，董事會需要依據(jù)法律規(guī)定履行其權(quán)利和義務(wù)，履行在企業(yè)管理、戰(zhàn)略規(guī)劃和經(jīng)營等方面的職責，并且需要對失責而造成的損失承擔責任。

從實踐來看，中央企業(yè)董事會具有雙重作用：一方面，作為公司的管理決策機構(gòu)，它是連接出資人和公司經(jīng)營管理活動的樞紐，即出資人對國有公司的政策決定，包括預(yù)算計劃、組織調(diào)整等，是通過董事會落實到公司；另一方面，董事會又是公司從事市場化運作，排斥政府干預(yù)的重要方式，是公司獨立法律地位得以實現(xiàn)的保障。

因此，合理有效的董事會法律制度構(gòu)建是央企董事會有效運作的核心。央企公司治理對董事會法律制度的特殊需求，即建立現(xiàn)代企業(yè)制度就是要實現(xiàn)國家所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營權(quán)的有效分離與制衡，建立國家所有、市場化經(jīng)營的制度。

二、中央企業(yè)董事會法律制度存在的問題

從20世紀90年代開始，國有企業(yè)一直致力于建立現(xiàn)代企業(yè)制度，實現(xiàn)政企分開，但是到目前雖然經(jīng)過公司化的探索和改造，國有企業(yè)仍在一定程度上處于政企不分的狀態(tài)，政府在一定層面上以不同形式影響著企業(yè)。導(dǎo)致這種現(xiàn)象產(chǎn)生的一個主要原因就在于國有公司董事會法律制度不健全，這主要表現(xiàn)在以下四個方面：

1.對政府與董事會職能的界定不清。根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，“國有獨資公司董事會成員由國有監(jiān)督管理機構(gòu)委派”，*依據(jù)《公司法》第67條。這就難免使董事會成員對國有監(jiān)督管理機構(gòu)產(chǎn)生依附性。*寧國斌：《論國有獨資公司董事會的建設(shè)》，載于《法制與社會》2006年第23期，第33～34頁。部分董事會成員由內(nèi)部人擔任，并且一般都具有行政級別，由政府組織部門定期對其進行考核和選擇;現(xiàn)行的外部董事制度，也在一定程度上受政府控制。如果政府職能沒有徹底轉(zhuǎn)變，對于國有獨資公司來說，董事會職能沒有到位，將難以真正發(fā)揮作用。

2.董事會對經(jīng)理層的制衡不夠。中央企業(yè)實際上處于政府外部干預(yù)和經(jīng)理層內(nèi)部控制的雙重制約之下,使得董事會既不能獨立于政府，又不能有效制衡經(jīng)理層。法律制度對董事會與所有者和經(jīng)理層的職權(quán)范圍與邊界界定不清,使董事會沒有選聘經(jīng)理層的權(quán)力，經(jīng)理層大都由政府部門選聘任命,董事會對其履職行為難以進行有效監(jiān)督。

3.董事會法律責任追究缺位。從整體上看，現(xiàn)行的董事制度并沒有針對董事的責任做出具體規(guī)定，特別是沒有對董事怠于行使職權(quán)的責任追究問題做出專門規(guī)定，*李治國：《董事會制度的國際比較研究》，載于《企業(yè)經(jīng)濟》2008年第11期，第26～28頁。這是董事制度設(shè)計的一個疏漏。這一疏漏的存在意味著董事在違法、違規(guī)時可能得不到應(yīng)有的懲罰。此外在執(zhí)行上，董事責任法律制度也存在一定的滯后性，存在有法不依的情況，這意味著董事不必為自己的碌碌無為而付出任何代價，不必因違反董事義務(wù)而承擔個人責任。這些對現(xiàn)代公司的規(guī)范運作無疑是不利的，需要對董事責任做出明確而完善的規(guī)定。

4.董事任職資格制度有待完善。董事會運行的質(zhì)量如何，是衡量公司法人治理結(jié)構(gòu)完善與否的核心環(huán)節(jié)，而董事會運行質(zhì)量的高低，則取決于董事的素質(zhì)和能力，即董事具備一定的知識水準，擁有一定的決策和管理能力。然而，當前法律制度沒有對董事的任職資格做出明確和系統(tǒng)的規(guī)定。

三、中央企業(yè)董事會法律制度的構(gòu)建

(一)明確中央企業(yè)董事會法律制度的普遍內(nèi)涵。

1.董事會的法律性質(zhì)確定。董事會的法律性質(zhì)主要是針對董事會與公司的法律關(guān)系而言。從法律角度來看，董事會作為法人自體的組成部分，是客觀存在的社會實體，其有著區(qū)別于成員的意思和利益，法人通過法人機關(guān)執(zhí)行法人事務(wù)，具有意思能力、行為能力和責任能力，其意思表達就是法人的意思表達，其行為后果直接歸屬于法人。這意味著董事會履行職務(wù)時，其所做的行為，一律被視為董事會的自身行為，董事會需對其行為承擔法律上的后果。

2.法律制度中董事會權(quán)力強化。在現(xiàn)代公司中，董事會權(quán)力不斷得到強化。從美國的公司治理來看，董事會一開始被授權(quán)行使公司的一切權(quán)力，但隨著社會生產(chǎn)日益專業(yè)化和復(fù)雜化，以及追求更高的效率，董事會做出執(zhí)行公司事務(wù)決定之后，往往由董事會選聘的經(jīng)理層負責具體實施。于是董事會的權(quán)力體現(xiàn)在公司的一切業(yè)務(wù)活動和事務(wù)是在董事會的指導(dǎo)下經(jīng)營管理。*參考美國《標準公司法》。

在法律結(jié)構(gòu)上，作為公司事務(wù)的決策機關(guān)，現(xiàn)代公司的董事會所擁有的主要權(quán)力是對公司重要事務(wù)的決策權(quán)以及對一般事務(wù)執(zhí)行的原則性決策權(quán)。由于董事會將本應(yīng)由自己完成的執(zhí)行活動交于經(jīng)理層去執(zhí)行，因此，董事會必然要強化對后者的監(jiān)督，以確保其經(jīng)營決策被妥當執(zhí)行。

這需要通過法律賦予董事會的職權(quán)，確保董事會履職合法，反映現(xiàn)代公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的必然要求，體現(xiàn)《公司法》按照現(xiàn)代社會分權(quán)與制衡原則對公司組織機構(gòu)進行權(quán)力配置的理念。

3.法律制度中對董事會決策機制的要求。在董事會內(nèi)部，在警告董事會需要做出決策，并以決策可以形成的方式組織討論方面，董事會主席起了關(guān)鍵性的作用。如果董事會的觀點不統(tǒng)一，這種意見的不一致性通常用簡單多數(shù)投票的方式來解決(與是否持股無關(guān))，這時，公司主席經(jīng)常擁有決定性的投票權(quán)。在某些情況下，一些董事可能沒有投票權(quán)。有時，公司的組織條例會包含一項特別的條款，規(guī)定某個特定的董事?lián)碛薪?jīng)過調(diào)整的投票權(quán)。*托尼·蘭頓、約翰·瓦特肯森著，李維安、牛建波等譯：《公司董事指南職責、責任和法律義務(wù)》，中國財政經(jīng)濟出版社2004年版。

(二)中央企業(yè)董事會法律制度的考慮因素。

1.確保董事會的獨立性。中央企業(yè)董事會的獨立性是確保董事會有效運行的關(guān)鍵。在中央企業(yè)中，這種獨立性主要體現(xiàn)在兩個方面：一是獨立于作為出資人的政府，使得政府與國有公司董事會保持距離，營造一個自由的管理空間，促進央企的經(jīng)營績效；二是獨立于作為內(nèi)部人的經(jīng)理層，通過克服內(nèi)部人控制，防止國有資產(chǎn)流失，降低央企公司經(jīng)營的代理成本。

2.強化董事會的專業(yè)性。在確保中央企業(yè)董事會的獨立性的基礎(chǔ)上，還要注重董事會成員的專業(yè)性，即董事會成員要具有相關(guān)的管理和經(jīng)營能力，確保董事會成員做出決策時的可靠性和有效性。董事須以適宜的技能，謹慎和勤勉地行使他們的技能，如果疏于職守將負有責任。具有特殊技能或職業(yè)資格的董事處理與其技能或資格特別相關(guān)的事務(wù)時，要求其具有更高的標準。*英國董事協(xié)會著，李兆熙、楊威譯：《董事會標準》，中國財政經(jīng)濟出版社2004年版。

3.嚴格監(jiān)管董事的責任。法律責任是法律制度的生命力所在，沒有責任其實就無所謂義務(wù)。當前，由于中央企業(yè)出資人一定程度上的虛位，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理體制還不完善，外部市場機制還不成熟，當授予董事會相關(guān)職權(quán)后，需要嚴格監(jiān)管董事會成員在履職過程中的行為，而這種監(jiān)管應(yīng)當以嚴格的法律責任為保障。董事會法律責任包括民事責任、行政責任以及刑事責任，這是中央企業(yè)董事會法律制度與其他公司的不同之處。

4.明確董事的勝任資格。公司的組織條例所規(guī)定的董事資格可能比普通法的規(guī)定更為嚴格。大部分公司不會選擇那些未成年人、精神不健全的人和那些與他們的債權(quán)人簽有協(xié)議或達成和解契約的人擔任公司的董事，盡管他們滿足法律上對董事資格的規(guī)定。*托尼·蘭頓、約翰·瓦特肯森著，李維安、牛建波等譯：《公司董事指南職責、責任和法律義務(wù)》，中國財政經(jīng)濟出版社2004年版。在董事的任職資格制度中，需要設(shè)定董事具備有效結(jié)合理論和實踐來解決管理問題的能力的要求，既要考慮有金融、財政、經(jīng)濟、法學等方面知識，也要注重實際工作經(jīng)驗的積累。

(三)確定中央企業(yè)董事會法律制度主要內(nèi)容。

1.有關(guān)董事會職權(quán)的法律制度。該制度主要包括確定董事會職權(quán)范圍與邊界，明確董事會與公司其他機構(gòu)的法律關(guān)系，比如與股東會、監(jiān)事會、黨委會、經(jīng)理層之間的法律關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，需要對董事會進行必要的監(jiān)督與制約，防止董事會的虛置和權(quán)力的濫用，實現(xiàn)董事會與其他機構(gòu)的有效制衡。

2.有關(guān)董事會組織結(jié)構(gòu)的法律制度。該制度主要包括確定董事會的人員構(gòu)成、構(gòu)成比例，比如股東董事、執(zhí)行董事、外部董事、職工董事的比例結(jié)構(gòu)；確定董事會各類專門委員會的設(shè)立、職權(quán)設(shè)定、履行職責的流程和反饋；董事會成員的選聘資格和程序、職權(quán)范圍以及承擔的相應(yīng)的法律責任、任期和免職情形。

在這部分法律制度中，特別要關(guān)注外部董事制度的法制化。從國內(nèi)外上市公司治理過程中來看，獨立董事制度在避免內(nèi)部人控制、維護投資者利益、促進市場規(guī)范發(fā)展等方面發(fā)揮了重要作用。但受到一些因素影響，中央企業(yè)外部董事的獨立性還存在缺失現(xiàn)象，為了真正充分發(fā)揮外部董事的作用，需要制定和完善能使獨立董事發(fā)揮作用的法律制度，確保其具有獨立性、權(quán)威性、強制性、規(guī)范性。

3.有關(guān)董事會會議的法律制度。該制度主要包括董事會的會議類型、召集程序及召開次數(shù)；董事會成員的出席情況、董事會的決議機制，決議原則、決議的方法、決議通過的條件；董事會的決議效力，決議的執(zhí)行、產(chǎn)生的董事會責任認定；董事會的會議記錄。

4.有關(guān)董事會秘書的法律制度。該制度主要包括董事

會秘書的定位和職責；董事會秘書的義務(wù)，主要是董事會秘書的忠誠義務(wù)和勤勉義務(wù)；董事會秘書的法律責任。

5.有關(guān)董事會評價的法律制度。評價國有企業(yè)董事會的目的是使所有權(quán)實體對其任命的董事會成員的業(yè)績有信心。這種評價為評定董事會的技能和判定任命制度是否合適提供了機會和正式途徑，也為董事個人業(yè)績的評價和繼任計劃的制定提供了參考，有助于持續(xù)提高董事會的業(yè)績和工作能力。*經(jīng)濟合作與發(fā)展組織著，李兆熙、謝暉譯：《國有企業(yè)公司治理：對OECD成員國的調(diào)查》，中國財政經(jīng)濟出版社2008年版。

該制度主要包含評價的主體、客體及方式，比如董事會的自我評價、國資委對董事會的評價、社會第三方機構(gòu)的評價等，評價體系的建立，評價標準和程序的制定，評價的主要功能和效用的實現(xiàn)。

6.有關(guān)董事會成員責任追究的法律制度。董事對公司履行受托責任，意味著他們必須真誠地為公司利益最大化行事，在授權(quán)范圍內(nèi)為正當?shù)哪康男惺顾麄兊臋?quán)力，并應(yīng)避免在他們對公司的責任與個人利益(包括其他相關(guān)組織或個人的利益)乃至對第三方的責任之間產(chǎn)生(實際的或潛在的)沖突。受托義務(wù)可能適用于常常并不明顯和不涉及蓄意欺騙的情況。*英國董事協(xié)會著，李兆熙、楊威譯：《董事會標準》，中國財政經(jīng)濟出版社2004年版。加強對董事會成員的責任追究，董事如因怠于行使職權(quán)造成嚴重后果的，除了應(yīng)該承擔相應(yīng)的賠償責任外，還要負法律責任，甚至還應(yīng)被終身取消其擔任公司職務(wù)的資格。*李治國：《董事會制度的國際比較研究》，載于《企業(yè)經(jīng)濟》2008年第11期。該制度主要包括董事的責任追究，主要包括董事承擔責任的對象，比如對公司的責任、對股東的責任、對利益相關(guān)者的責任等，責任的類型及各自的構(gòu)成要件，董事責任的免除與減輕。

在以上分析的董事會法律制度的構(gòu)成內(nèi)容中，一些制度與普通公司董事會相同或相似，這主要是因為中央企業(yè)董事會法律制度的基本原理與普通公司董事會相同。而一些制度是中央企業(yè)所特有的，這是考慮到對中央企業(yè)董事會法律制度進行構(gòu)建，主要是針對中央企業(yè)的特殊性以及中央企業(yè)董事會運行中存在的特有問題進行具體分析，因此這些個性化的制度需要涉及中央企業(yè)董事會的職權(quán)設(shè)定、內(nèi)部組織建設(shè)、評價機制設(shè)置、責任認定等方面的內(nèi)容。

略)