劉淇LIU Qi；彭迪波PENG Di-bo

（寧德檢驗檢疫局，寧德 362000）

（Ningde Inspection and Quarantine Bureau，Ningde 362000，China）

0 引言

跨境電子商務（cross-border electronic commerce）是指分屬不同關境的交易主體，通過電子商務平臺達成交易，通過電子商務平臺達成交易、進行支付結(jié)算，并通過跨境物流送達商品、完成交易的一種國際商業(yè)活動。

“負面清單”（Negative List）又譯為“否定列表”或“消極清單”，是相對于正面清單而言的一種外商投資管理模式或辦法，指的是一個國家禁止外資進入或限定外資股權比例等的行業(yè)清單。在這份清單中，一個國家明確列出不予外商投資準入或有限制要求的領域，清單以外領域則對外資充分開放。禁止就是不允許外商投資，限制則是有條件允許投資，限制條件包括股權比例、分支機構數(shù)量、外國投資者總資產(chǎn)數(shù)額、公司注冊資本數(shù)額、高級管理人員從業(yè)年限、已在華設立企業(yè)數(shù)量和實繳注冊資本數(shù)額、業(yè)務范圍和種類等。負面清單是一國在引進外資時作出義務承諾的一種方式，即以清單方式列出針對外資的與國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求和高管要求不符的管理措施。這種管理模式有利于規(guī)范和約束政府行為，為企業(yè)創(chuàng)造一個穩(wěn)定、透明和可預期的營商環(huán)境。在實施負面清單管理模式的同時，還將實行準入前國民待遇，將國民待遇延伸至投資準入階段，即在企業(yè)設立、取得、擴大等階段給予外國投資者及其投資不低于給予本國投資者及其投資的待遇。這種管理模式目前在國際上比較通行，已經(jīng)有70 多個國家和地區(qū)采用，并且有進一步擴展的趨勢。

1 我國跨境電子商務發(fā)展狀況及其重要性

在國際貿(mào)易方面，自2008年以來，全球經(jīng)濟危機導致的世界經(jīng)濟疲軟，一些國家的貿(mào)易保護注意有所抬頭，貿(mào)易摩擦和貿(mào)易爭端呈現(xiàn)愈演愈烈態(tài)勢，2014年上半年，我國的進出口情況呈現(xiàn)下降態(tài)勢。在這個大背景下，我國的跨境電子商務卻正處于快速發(fā)展階段，通過各類平臺開展的跨境電子商務的境內(nèi)企業(yè)已經(jīng)超過20 萬家。

跨境電子商務的重要意義凸顯：一是就國家層面來說，跨境電子商務正在引起世界經(jīng)濟貿(mào)易的巨大變革，不僅沖破了國家的障礙，使國際貿(mào)易走向無國界。作為推動經(jīng)濟一體化、貿(mào)易全球化的技術基礎，具有十分重要的戰(zhàn)略意義。近年來，跨境電子商務快速發(fā)展，已成為國際貿(mào)易的新方式和新手段，對于擴大海外營銷渠道，提升我國品牌競爭力，實現(xiàn)我國外貿(mào)轉(zhuǎn)型升級有重要而深遠的意義[1]。

對于企業(yè)來說，跨境電子商務構建的開放、多維、立體的多邊經(jīng)貿(mào)合作模式，極大地拓寬了國際市場的路徑，大大促進了多邊志愿的優(yōu)化配置與企業(yè)間的互利共贏，對于消費者來說，跨境電子商務提供了一個更加便捷和實惠的消費途徑。

2 改變現(xiàn)有監(jiān)管模式的必要性

①隨著跨境電子商務的快速發(fā)展，現(xiàn)行有關政策已經(jīng)不適應以郵寄、快件等形式開展的跨境電子商務零售出口（以下簡稱電子商務出口）企業(yè)的需求，造成企業(yè)在海關、檢驗、收付匯、稅收等方面諸多不便?！霸谂c電子商務出口企業(yè)座談過程中，企業(yè)也普遍表達了對現(xiàn)行管理體制加以改革完善的呼吁，希望政府盡快出臺有關支持政策”[1]。

②通關成為跨國電子商務發(fā)展的一大阻礙。跨境電子商務基于暢通的互聯(lián)網(wǎng)達成交易，完成支付結(jié)算，但貨物的跨境自由流動必然受到國界的限制。因為不論是否基于互聯(lián)網(wǎng)，商品的跨境流通必須通關，這是“一個國家框架下的行為準則”[2]，這也成為跨境電子商務必須面對的關卡?！凹幢闶切☆~跨境電子商務也有可能因為進出口貨物超過海關規(guī)定數(shù)量，而被要求進行申報。其間一系列繁瑣的手續(xù)及費用的支出常常成為消費者和網(wǎng)上賣家嚴重的經(jīng)濟負擔，此外，因申報不合格而使商品滯留在海關而使消費者無法收到的現(xiàn)象也時有發(fā)生?！?/p>

3 借鑒實施“負面清單”制度的可能性

3.1 實施“負面清單”制度是國際投資規(guī)則發(fā)展的趨勢[3]負面清單最早源于美國在二戰(zhàn)后簽訂簽訂的友好通商航海條約，而列表形式的負面清單出現(xiàn)在20 世紀80年代美國對外地接的第一代雙邊投資條約。尤其以1994年生效的北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）為代表，并對美國后來地接的國際投資協(xié)定產(chǎn)生深遠影響。在美國的推動下，負面清單模式不斷擴散，據(jù)我國商務部統(tǒng)計，世界上至少有77 個國家采用了負面清單外資管理模式。

一方面，美國迄今與46 日國家地接的雙邊投資條約、與20 個國家簽訂的包含投資阿行街的自由貿(mào)易協(xié)定，幾乎都采用了“負面清單”模式。另一方面，加拿大、日本等國在近年來締結(jié)的投資協(xié)定中也采納了負面清單模式。值得一提的是，具有廣泛國際影響的“歐式”投資保護協(xié)定近年來顯現(xiàn)出朝“美式”投資協(xié)定靠攏的趨勢，據(jù)悉，歐盟與加拿大近期結(jié)束談判的“全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定”（CETA）的投資章節(jié)已經(jīng)采用了“負面清單”模式。

3.2 上海自貿(mào)區(qū)的建設為實施“負面清單”制度提供實踐參考依據(jù) 上海自貿(mào)區(qū)的建設是我國全面深化改革和擴大開放的重要舉措探索，建立外商投資“準入前國民待遇”和“負面清單”管理模式更是這次上海自貿(mào)區(qū)建設的亮點和難點[4]。2013年9月18 日，國務院發(fā)布《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中提到“探索建立負面清單管理模式”，2013年9月22 日，上海市政府通過了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》，辦法第三章第十一條“負面清單管理模式”，“自貿(mào)試驗區(qū)實行外商投資準入錢過敏待遇，實施外商投資準入特別管理措施（負面清單）管理模式，對外商投資投資項目和外商投資項目核準制改為備案制，但國務院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留核準的除外；將外商投資企業(yè)合同章程審批改為備案管理。自貿(mào)試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單），由市政府公布。外商投資項目和外商投資企業(yè)備案辦法，由市政府制定。”《中國（上海）自貿(mào)試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)負面清單”）按照國民經(jīng)濟行業(yè)分類，負面清單共涉及18 個門類，89 個大類，419個中類，1069 個小類，共190 條管理措施[5]，“相對于1069個產(chǎn)業(yè)小類來講，大概有17.8%有特別的管理措施”[6]。

3.3 “負面清單”制度的法理依據(jù)“法無禁止即自由”作為一句經(jīng)典古希臘法諺，蘊涵的私權自治的含義，“負面清單”體現(xiàn)的正是“法無禁止即自由”的法律理念，遵循的解釋邏輯是除非法律禁止的，否則就是法律允許的。

2014年2月李克強總理在國務院召開的第二次廉政工作會議上說：對市場主體，是“法無禁止即可為”；二對政府則是“法無授權不可為”。在我國，不論是立法還是司法，究竟是遵循“法無禁止即自由”還是“法無授權不可為”并無明確規(guī)定。尤其是在司法領域，滲透“法無禁止即自由”的法律理念。例如我國《合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（是）損害社會公共利益的；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！?，該條款列明五種情況下合同無效，即可推知只要符合合同成立要件，不存在第五十二條規(guī)定的情形，合同就是有效的，合同締約方訂立的設定雙方權利義務內(nèi)容的約定，法律是再所不問的。再如，我國《物權法》第一百八十條規(guī)定“債務人或第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押……（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)?！币桓倪^去《擔保法》“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”的規(guī)定，其立法意圖正是法律不禁止具有流通性的財產(chǎn)均可以在其上設立抵押權，與“法無禁止即自由”的法律理念相吻合。

4 跨境電子商務領域?qū)嵭小柏撁媲鍐巍蹦Ｊ降臉嫿ê蛶c建議

對跨境電子商務領域?qū)嵭小柏撁媲鍐巍北O(jiān)管模式，參考雙邊投資協(xié)定中“負面清單”模式下采取的三種分類：第一類為一般例外，如國家安全、公共衛(wèi)生、健康、環(huán)境保護等；第二類為特定主題例外，如政府采購、補貼等；第三類為特定產(chǎn)業(yè)例外，如石油、國防、金融、通信和商業(yè)服務等。

即列明采取管制或禁止表單，對從事清單以內(nèi)的行業(yè)的電子商務企業(yè)，我國海關、檢驗檢疫機構通過共享跨境電子商務平臺信息，掌握電子訂單、電子運單等信息，跟蹤交易關鍵流程，對產(chǎn)品實行全申報制度，以檢疫監(jiān)管為主，對需要查驗情況，結(jié)合一次申報、一次查驗、一次放行的“三個一”模式，實行集中申報、集中辦理有關檢驗檢疫手續(xù)，提高跨境商品通關效率。

制定跨境電子商務領域“負面清單”需要特別注意以下幾個問題：一是我國目前尚不存在的領域和部門在“負面清單”如何體現(xiàn)，或者是否應該體現(xiàn)。有些行業(yè)、部門由于客觀原因可能已經(jīng)在國外發(fā)生發(fā)展起來，但本國卻未出現(xiàn)，無法預料可能遇到的現(xiàn)實問題和應對措施，因此，在制定跨境電子商務領域“負面清單”時，應爭取“兜底條款”的表述[7]，如“等”、“類似”等詞語，避免出現(xiàn)窮盡“負面清單”列舉情況。二是對“負面清單”的保留程度和范圍如何把握。參照投資貿(mào)易協(xié)定的“負面清單”，“在實踐中，作為不符措施的“負面清單”通常由兩個附件構成：附件一是現(xiàn)有不符措施的保留清單。該附件包括所有在協(xié)定生效后東道國希望保留的不符措施。附件二是未來可以實行新的限制新措施的部門和活動流域”[7]。目前國內(nèi)經(jīng)濟行業(yè)共有20個門類，其中除了“社會組織”和“國際組織”這兩個屬于經(jīng)濟組織外，共18 個行業(yè)門類?？缇畴娮由虅兆鳛橐粋€新興的領域，雖然它的的外延目前仍然很難界定，但不斷擴張是必然趨勢。因此，對“負面清單”的保留程度和范圍如何把握，必然關系到未來監(jiān)管的靈活程度。

[1]商務部解讀支持跨境電子商務零售出口的有關政策.

[2]通關仍是跨境電子商務交易的最大壁壘.

[3]任清.負面清單：國際投資規(guī)則新趨勢[J].中國中小企業(yè)，2013，12.

[4]龔柏華.“法無禁止即可為”的法理與上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”模式[J].中國（上海）自貿(mào)實驗區(qū)法律問題研究，2013，12.

[5]百度百科.

[6]HTTP//FINANCE.PEOPLE.COM.CN/N/2013/0930/C1004-2308101 人民網(wǎng).

[7]龔柏華.中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外資準入“負面清單”模式法律分析.2013，11.