經(jīng)濟科學出版社 劉殿和

淺析跨國并購的法律風險防范

經(jīng)濟科學出版社 劉殿和

隨著中國對外開放的發(fā)展，與其他國家的交往越來越多，特別是加入世界貿(mào)易組織后，與其他國家締結的雙邊條約和多邊條約不斷增加。這些條約形成中國對外直接投資法的重要司法依據(jù)，當然也成為中國企業(yè)跨國并購的法律淵源。中國政府應通過積極參與各種雙邊和多邊倡議來促進和保護對外直接投資。但目前我國還沒有關于規(guī)范和支持中國企業(yè)跨國并購的專門法律，企業(yè)在進軍海外國際化經(jīng)營時面臨很大的風險。

一、制定跨國并購的法律規(guī)范

(一)跨國并購及海外投資管理法律規(guī)范。

聯(lián)想集團收購IBM公司PC業(yè)務、中海油收購尤尼科公司及華為收購3COM公司時，美國外國投資委員會是根據(jù)相關法案展開調(diào)查的，這些法案有權禁止有損美國國家安全的外資并購美國企業(yè)，且可不經(jīng)法院審判。中國沒有相關法律，在交易中處于完全被動的地位，解決這一不公平現(xiàn)狀的最好辦法是借鑒國外經(jīng)驗，盡快制定境外投資管理法律規(guī)范，為鼓勵和保護企業(yè)跨國并購提供法律依據(jù)，規(guī)范企業(yè)的跨國并購行為和政府部門的管理行為。國家還應研究制定境外投資促進和保護的法律規(guī)范，以及關于海外自由開放、促進貿(mào)易加工、吸引國際優(yōu)秀人才等的法律法規(guī)，建立和完善國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定，逐步形成與國際接軌的法律保障體系。

(二)對外投資的風險保障機制。

1.建立海外投資保險制度。對外直接投資保險制度在減少對外直接投資風險和有效保護資本輸出國跨國投資的安全與利益方面具有特殊的功能。世界上許多國家建立了這種制度，以促進和保護本國的對外直接投資和跨國并購的發(fā)展。如日本制定了《貿(mào)易保險法》、《貿(mào)易保險特別會計法》、《出口信用保險法》等一系列法律法規(guī)，涵蓋了對外貿(mào)易和對外投資的方方面面。通過一整套海外投資保險的法律法規(guī)及政策安排，有關國家和地區(qū)不但根據(jù)自身經(jīng)濟發(fā)展的需要，明確了海外投資的基本戰(zhàn)略，而且也使得海外投資有章可循，有法可依，并切實維護了開展跨國經(jīng)營的企業(yè)的利益。

2.加強跨國并購風險保障機制。中國跨國并購保險業(yè)務起步較晚，投資保險業(yè)務滯后。1998年以前，中國沒有海外投資的擔保或保險業(yè)務，主要以國家之間簽訂雙邊投資保護協(xié)定的方式解決涉外投資的風險問題。1998年中國人民保險公司開辦了海外投資保險業(yè)務，但這一業(yè)務的范圍及影響非常有限，不能滿足海外投資快速發(fā)展的需要。2001年組建了政策性的中國出口信用保險公司，但該公司成立后的主要業(yè)務集中在出口貿(mào)易保險方面，很少涉及并購項目。民間至今沒有從事該業(yè)務的機構。建全我國的海外投資保險制度，首先，可以充分利用中國人民保險公司業(yè)務范圍廣、分支機構眾多的優(yōu)勢，擴大其海外投資保險的范圍和規(guī)模，鼓勵其開展跨國并購保險業(yè)務，為海外投資企業(yè)提供更有效的保險服務。其次，積極拓展中信保的業(yè)務范圍，包括擴大境外投資的承保范圍，增加險種。再次，還要加強與國際組織及國外保險機構的合作，使企業(yè)有更多的選擇。

3.建立跨國并購法律咨詢服務系統(tǒng)。一方面，提高現(xiàn)有信息系統(tǒng)的利用率，為企業(yè)及時提供法律法規(guī)方面的信息，指導企業(yè)選擇投資行業(yè)和國別、地區(qū)。另一方面，還必須不斷完善政府指導和服務的法律信息庫服務系統(tǒng)，以適應中國企業(yè)日益活躍的跨國并購的需要。

二、善于利用法律服務

(一)用好外部專業(yè)機構。

法律風險存在于跨國并購的整個過程中，通過法律服務可以有效防范跨國并購各階段可能遇到的法律風險。在并購前，通過有經(jīng)驗的律師事務所了解并購所涉及的當?shù)胤煞ㄒ?guī)及它們之間較為復雜的法律關系，為并購決策提供依據(jù)。在并購中，法律服務可以針對并購方案提出有關的法律意見，避免與當?shù)胤傻臎_突。并購完成后，法律服務可以幫助企業(yè)完成并購后的整合，避免勞工、環(huán)境保護等諸多方面的糾紛。

中國企業(yè)防范跨國并購法律風險的有效手段是尋求專業(yè)的支持，實施同步控制。從產(chǎn)生跨國并購的意圖開始，中國企業(yè)有必要尋求熟悉當?shù)胤煞ㄒ?guī)的專業(yè)機構支持，獲得及時、同步的法律服務。委托中介機構對并購對象進行調(diào)查以及從專業(yè)角度對并購進行分析，提供意見，是國際并購中的一般做法。中國企業(yè)進行跨國并購也不例外。這包括委托咨詢機構進行并購策劃、委托會計事務所進行財務審計、委托律師事務所出具法律意見。這些專業(yè)機構的意見，不僅是防范風險的有效手段，在某種情況下，也是東道國政府對并購批準的必經(jīng)程序。比如在大部分國家，并購上市公司前，并購方必須提交會計事務所的審計報告和律師事務所的法律意見書。

(二)加強企業(yè)內(nèi)部法務處理機制。

1.國際通行的企業(yè)內(nèi)部法務管理機制是企業(yè)設立內(nèi)部從事法律事務的職能部門，配備自己的專職法務人員，統(tǒng)一處理企業(yè)法律事務，如參與重大經(jīng)營決策、處理非訴訟事務、防范企業(yè)經(jīng)營風險等。專職法務人員必須具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊機關注冊，是企業(yè)領導人在法律方面的參謀和助手。這樣做的優(yōu)點有兩個：一是法務人員屬于企業(yè)內(nèi)部管理人員，熟悉企業(yè)經(jīng)營管理狀況，其自身利益和聲譽與企業(yè)利益和聲譽密切相關。二是法務人員可通過參與企業(yè)經(jīng)營管理全過程，將企業(yè)的法律風險降到最低限度，從而盡可能對法律風險實現(xiàn)以事先防范為主，事后補救為輔。

2.中國企業(yè)在跨國并購中，加強企業(yè)跨國并購的法律風險防范，建立和完善企業(yè)法律總顧問制度，是非常有效的對策?？偡深檰栕鳛槠髽I(yè)并購行為法律風險防范的總設計師和協(xié)調(diào)人，可以和企業(yè)有關部門一起確定和評估公司法律風險的具體范圍和事項；起草制定和實施法律風險管理文件等。中國企業(yè)應相應提升內(nèi)部法律部門的地位和能力，系統(tǒng)全面地管理企業(yè)相關的法務資源，引進或培養(yǎng)熟悉目標企業(yè)所在地法律制度的法務人員。在這方面，中國企業(yè)可以借鑒國外大型跨國公司對法務資源高度重視的經(jīng)驗，如雪佛龍每13名雇員中就有一位律師。

3.逐步提高跨國并購決策和管理骨干的法律水平。能勝任跨國并購投資活動的企業(yè)人才必須具有國際法學和國際企業(yè)管理等方面的知識背景，而目前中國法律專業(yè)從業(yè)人員大都缺少國際企業(yè)管理知識，企業(yè)經(jīng)營管理人員又普遍缺乏系統(tǒng)的法律培訓。法律是專業(yè)性很強的學科，僅僅懂一些法律知識、看幾部法律條文是不夠的，只有經(jīng)過系統(tǒng)的基礎理論學習才可能培養(yǎng)起法律思維能力，才有可能為企業(yè)提供專業(yè)服務。最好的途徑是對參與跨國并購的經(jīng)營管理人員進行系統(tǒng)的法律方面的培訓。

三、積極參與國際投資法律規(guī)范的建立與完善

國際投資體系從根本上來說是多層次、多方面和較為零散的，這與國際貿(mào)易體系(WTO)以及國際貨幣體系(IMF)不同。目前，全世界有5500多個國際投資協(xié)定構成了國際投資規(guī)則的基礎，簽訂協(xié)定的宗旨是為國際投資提供穩(wěn)定的、有規(guī)律的、透明的環(huán)境。盡管缺乏一個具有普遍意義的全球性投資法律規(guī)則體系，國際投資協(xié)定仍保持著快速發(fā)展，據(jù)估計全世界平均每周簽署三個以上的投資協(xié)定。截至2006年年底，全世界的雙邊投資協(xié)定總數(shù)達到2573個。在國際投資規(guī)則制定過程中處理相互聯(lián)系的問題時，所采用的方法正在朝著一體化的方向發(fā)展。

1988年4月30日，中國經(jīng)批準加入了《多邊投資機構擔保公約》即《漢城公約》。1992年7月1日，中國經(jīng)批準加入了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》即《華盛頓公約》，投資者可以將與東道國的投資爭議交由“解決投資爭端國際中心”(ICSID)仲裁程序加以解決，借助“多邊投資擔保機構”(MIGA)來解決政治風險，但是，到目前為止中國企業(yè)跨國并購投資者對這兩種機制的研究和利用都很不夠。有的投資協(xié)議在簽訂時并沒有保護中國企業(yè)境外投資的規(guī)定，只是規(guī)定了負有保護外國來華投資的義務；有的投資保護協(xié)定由于對沖突法規(guī)范沒有做出規(guī)定而可能導致根據(jù)東道國的法律適用第三國法律的情況，而第三國法律可能并不能很好地保護中國企業(yè)境外投資。因此，在跨國并購投資保護方面，中國以往簽訂的一些投資保護協(xié)定就有重新談判、修訂完善的必要。通過修訂，用更新、更全面的協(xié)定來取代舊協(xié)定也是當前國際投資協(xié)定發(fā)展的趨勢。如2006年全球就有109個雙邊投資協(xié)定得到重新修訂。