南京財經(jīng)大學(xué) 解欣萌

北京郵電大學(xué) 慕雅琦

近年來，中國銀行業(yè)改革創(chuàng)新取得了顯著的成績，整個銀行業(yè)發(fā)生了歷史性變化，形成了以商業(yè)銀行為主體，投資結(jié)構(gòu)多元化的機(jī)構(gòu)體系，推動了中國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但是，隨著銀行投資結(jié)構(gòu)的多元化和銀行對外開放程度日益深入，以商業(yè)銀行為主體的銀行金融機(jī)構(gòu)運(yùn)作風(fēng)險亦不斷上升，面臨著各種潛在的威脅。首先，自我國加入WTO承諾的金融市場開放的施行，大量國外資本開始涌入我國銀行金融體系，搶占銀行業(yè)市場份額，對中資銀行構(gòu)成威脅。其次，中國銀監(jiān)會在2012年5月26日發(fā)布了《中國銀監(jiān)會關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入銀行業(yè)的實施意見》(銀監(jiān)發(fā)［2012］27號文件)，進(jìn)一步促進(jìn)了銀行業(yè)市場化，銀行業(yè)在市場競爭中呈現(xiàn)出優(yōu)勝劣汰的格局，使銀行破產(chǎn)成為可能。最后，2007年全球金融危機(jī)的發(fā)生使得多家銀行破產(chǎn)倒閉，銀行業(yè)面臨著巨大的沖擊，銀行破產(chǎn)成為全球關(guān)注的問題。而我國現(xiàn)行的以《企業(yè)破產(chǎn)法》為主的銀行破產(chǎn)立法因忽視其特有屬性而缺乏實踐操作性，鑒于國外銀行破產(chǎn)歷史經(jīng)驗和教訓(xùn)，出于進(jìn)一步融合銀行業(yè)國內(nèi)外市場的考量，在黨的十八大提出完善重點(diǎn)領(lǐng)域立法的時代背景下，我國銀行業(yè)立法缺失成為亟待解決的問題，而首當(dāng)其沖的則是制定科學(xué)、專業(yè)的《銀行破產(chǎn)法》。

一、我國制定《銀行破產(chǎn)法》的必要性、可行性

(一)制定《銀行破產(chǎn)法》的必要性。

1.金融資源優(yōu)化配置的要求。毋庸置疑，資金是一種稀缺資源。而銀行作為配置這種稀缺資源的主要部門，若不能高效配置融通資金，則會構(gòu)成資源的浪費(fèi)?！皬睦速M(fèi)資源和公眾的承受力來看，任何企業(yè)破產(chǎn)都是壞事。但是破產(chǎn)對于保持經(jīng)營效率，以及從那些資源使用不當(dāng)?shù)姆矫媸栈刭Y源卻是必要的”?？茖W(xué)合理的《銀行破產(chǎn)法》則將有效指引司法實踐淘汰或救助運(yùn)營較差的銀行，實現(xiàn)資金的合理配置。

2.維護(hù)銀行金融系統(tǒng)秩序、社會公共利益的要求。

就銀行業(yè)來說，應(yīng)被淘汰出局的差的銀行仍在銀行體系內(nèi)殘存，已成為中國金融穩(wěn)定的最大的威脅，最終形成這些機(jī)構(gòu)的逆向選擇和巨大的道德風(fēng)險。良莠不分的結(jié)果只會損害銀行肌體的健康，損害金融市場乃至整個國家經(jīng)濟(jì)的根本利益。創(chuàng)建科學(xué)的銀行破產(chǎn)法，合理對運(yùn)營困難的銀行予以劃分并分別予以救助或淘汰，設(shè)置行之有效的配套體制，有助于保存銀行體系的生命力、減少銀行市場震動，從根本上保障社會公共利益。

3.消除我國銀行業(yè)內(nèi)憂的要求。銀監(jiān)會在2012年一季度銀行業(yè)運(yùn)行報告中透露的數(shù)據(jù)顯示，2012年一季度末，商業(yè)銀行不良貸款余額為4382億元，比上年末增加100億元。另外，房地產(chǎn)業(yè)的泡沫與房地產(chǎn)貸款對銀行業(yè)的經(jīng)營構(gòu)成極大的潛在風(fēng)險，若不采取有力的干預(yù)措施，房地產(chǎn)業(yè)的風(fēng)險最終會演變成銀行業(yè)的風(fēng)險。

截至2011年10月底，我國農(nóng)村信用社金融資產(chǎn)總額接近7.3萬億元，約占整個農(nóng)村金融總量的58%，貸款超過3.7萬億元。我國農(nóng)村信用社網(wǎng)點(diǎn)眾多，遍布城鄉(xiāng)，在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。但是，隨著我國城鎮(zhèn)化和金融業(yè)的迅猛發(fā)展，農(nóng)村信用社正面臨著多重壓力。在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)地區(qū)，由于農(nóng)村信用社的改革尚未到位，使得其在該地區(qū)的絕對地位受到?jīng)_擊;在城鎮(zhèn)地區(qū)，農(nóng)村信用社獲得市場認(rèn)同較難，面臨著中小企業(yè)客戶流失的困境，在一定程度上遏制了農(nóng)信社在城市中的擴(kuò)張勢頭，進(jìn)而導(dǎo)致其市場萎縮。

從上述不難看出，無論是商業(yè)銀行還是農(nóng)村信用社都面臨著發(fā)展的困境與風(fēng)險，因而，出于長遠(yuǎn)健康發(fā)展的考量，國內(nèi)銀行體系對于制定專業(yè)的銀行破產(chǎn)法的呼聲日漸強(qiáng)烈。

4.我國銀行業(yè)的全球化發(fā)展的需求。金融全球化的進(jìn)程，是金融全球活動和風(fēng)險發(fā)生機(jī)制聯(lián)系日益緊密的過程。金融全球化給我國銀行業(yè)帶來機(jī)遇的同時，亦有挑戰(zhàn)。

首先，銀行業(yè)的市場份額下降。據(jù)學(xué)者王元龍預(yù)測，預(yù)計在中國加入世界貿(mào)易組織10年后，從整體上來看，外資銀行將占有1/3左右的銀行業(yè)市場份額。其次，盈利能力下降。外資進(jìn)入意味著其將與中資銀行一起劃分中國市場這塊蛋糕，他們將通過搶市場、挖客戶等手段，再憑借現(xiàn)金的銀行管理技術(shù)和經(jīng)營工具，處于競爭的優(yōu)勢。最后，外資銀行進(jìn)入銀行業(yè)市場將一定程度上影響中資銀行的流動性。正如王元龍分析的，加入世界貿(mào)易組織以后，中國銀行業(yè)市場中的外資銀行將逐步分流中資銀行的資金來源，進(jìn)而影響中資銀行的流動性。

伴隨我國金融市場對外開放的日益深化，制定專業(yè)的《銀行破產(chǎn)法》，既是為中資銀行更好面對機(jī)遇和挑戰(zhàn)提供堅實的法律之盾，從源頭上消除中資銀行在國際競爭中無良法可依的困境;同時也是為更合理地引入國外資本，實現(xiàn)國內(nèi)金融市場對外開放的法制化。

(二)制定《銀行破產(chǎn)法》的可行性。

1.銀行業(yè)的發(fā)展是銀行破產(chǎn)法理論誕生的社會基礎(chǔ)。我國銀行業(yè)的發(fā)展經(jīng)過了三十多年的歷程。國務(wù)院于1984年賦予中國人民銀行以央行的職能，從這時起，我國開始有了商業(yè)銀行的雛形(當(dāng)時工、農(nóng)、中、建行四大銀行成為國家專業(yè)銀行)。而我國商業(yè)銀行發(fā)展的一個關(guān)鍵的歷史階段是從1995年《商業(yè)銀行法》的頒發(fā)到2004年修改后的新《商業(yè)銀行法》的實施，亦是從那時起，商業(yè)銀行的稱謂法律化，四大國有專業(yè)銀行逐步改造成國有獨(dú)資商業(yè)銀行，最終建立了以國有獨(dú)資銀行為主體，股份制商業(yè)銀行、地方商業(yè)銀行和外資商業(yè)銀行并存的商業(yè)銀行組織體系。銀行業(yè)在短短幾十年中獲得了巨大的發(fā)展?，F(xiàn)階段，我國已成為銀行主導(dǎo)型的金融社會，銀行業(yè)在金融體系中居主導(dǎo)地位，在發(fā)揮金融業(yè)核心作用中擔(dān)負(fù)著更為重要的角色。銀行業(yè)整體實力的增強(qiáng)為銀行破產(chǎn)法律性制度的創(chuàng)立以及銀行破產(chǎn)對社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)沖擊的緩和提供有力的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

2.已有的規(guī)范性法律文件已初步奠定立法基礎(chǔ)。

隨著我國銀行業(yè)的發(fā)展和金融危機(jī)的爆發(fā)，銀行破產(chǎn)這一問題愈發(fā)受到重視，相關(guān)法律法規(guī)也逐漸涉及這一領(lǐng)域?，F(xiàn)階段，我國以《企業(yè)破產(chǎn)法》為主要法源，輔以《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《防范和處置金融機(jī)構(gòu)支付風(fēng)險暫行辦法》和《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》等法律規(guī)章，基本實現(xiàn)有法可依，為設(shè)立《銀行破產(chǎn)法》奠定立法基礎(chǔ)。

二、英美銀行破產(chǎn)法的比較與借鑒

(一)美國銀行破產(chǎn)立法特色。

出于銀行的特殊性考量，美國銀行破產(chǎn)法亦形成了獨(dú)特的價值追求:破產(chǎn)負(fù)面影響最小化、存款人的債權(quán)損失最小化、存款人的流動性損失最小化，并最終在創(chuàng)設(shè)銀行破產(chǎn)處置的策略選擇、制度規(guī)則中表現(xiàn)出來，形成區(qū)別于普通企業(yè)破產(chǎn)的獨(dú)特銀行破產(chǎn)法律制度。

首先，獨(dú)特的程序啟動模式。從破產(chǎn)程序上看，美國銀行主管當(dāng)局排他性地享有破產(chǎn)程序啟動權(quán)，即銀行破產(chǎn)由聯(lián)邦存款保險公司(FDIC)、銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)或許可機(jī)構(gòu)依法定原因提出。值得注重的是，該規(guī)定將啟動破產(chǎn)程序既作為監(jiān)管當(dāng)局的一項權(quán)利又將其確認(rèn)為一項不可推卸的義務(wù)。這可減少監(jiān)管當(dāng)局早期介入的隨意性，防止其因擁有自由裁量權(quán)而遲延啟動破產(chǎn)程序?qū)е裸y行資產(chǎn)狀況進(jìn)一步惡化，給債權(quán)人、存款保險機(jī)構(gòu)帶來損失。

其次，獨(dú)特的破產(chǎn)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?；阢y行特殊性，美國對于認(rèn)定破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)并沒有遵循普通企業(yè)破產(chǎn)“資不抵債”的標(biāo)準(zhǔn)，而是有著專門的規(guī)定。美國1991年通過《聯(lián)邦存款保險公司改進(jìn)法案》(FDICIA)，將銀行資本嚴(yán)重不足作為銀行破產(chǎn)的最重要原因。該法案規(guī)定，資本充足率在2%以下時，無須等資本耗盡，在進(jìn)入資本嚴(yán)重不足狀態(tài)90天內(nèi)就必須采取接管措施，提前將其關(guān)閉。

再次，獨(dú)特的清算、接管制度。破產(chǎn)清算和接管是破產(chǎn)程序中最為重要的環(huán)節(jié)，直接關(guān)系到債權(quán)人的利益。美國銀行破產(chǎn)法的突出特點(diǎn)是敢于果斷地采用破產(chǎn)清算的方法。為了維持整個銀行信用體系，美國銀行主管當(dāng)局亦通過各種形式的財務(wù)資助為瀕臨破產(chǎn)的銀行注入資金使其繼續(xù)存在，以避免發(fā)生系統(tǒng)性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)。在給破產(chǎn)銀行第二次生命的重整程序中，聯(lián)邦存款保險公司在銀行救助與接管中扮演著重要角色。1991年《聯(lián)邦存款保險改進(jìn)法案》進(jìn)一步擴(kuò)大聯(lián)邦存款保險公司的權(quán)力，授予其州銀行的監(jiān)管主體地位，同時指定其為法定的接管人。銀行一旦進(jìn)入破產(chǎn)程序，其營業(yè)許可證將被終止，存款保險公司將對銀行進(jìn)行接管或?qū)嵤┴敭a(chǎn)保護(hù)治理，股東控制利益被終止，而且高級治理層被更換。

最后，獨(dú)特的行政調(diào)控模式。美國雖然是市場化的銀行退出機(jī)制，但是其中不排除國家權(quán)力的積極干預(yù)。銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)提前啟動破產(chǎn)程序，撤銷銀行的營業(yè)許可權(quán)，剝奪股東的控制權(quán)，授權(quán)聯(lián)邦存款保險公司取代銀行高級治理層作為接管人或財產(chǎn)保護(hù)治理人。法院此過程并沒有進(jìn)行司法介入。在銀行破產(chǎn)程序中，聯(lián)邦存款保險公司身份眾多，集普通破產(chǎn)法債權(quán)人、破產(chǎn)法官、破產(chǎn)受托人于一身，經(jīng)行政當(dāng)局授權(quán)后，享有處置破產(chǎn)銀行的“超級權(quán)力”。

(二)英國銀行破產(chǎn)立法特色。

區(qū)別于美國徹底的銀行破產(chǎn)特別立法模式，英國則是普通破產(chǎn)法模式，即一般商事破產(chǎn)立法原則上能夠適用于銀行，但并不排除因銀行特性而再行專向立法。歷史上英國一度以普通企業(yè)破產(chǎn)法調(diào)控銀行破產(chǎn)，直至2009年《銀行法》的頒行才開創(chuàng)了銀行破產(chǎn)專向立法的先河，對銀行破產(chǎn)制度進(jìn)行了根本性的變革。在金融危機(jī)的時代背景下，英國《銀行法》在規(guī)制破產(chǎn)體制時，以維護(hù)金融秩序、樹立銀行信譽(yù)、充分保障存款民眾及公共利益為目標(biāo)。其中最具特色的莫過于該法建立了特殊處理制度(Special Resolution Regimes;SRR)。政府通過特殊處理制度使得危機(jī)銀行救助法制化。特殊處理制度主要由“三種處置選擇(the three stabilization options)、銀行破產(chǎn)制度(Bank Insolvensy)和銀行管理制度(Bank Administration)”構(gòu)成。

其中“三種處置選擇”包括轉(zhuǎn)移到私人買家(transfer to a private sector purchaser)、搭橋銀行(transfer to a bridge bank)、臨時國有化(transfer to temporary public ownership)。上述三種處置選擇主要通過銀行的股權(quán)轉(zhuǎn)移和財產(chǎn)轉(zhuǎn)移這兩種處置權(quán)得到實現(xiàn)。進(jìn)行三種處置選擇需滿足兩個條件，第一是銀行有經(jīng)營失敗或者將要經(jīng)營失敗的可能性;第二是在時間和其他條件考慮窮盡的情形下，銀行忽視穩(wěn)定而采取的行動是不合理的。在上述兩個條件滿足后，英格蘭銀行、金融服務(wù)局或者財政部通過向其他兩個機(jī)構(gòu)咨詢來決定采取何種處置方式。

在1986年《破產(chǎn)法》的制度基礎(chǔ)上，2009年《銀行法》建立了專門的銀行破產(chǎn)制度。這套專門的制度除了在一般性的破產(chǎn)程序上仍適用《破產(chǎn)法》外，在破產(chǎn)參與主體、破產(chǎn)條件、破產(chǎn)清算和破產(chǎn)目標(biāo)等眾多方面都與普通破產(chǎn)法有著很大的差異。首先，在《銀行法》中，銀行破產(chǎn)只能由金融服務(wù)局，財政部或者英格蘭銀行提出申請。其次，銀行破產(chǎn)除了必須滿足銀行已無能力或者將要無能力償還債務(wù)的條件外，其破產(chǎn)還需符合公共利益和公平原則，這是銀行破產(chǎn)區(qū)別于普通破產(chǎn)的獨(dú)有內(nèi)容。最后，2009年《銀行法》加強(qiáng)了對破產(chǎn)債權(quán)人的整體利益的保護(hù)，這也是英國銀行破產(chǎn)制度的目標(biāo)之一，是其與普通破產(chǎn)制度的重要差異之所在。

除了三種處置選擇和銀行破產(chǎn)制度以外，銀行管理制度作為特殊處理機(jī)制的一部分也是必不可少的。它適用于三種處置選擇中的前兩種，即轉(zhuǎn)移到私人買家和向搭橋銀行轉(zhuǎn)讓時，破產(chǎn)銀行的資產(chǎn)分為兩個部分，其中一部分轉(zhuǎn)讓給搭橋銀行，以確保銀行運(yùn)營從而保證存款人和債權(quán)人的利益，另一部分的資產(chǎn)就產(chǎn)生資產(chǎn)管理的問題。銀行破產(chǎn)制度實質(zhì)上是銀行管理人在英格蘭銀行的同意和配合下對破產(chǎn)銀行的剩余財產(chǎn)進(jìn)行管理活動，實現(xiàn)銀行管理制度的目標(biāo)。從中可以看出，在《銀行法》對銀行剩余財產(chǎn)的嚴(yán)格監(jiān)管下，銀行管理人并沒有太多的權(quán)限和自由去進(jìn)行管理活動。

三、關(guān)于我國銀行破產(chǎn)法的立法建議

目前我國銀行破產(chǎn)以《企業(yè)破產(chǎn)法》為主要規(guī)范，輔以相關(guān)法律法規(guī)，其立法尚未形成體系。而且我國現(xiàn)行的銀行破產(chǎn)法律在立法目的、法律原則等方面與一般公司幾乎毫無差別，并沒有從維護(hù)整個金融體系安全的角度對商業(yè)銀行的破產(chǎn)問題作出特別考慮，在具體操作方面存在漏洞。另外，銀行破產(chǎn)涉及公權(quán)力的介入方面的規(guī)范亦有相當(dāng)大的隨意性和不確定性，司法權(quán)、行政權(quán)沖突不得解決。要改變這一局面，必須借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，健全并完善我國現(xiàn)有的銀行破產(chǎn)法律制度，彌補(bǔ)法律缺位的缺陷。

(一)妥善配置行政權(quán)和司法權(quán)。

我國銀行破產(chǎn)法要把現(xiàn)行分散在不同部門的銀行監(jiān)管行政權(quán)力，如接管權(quán)、撤銷權(quán)、銀行重組權(quán)、風(fēng)險監(jiān)控權(quán)、調(diào)整管理層等進(jìn)行整合，統(tǒng)一納入銀行破產(chǎn)法律規(guī)范。為實現(xiàn)行政權(quán)和司法權(quán)銀行破產(chǎn)法律制度下的對戒，減少沖突，提高效率，我國在銀行破產(chǎn)制度的后建中必須清楚界定銀行破產(chǎn)程序中的機(jī)構(gòu)組織，即法院、銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其授權(quán)的機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力界限，保證上述權(quán)利互為補(bǔ)充，不相沖突。為了保障政府監(jiān)管部門的充分參與和作用的發(fā)揮，應(yīng)對銀行破產(chǎn)中的司法權(quán)進(jìn)行一定的限制，比如可以將其限定在程序方面。同時通過法律的明確規(guī)定，相關(guān)政府監(jiān)管部門應(yīng)被賦予處置破產(chǎn)銀行所需的實質(zhì)權(quán)利。如提出破產(chǎn)申請、推薦清算組成員、決定破產(chǎn)償債方案等。

(二)設(shè)立破產(chǎn)前置程序，破產(chǎn)界定科學(xué)化。

應(yīng)有這樣的法律機(jī)制，即具備量化的特殊技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)許行政力量的介入，銀行監(jiān)管當(dāng)局享有認(rèn)定權(quán)，必要時應(yīng)與人民銀行協(xié)調(diào)，以判斷銀行機(jī)構(gòu)的危機(jī)程度和實施拯救的難度的機(jī)制。這是依據(jù)商業(yè)銀行法的有關(guān)規(guī)定，履行行政監(jiān)管機(jī)關(guān)的破產(chǎn)審批程序，即行政前置程序，從而規(guī)避程序啟動的任意性。

(三)嚴(yán)格界定銀行救助措施的使用條件。

在某種程度上，銀行破產(chǎn)是一個健康的具有競爭張力的銀行體系的本質(zhì)需求。實踐證明，政府無限度地對面臨關(guān)閉的銀行予以救助，必然會將銀行因自負(fù)的運(yùn)營風(fēng)險、損失轉(zhuǎn)嫁到國家身上，擴(kuò)大道德風(fēng)險，排除市場競爭。可見，應(yīng)慎重對銀行進(jìn)行救濟(jì)。采取救助措施重整銀行時，特別是動用政府財政時，應(yīng)盡可能規(guī)避其負(fù)面影響，嚴(yán)格限制援助條件，以防止濫用。也即，法律應(yīng)明確約束公共資金援助，其使用應(yīng)以維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全為必要，同時注意維護(hù)市場競爭規(guī)則，提高經(jīng)濟(jì)效率。

(四)在銀行破產(chǎn)中應(yīng)規(guī)定幾項重要制度。

其一設(shè)立破產(chǎn)管理人制度，解決管理人的資格、管理人的組成;其二設(shè)立存款保險制度，解決存款人的有限賠付問題;其三設(shè)立銀行重組為主要內(nèi)容的重整制度;其四在破產(chǎn)清算中設(shè)立和解制度。其中最為重要的莫為存款保險法律制度建設(shè)。首先，通過設(shè)立存款保險制度，在銀行破產(chǎn)發(fā)生時，存款保險公司可以向保險存款人及時支付存款本息，并代為取得保險人的債權(quán)人地位。其次，存款保險公司應(yīng)擁有對破產(chǎn)處置的行政管理權(quán)，可以讓其在對銀行資產(chǎn)估計的基礎(chǔ)上預(yù)先向保險存款人支付破產(chǎn)補(bǔ)償金。此外，還應(yīng)建立必要的監(jiān)督和救濟(jì)制度，防止存款保險公司在處置過程中發(fā)生怠于管理、效率低下、損害非存款債權(quán)人等次一級債權(quán)人的事件。

(五)明確相關(guān)理念。

在破產(chǎn)清算中，劃分銀行被破產(chǎn)宣告時的抵消權(quán);銀行破產(chǎn)清算人享有的合同解除權(quán)、否認(rèn)權(quán);銀行破產(chǎn)清算人對破產(chǎn)財產(chǎn)的處置、程序及其他相關(guān)權(quán)利;對債權(quán)人通知和公告程序以及債權(quán)申報程序;破產(chǎn)債券的償還程序等。

［1］［美］托馬斯·梅耶等，洪文津譯:《貨幣、銀行與經(jīng)濟(jì)》，上海人民出版社1994年版。

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［12］楊松、宋怡林:《英國2009年銀行法的發(fā)展與評價》，載于《武大國際法論》2011年第2期，第218～220頁。

［13］吳敏:《銀行破產(chǎn)中的權(quán)力結(jié)構(gòu)分析——行政權(quán)與司法權(quán)在銀行破產(chǎn)中的均衡》，載于《財貿(mào)研究》2006年第3期，第89～94，第109頁。

［14］黃濤:《美國聯(lián)邦存款保險公司對問題銀行的處置及對中國的啟示》，西南財經(jīng)大學(xué)2007年版。

［15］蘇潔澈:《論存款保險人在銀行破產(chǎn)中的角色》，載于《江漢論壇》2012年第4期，第139～140頁。