薛亞君

（金陵科技學院商學院，江蘇 南京 211169）

0 引言

我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》從公法的角度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行了保護，不容否認的是，公權力對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和保存有著重要的作用。然而，公法保護的目的在于維護公共利益，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅存在著公共利益，還有私人利益。保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不是要把它供在歷史博物館里，而是要鼓勵更多人開發(fā)利用，以保證它活態(tài)傳承。公法保護模式雖然有利于提高公權力對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的重視程度，但不利于調(diào)動民間積極性和創(chuàng)造性。由于民間社會沒有足夠的法律手段維護自己的權利，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護最終流于片面，行政主導下的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護越來越演變成為政績工程，所以從私法角度探討非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護有著重要意義。

1 傳統(tǒng)知識產(chǎn)權制度與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的沖突

由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人們在長期生產(chǎn)、生活中認識世界、改造世界的智力成果，而智力成果正是知識產(chǎn)權法保護的目標。同時，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的非物質(zhì)性和無形性也與知識產(chǎn)權法的客體契合，所以許多學者自然而然的提出了借助知識產(chǎn)權制度實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的觀點。比如，國內(nèi)學者嚴永和教授認為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分之一的傳統(tǒng)知識“更多的是一個知識產(chǎn)權問題”［1］。西南政法大學的張耕教授建議用沒有期限限制的特別版權制度對其進行保護［2］。國際上也有類似的觀點，1967 年的《伯爾尼公約》修正案，是最早涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權保護的國際公約。其中第15 條將傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式視為未出版的作者不明的民間文學藝術作品，提供版權保護。1976 年世界知識產(chǎn)權組織與聯(lián)合國教科文組織共同制定的《突尼斯示范法》也采納了這種觀點。其后的《建立非洲知識產(chǎn)權組織班吉協(xié)定》借鑒了該示范法規(guī)則，將民間文學藝術作品視為文化遺產(chǎn)的一部分，給予版權法特殊保護。

但也有學者，比如中南財經(jīng)政法大學的曹新明教授和西南政法大學的張玉敏教授認為即使現(xiàn)行的知識產(chǎn)權制度進行擴張，也無法保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應該在現(xiàn)有知識產(chǎn)權法的框架外，創(chuàng)設獨立的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權利”來實現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的充分保護。筆者贊成此種觀點，原因在于將現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度運用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護時，會存在制度瓶頸和較大的理論障礙。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是原生境（即原生態(tài)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源所賴以生存的必要環(huán)境）下某一個社區(qū)群體在長期的生產(chǎn)和生活中，經(jīng)過一代又一代成員的努力才形成的。其中既有屬于世代傳承的模式化的智力成果，也存在著個體傳承人根據(jù)自身對相關文化的理解而進行的演繹和創(chuàng)造。前者可以稱為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“母體”，比如秦腔的唱腔和表演范式，剪紙中的“花樣”等。在母體的基礎上添加了傳承人個人智力成果的那部分可以稱為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“子體”。原生境以外，利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行創(chuàng)新而產(chǎn)生的智力成果可以稱為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“衍生體”［3］。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“子體”可以通過著作權法進行保護，比如2001 年的白秀娥剪紙案，剪紙的基本花樣和技藝是剪紙這一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的母體，白秀娥在此母體之上添加了自己的想象和創(chuàng)造，其創(chuàng)造的剪紙圖樣并未完全照搬傳統(tǒng)同類題材剪紙的基本花樣，具有獨創(chuàng)性，因而符合作品的要求，可以受著作權法保護。原生境以外的人，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行改編、整理、創(chuàng)新而得到的“衍生體”，可以構成改編作品或匯編作品，受到著作權法的保護。郭頌對赫哲族民歌改編而形成的《烏蘇里船歌》就屬于改編作品。此外，根據(jù)《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》第2 條規(guī)定，民間文學藝術的演員、歌手、舞蹈家等表演者，享有表演者權，因而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的表演者的傳承活動可以受到鄰接權的保護。如果原生境內(nèi)某個傳承人在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“母體”之上進行了技術上或者外觀上的改進，滿足了專利法的新穎性、創(chuàng)造性和實用性的要求，則可以就其改進的技術或外觀申請專利。而對于處于秘密傳承狀態(tài)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，由于其技術并不為公眾所知，也可以申請專利保護。商標制度也是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的一個途徑，許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體都尋求將其傳統(tǒng)的手工藝、醫(yī)藥、旅游資源等注冊成為集體商標和證明商標。

雖然知識產(chǎn)權法能夠對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供一定程度的保護，但深入分析后會發(fā)現(xiàn)這種保護是非常不充分的，原因在于：

首先，兩種制度的保護目標不同。

全球化的發(fā)展使得原生態(tài)文化不斷受到外來強勢文化的沖擊，正是為了保存和挽救各地區(qū)、各民族具有鮮明特色的原生態(tài)文化，防止文化多樣性的減損，世界遺產(chǎn)委員會才呼吁各國采取行動保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?？梢姡俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)制度的保護重點是原生態(tài)文化的傳承，重視保護對象的原真性，這與現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度激勵創(chuàng)新的功能不同。因為后者關注的對象是新作品、新技術，能夠被現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度所兼容的，僅限于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中尚未公開的傳統(tǒng)技藝，以及在傳統(tǒng)知識基礎上的創(chuàng)新成果，傳統(tǒng)本身并不是現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度的關注目標。

因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“母體”由于是世代傳承的模式化的內(nèi)容，無法滿足著作權法的獨創(chuàng)性要求而受到著作權法的保護，又因其多處于公開狀態(tài)，也就無法滿足專利法的新穎性和創(chuàng)造性要求，商標權對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護更是極為有限，只能阻止對已經(jīng)注冊的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標的非法使用，并不能保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的思想、表達和符號［4］。比如變臉的技藝就無法獲得商標法的保護。

其次，兩者主體的特性不同。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有鮮明的集體性特征，它是某一個社區(qū)群體在長期的生產(chǎn)和生活中，經(jīng)過一代又一代成員的努力才形成的，是群體世代智慧的結晶，其創(chuàng)作主體一般無法具體特定，牽涉到不同時代不特定的人。而知識產(chǎn)權個體性較強，其保護的客體是特定的個人或組織創(chuàng)新的成果，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的集體性與知識產(chǎn)權的個體性存在沖突。

再次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的永續(xù)性與知識產(chǎn)權的期限性相矛盾。

現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度為了保持權利人與社會公眾之間的利益平衡，對其客體設有一定的保護期限，對超過期限的智力成果不再提供保護。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護卻是一個永久的課題，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護設置了期限，就意味著保護期過后它將無法逃脫被強勢文化所吞噬的命運，這就違背了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)永久傳承的目的。

綜上，由于價值取向上的不同，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權制度無法系統(tǒng)而科學的保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，在這種情形下，國際社會開始嘗試創(chuàng)設一些新的制度以實現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的全面保護。1982 年WIPO-UNESCO 的《保護民間文學藝術表達形式、防止不正當利用和其他侵害行為的示范法條》、2002 年南太平洋地區(qū)的《太平洋地區(qū)保護傳統(tǒng)知識和文化表現(xiàn)形式太平洋框架協(xié)議》、2006 年“知識產(chǎn)權與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術政府間委員會”（WIPO-IGC）的《傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學藝術表達政策目標與核心原則修訂稿》等，都秉承了在現(xiàn)有知識產(chǎn)權法的框架外，創(chuàng)設獨立的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權利”的思路。而我國國內(nèi)學者也開始重視這個問題，并在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權利的權利主體、權利內(nèi)容等方面進行了一些有益的探討。

2 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權利的若干問題

2.1 權利主體的多層次認定模式

對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利主體，聯(lián)合國教科文組織的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》及《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》均未明確規(guī)定。從世界各國和各地區(qū)的法律實踐來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利歸屬也是各不相同的。有的國家規(guī)定只有國家享有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的來源群體只是受益人而不是權利人。比如《蘇丹版權法》第7 條［5］。也有的規(guī)定社區(qū)群體是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利主體，如泰國、巴西、委內(nèi)瑞拉都承認土著社區(qū)是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利主體［6］。而《太平洋示范法》和《突尼斯版權示范法》則承認了個人的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利主體地位的可能性。

對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權利的權利主體的問題，我國學者也是眾說紛紜，代表性的觀點主要有以下幾種：

（1）國家。持此種觀點的學者認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類似于一種自然資源，理應歸屬國家運營，國家是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利主體［7］。

（2）社群。比如吳漢東教授認為，總體來看，群體所有權是其基本原則，并處于核心地位［8］。古祖雪認為，傳統(tǒng)知識的權利主體是傳統(tǒng)群體，這種群體可能是一個社區(qū)、一個民族，甚至是一個國家［9］。

（3）個人。崔國斌教授在其文章《否棄集體作者觀：民間文藝版權難題的終結》中認為，“在流傳變異過程不清楚的情況下，應當推定最近的傳承人為口頭作品的著作權人”［10］。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個社群內(nèi)部個人創(chuàng)造與集體創(chuàng)造的結晶，個人和群體均在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造、沉淀、維系和活態(tài)傳承中起到了至關重要的作用。將國家作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利主體，雖然可以防止為了追求利益最大化，對某些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)造成不可逆轉的破壞，也有利于某些經(jīng)濟價值不大的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的延續(xù)。但把國家作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的唯一權利主體，將無法調(diào)動群眾的積極性。同時由于國家無法直接行使權利，只能是授權相關的機關代表國家來行使，這種權利維護的效果遠不如最具有利害關系的主體來行使更好。這種模式還會耗費大量政府公共資源，所以適合較小或非物質(zhì)文化遺產(chǎn)較少的國家，并不適合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)豐富的我國。而從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的形成和發(fā)展過程來看，在經(jīng)過了漫長的發(fā)展后，某些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，比如特定區(qū)域的風俗禮儀、民俗節(jié)日等，只是為某個區(qū)域內(nèi)的群體而非整個國家的民眾所掌握和傳承，還有一些表演藝術、手工技藝，只是在特定家族、特定社會團體內(nèi)部進行傳承，比如苗族的蠟染技藝、土家族的擺手舞、宣威火腿制作技藝、榮昌折扇等，這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利主體規(guī)定為特定區(qū)域內(nèi)的民眾、特定家族更為合情合理。此外，還有一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)僅僅為某個個人所掌握，比如“聚元號”弓箭就只有一個傳人楊福喜，這種情形下，個人對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存和傳播起了關鍵、決定性作用，應該承認這個個體的權利主體地位。

基于上述理由，筆者認為對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權利的權利主體不宜采取“單一”的認定方式，而應該抓住非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活態(tài)傳承這一特性，從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的角度，根據(jù)特定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與特定主體的關系密切程度，區(qū)別不同的情況，來推定它的權利主體，在法律上建立一種“多層次認定”權利主體的模式，具體而言：

第一層次，個體。如果某一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體創(chuàng)造和保存者數(shù)量少且身份明確，則應確定該具體的一個或幾個人為權利主體。

第二層次，民族或者社群。這一層次是在沒有第一層次的權利主體時，由某個或某幾個保存、傳承特定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民族或者社群作為該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利主體。

第三層次，國家。這一層次是在第一層次和第二層次無法實現(xiàn)，比如無法確定某一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于哪一個特定的民族或傳統(tǒng)社區(qū)，或者該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是在全國范圍內(nèi)普遍存在的節(jié)日風俗或進入公有領域的民間文學藝術作品，或者出于保護國家重大利益的需要時，則由國家作為權利主體，由相關的文化部門代表國家行使具體的權利。

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存和發(fā)展過程中，還存在著一些其他主體，他們與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播也有著重要的關系，但他們并不是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權利的權利人，這些主體包括：

（1）整理者

由于許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都是采取言傳身教，口傳心授的方式傳承的，缺少文字記載使得一些有價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)難逃萎縮和消亡的命運，因而整理者對于非物質(zhì)文化的搶救和保存起著重要的作用，應該賦予他們一定的權利。但這種權利主要是鄰接權，整理者并不因為他們的整理行為就變成了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權利的權利人。現(xiàn)實中整理者侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利主體權利的案例還是經(jīng)常發(fā)生的，比如較早發(fā)生的，王洛賓打算將自己記錄整理的《在那遙遠的地方》等歌曲賣給臺灣人士，就侵犯了相關少數(shù)民族族群非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面的合法權益。

（2）改編者

改編者在改編時一方面要保留非物質(zhì)文化遺產(chǎn)原有的內(nèi)容、風格；另一方面也融入了自己獨創(chuàng)的構思，因而改編后的成果有可能形成符合著作權法保護的作品，但改編者并不是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利人。比如著名的“烏蘇里船歌案”。

（3）代表性傳承人

傳承者可以分為普通傳承人和代表性傳承人。前者是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體的所有成員，后者則是傳承人中的杰出代表。當某項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)只為某個或幾個個人掌握時，會出現(xiàn)傳承人與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權利的權利主體同一的情形，除了此種情形外，單個的傳承人并不是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利主體，不能就其所傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)單獨行使權利，但作為來源群體的一份子，可以分享相關利益。當然，如果代表性傳承人在傳承的過程中，加入了自己獨創(chuàng)性的智力活動，而這種智力成果又符合著作權法、專利法等保護客體的要求時，他可以就自己具有獨創(chuàng)性的智力成果享有知識產(chǎn)權，只是在行使自己的知識產(chǎn)權時，不能損害到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利主體的權利。

2.2 許可使用與利益分享權問題

許多學者對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權利的具體內(nèi)容也進行了一些探討，比如標明來源的權利；禁止歪曲、濫用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利；傳播非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利；許可他人使用的權利和利益分享權等，筆者此處想重點分析后兩種權利。

對于利益分享權，學者有共識：在他人以營利為目的使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利人有獲得收益的權利，具體內(nèi)容可以由權利人與當事人自由協(xié)商。但值得進一步探討的問題是，是否把獲得的收益全部在來源群體的成員之間進行分配？

筆者認為獲得的收益不能全部用來在來源群體的成員之間分配，需要有一部分用作傳承、發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公益目的。理由在于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是無數(shù)先人和當代人集體智慧的結晶，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權利是一種共有權利，當代權利人更多擔當?shù)氖潜４嬲吆蛡鞒姓叨莿?chuàng)造者的角色，因而他們享有的權利不是絕對的、完全的。既然非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并非完全是由當代權利人創(chuàng)造，那么利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而產(chǎn)生的收益就不應該全部歸屬他們所有，必須有一部分拿出來用于傳承和發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

對于許可使用權，則需要注意區(qū)分不同的情況。原生境使用，即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體在傳統(tǒng)背景和習慣范圍內(nèi)中使用，無論是營利性還是非營利性使用，都是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正常的傳承，無需征得事先同意。非原生境使用，即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體以外的人使用以及來源群體內(nèi)部成員在傳統(tǒng)背景和習慣外的使用［11］。如果是非營利性使用，無須事先征得權利人的同意，如果是營利性使用，則需要進一步分析。從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的目的來看，主要是為了促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展，防止傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)知識在現(xiàn)代文明的沖擊下逐漸萎縮、消亡。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行商業(yè)開發(fā)，是促進其傳播、發(fā)展的一種重要手段。但某些對保持文化多樣性有重要意義的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，本身就并不具有太多的商業(yè)價值，如果再給它們的傳播、發(fā)展設置過多的門檻，只會導致它們加速消亡。因而對營利性使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，絕對的事先許可并不是一個好的做法。此外，事先許可使用還會面臨兩個問題，一是有時非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利主體并不好確定，有意愿對其進行商業(yè)開發(fā)的主體會陷入不知應該找誰事先同意的境地，只能放棄。其次，如果權利主體為幾個社群，又會出現(xiàn)幾個社群意見不一致的情形，絕對的事先許可同意會使得他人利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的成本過高，因而興趣索然，這不利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存和發(fā)展。

基于前述原因，筆者認為在進行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利設計時，可以借鑒某些學者提出的“知識產(chǎn)權的權利弱化與利益分享理論”，弱化非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利人的許可使用權，強調(diào)利益分享權。

具體而言，當出現(xiàn)非原生境營利性使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利人不應當首先行使禁止權，而是在侵權發(fā)生時行使損害賠償請求權，以及許可使用合同締結請求權。只有雙方不能以合理條件達成許可合同時，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利人才可以行使停止實施請求權?！斑@種模式不同于法定許可和強制許可，只是對當事人私法自治權一定范圍的限制，卻能達致利益共享的效果。”［12］同時，為了保護我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不被別國剽竊，對于外國主體以營利為目的使用我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時，應該以事先得到國家相關主管機關的許可為前提。

2.3 權利期限

由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是來源群體文化特性的表達，一個世代相傳的動態(tài)系統(tǒng)，所以不宜對其權利保護設置時間限制，除非該遺產(chǎn)已經(jīng)完全進入公共領域，徹底喪失了文化識別的功能。

2.4 權利限制

與其他權利一樣，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護也需要考慮權利人利益與公共利益的平衡。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的過度保護，會阻擋文化藝術和技藝的繼承和創(chuàng)新，可以借鑒知識產(chǎn)權法中的相關規(guī)定建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權利的限制制度。

（1）合理使用

比如為了教學目的而使用（指面授，網(wǎng)絡教學不包括在內(nèi)）；非商業(yè)性研究或者個人學習而使用；報道時事新聞；司法程序中使用；附帶性的偶然使用等等。合理使用既不需要征得權利人同意，也無需付費。

（2）法定許可

由于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護主要是為了促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播和發(fā)展。因而對于已經(jīng)在國內(nèi)普遍公開、廣為流傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行商業(yè)使用，不必征得權利人的許可，但應該支付一定的費用。

（3）對某些技藝傳承范圍的限制

對于涉及到國家經(jīng)濟文化安全和重大公共利益，還未廣為人知的技藝，比如川劇的“變臉”絕技，以及一些中藥的傳統(tǒng)工藝，應該設立相應的秘密等級，明確傳承的范圍，嚴格限制向境外機構或人員進行傳授。

（4）對某些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關的資料和實物流轉的限制

對于某些重要的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關的資料和實物，可能會涉及到文物保護的問題，權利人行使權利時必須遵守法律的規(guī)定，非經(jīng)依法批準的，一律不得出境。

3 結語

我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》只是從公法的角度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護流于片面，從私法角度探討非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護有著重要意義。在構建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護體系時，人們首先想到了知識產(chǎn)權制度，但發(fā)達國家話語權主導下形成的傳統(tǒng)知識產(chǎn)權制度，運用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護時，存在著不可逾越的制度障礙，為了對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供更全面地保護，應當創(chuàng)設“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權利”。特別權利的主體設計可以采用多層次認定的方式，權利內(nèi)容包括人身權利和財產(chǎn)權利，應當弱化財產(chǎn)權中的許可使用權，強調(diào)利益分享權，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護是一個世代相傳的動態(tài)過程，所以該權利的保護不應有期限限制。出于利益平衡的考慮，在構建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利時，可以仿效知識產(chǎn)權法關于合理使用、法定許可的相關規(guī)定對權利行使進行適當限制，涉及到國家經(jīng)濟文化安全和重大公共利益，還未廣為人知的技藝，應該限制傳承的范圍。對于某些重要的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關的資料和實物，非經(jīng)依法批準一律不得出境。

［1］嚴永和.論傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權保護［M］.北京：法律出版社，2006.

［2］張耕.民間文學藝術的知識產(chǎn)權保護研究［M］.北京：法律出版社，2007.

［3］王鶴云，高紹安.中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法律機制研究［M］.北京：知識產(chǎn)權出版社，2009.

［4］李秀娜.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權保護［M］.北京：法律出版社，2010.

［5］See Agnes，Lucas-Schloetter，F(xiàn)olklore，et al.Heritage and Intellectual Property：Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore［M］.Kluwer Law International，2004.

［6］See Carlos M Correa.Traditional Knowledge and Intellectual property：Issues and options surrounding the protection of TraditionalKnowles-gee［J］.Quaker United Nations Office Geneva，2001（12）.

［7］王鶴云，高紹安.中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法律機制研究［M］.北京：知識產(chǎn)權出版社，2009.

［8］吳漢東.論傳統(tǒng)文化的法律保護：以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式為對象［J］.中國法學，2010（1）：50-62.

［9］古祖雪.論傳統(tǒng)知識的可知識產(chǎn)權性［J］.廈門大學學報：哲學社會科學版，2006（2）：11-17.

［10］崔國斌.否棄集體作者觀：民間文藝版權難題的終結［J］.法制與社會發(fā)展，2005（5）：67-78.

［11］李墨絲.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護國際法制研究［M］.北京：法律出版社，2010.

［12］曹新明.關于權利弱化與利益分享理論之研究——一種新的知識產(chǎn)權理論范式［J］.中南財經(jīng)政法大學研究生學報，2007（1）：6-15.