許少波

引 言

在人類歷史上，家事糾紛是與婚姻家庭一道產(chǎn)生的，是最古老、最典型的民事糾紛之一。隨著民事訴訟程序的不斷分化，由于家事糾紛不同于一般民事糾紛的顯著特征，不少國家和地區(qū)都制定了專門的家事事件法或家事審判法，進而追求更加妥適地解決家事糾紛。中華人民共和國成立以來共頒布過兩部《民事訴訟法》，即1982年《民事訴訟法》和1991年《民事訴訟法》，并于2007年和2012年對1991年《民事訴訟法》進行了兩次修訂，但這兩部《民事訴訟法》均未規(guī)定專門的家事訴訟程序，也沒有制定獨立的家事事件法或家事審判法。

在域外立法和學(xué)理的沖擊下，國內(nèi)學(xué)界對家事訴訟的討論已有時日，并有相當(dāng)豐碩的研究成果。①毫無疑問，這些討論對于推動家事訴訟程序早日入法頗有助益。但基于種種客觀因素，其局限性也難以避免。其一，現(xiàn)有研究在目的上均以構(gòu)建家事訴訟程序為出發(fā)點和歸宿，討論重心是為立法部門提供建言，理論抽象程度明顯不夠；其二，現(xiàn)有研究在方法上絕大多數(shù)都是比較研究，且均為國別比較，缺乏對中國實際情況的深度討論，甚至對一些基礎(chǔ)性問題也關(guān)注不夠，如家事糾紛的概念、性質(zhì)、范圍等；其三，重復(fù)勞動多，有獨創(chuàng)性的成果少；最后，也是最突出的一點，現(xiàn)有研究在概念上均將“家事案件”或“家事訴訟”或“家事訴訟程序”作為一個整體進行討論，缺少對家事訴訟的類型化研究。

家事訴訟不僅關(guān)涉當(dāng)事人雙方的私益，而且也事關(guān)社會的公共利益和當(dāng)事人以外的第三人的利益，無論國家是否設(shè)置專門的家事法院、家事法官和家事訴訟程序，對家事案件及其適用的程序法理作類型化和精細化探討都是必要的。本文的旨趣在于首先根據(jù)民事實體法文本及司法實踐抽象出家事糾紛的類型，而后對不同類型家事案件應(yīng)適用的程序法理進行討論，從而為此后家事訴訟的研究提供有益的文獻參考。

家事糾紛的類型

家事訴訟有無必要建構(gòu)專門的程序，家事訴訟程序究竟適用何種法理，歸根結(jié)底是由家事糾紛的特殊性決定的，而家事糾紛的特殊性是寓于各個具體的家事糾紛之中并由其歸納出來的，進而，界定家事糾紛的概念，確定家事糾紛的范圍是對家事糾紛做類型化分析的前提，而對家事糾紛進行類型化分析又是討論家事訴訟適用程序法理的基礎(chǔ)，因此，弄清楚這些基本點就成為深入討論家事糾紛解決理論問題必須完成的第一項作業(yè)。

(一)家事糾紛概念的界定

對于家事糾紛的概念，國內(nèi)學(xué)界存在較大分歧，甚至尚未作出完整和明晰的界定。因此，本文在這里仍有界定家事糾紛概念的必要。迄今為止，國內(nèi)學(xué)者對家事糾紛概念的描述主要有：“家事糾紛主要是在家庭成員之間發(fā)生的，關(guān)于離婚、親子關(guān)系、繼承、家庭財產(chǎn)等方面的糾紛，還有可能涉及家庭暴力、婚約、離婚后非監(jiān)護方對子女的探望權(quán)、非婚生子女的權(quán)利保護問題等?！雹凇耙话愣?，家事糾紛，即婚姻家庭糾紛，其通常包括婚姻、親子、收養(yǎng)、扶養(yǎng)、子女監(jiān)護與探望以及其他家庭成員之間可由家事法律規(guī)范之糾紛?！雹邸凹沂录m紛是由家庭法所規(guī)定的影響家庭的成立、結(jié)束、家庭成員之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事件，涉及婚姻、未婚同居、親子關(guān)系確定、人工授精、生育限制、親權(quán)、撫養(yǎng)、監(jiān)護等案件?！雹?/p>

值得肯定的是，這些描述的視角均立足于兩個方面：一是家事糾紛的客體，即婚姻家庭方面產(chǎn)生的糾紛；二是家事糾紛的主體，即家庭成員之間發(fā)生的糾紛。其模糊之處也是不完備之處在于，“家庭成員”的范圍究竟有多大。親緣關(guān)系是結(jié)成家庭的紐帶，也是構(gòu)建家事訴訟程序和家事法的基礎(chǔ)。因此，家庭成員的范圍即家事糾紛主體的范圍雖然在一定程度上取決于現(xiàn)實的家庭生活習(xí)慣，但在形式上則主要是由法律規(guī)定的“親緣”或“親屬”的范圍決定的。

在大陸法系國家，親屬的范圍一般是由親屬法或家庭法規(guī)定的。我國現(xiàn)行法律體系中并無親屬法，也沒有家庭法。與親屬法或家庭法最接近的是婚姻法和繼承法，但我國的婚姻法和繼承法并沒有直接界定親屬的范圍和類別劃分，也沒有明確的親等計算方法的規(guī)定，使用較多的是“五代以內(nèi)的旁系血親”、“三代以內(nèi)旁系血親”及“近親屬”之類的用語。1950年《婚姻法》第5條第2款第1項規(guī)定的禁止結(jié)婚的范圍是：“為直系血親，或為同胞的兄弟姊妹和同父異母或同母異父的兄弟姊妹者。其他五代內(nèi)的旁系血親間禁止結(jié)婚的問題，從習(xí)慣?！?980年《婚姻法》第5條第2款第1項將禁止結(jié)婚的范圍修改為：“直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親。”2001年第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《婚姻法》的修正案保留了“直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親”的規(guī)定。

直系血親是指彼此間具有直接血緣關(guān)系的血親，即己身所從出和從己身所出的血親。旁系血親是指彼此間具有間接的血緣關(guān)系的血親，是在血緣上具有同源關(guān)系的除直系血親外的血親。按照中國古代宗親制度，有所謂“九族宗親”的說法，九族宗親包括直系血親和旁系血親。從直系血親看，是由己身上推至父母、祖父母、曾祖父母、高祖父母，向下推至子、孫、曾孫、玄孫，上下共九代；從旁系血親看，是從己身向右推至兄弟、從父兄弟(堂兄弟)、再從兄弟(從祖兄弟)、三從兄弟(族兄弟)，向左推至姊妹、從父姊妹(堂姊妹)、再從姊妹(從祖姊妹)、三從姊妹(族姊妹)。這樣，以己身為中心，上下為九，左右為九，稱為九族宗親。

新中國成立后，有關(guān)司法解釋在保持原宗親親屬的同時，對宗法親系制度進行了改造，主要是增加了母系親屬和后代女系親屬，并將與自己無血緣關(guān)系的親屬配偶排除在旁系血親之外。1953年，最高人民法院、司法部《關(guān)于“五代內(nèi)”的解釋的復(fù)函》指出：“據(jù)中央法制委員會1952年6月13日檢字第77號及同年8月25日普字第206號的解釋：所謂旁系血親，是指直系血親之外的血統(tǒng)上和自己出于同源之人，例如自己的叔伯、姑母、兄弟姊妹等。所謂‘五代’，是指從己身往上數(shù)，己身為一代，父母為一代，祖父母為一代，曾祖父母為一代，高祖父母為一代，旁系血親如從高祖父母同源而出的，即為五代以內(nèi)?！卑凑者@一解釋，五代以內(nèi)的直系血親向上要到高祖父母、外高祖父母，向下要至玄孫子女、外玄孫子女；旁系血親要到族兄弟的范圍。

顯然，如果將上述范圍的直系血親和旁系血親均視為家庭成員，進而作為家事糾紛的主體是不切實際的。

我國1986年的《民法通則》第16條、第17條使用了“近親屬”的概念，但并沒有具體規(guī)定其范圍。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第12條對此的解釋是：“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！爆F(xiàn)行《婚姻法》第20條規(guī)定的夫妻之間的相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)，第21條規(guī)定的父母與子女之間的撫養(yǎng)和贍養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)，第28條規(guī)定的祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間于特殊情況下?lián)狃B(yǎng)和贍養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)，第29條規(guī)定的兄弟姐妹之間于特殊情況下相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)等，與《民法通則》及其司法解釋所規(guī)定的“近親屬”的范圍是基本一致的?！独^承法》第10條也把法定繼承人的范圍規(guī)定為配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。

可見，將夫妻、子女、父母、兄弟姐妹、孫子女、外孫子女、祖父母和外祖父母界定為家庭成員和家事糾紛的主體，是有充分法律根據(jù)的。但這是否意味著家庭成員及家事糾紛的主體的范圍僅僅局限于此呢？按照傳統(tǒng)中國的親屬制度，就親屬的范圍而言，除了直系血親和旁系血親外，還應(yīng)當(dāng)包括姻親。事實上，即便是在當(dāng)代中國，兒媳與公婆、女婿與岳父母的關(guān)系在絕大多數(shù)家庭生活中都是客觀存在的，有的還是維系家庭生活的關(guān)鍵性因素，尤其是在實行“一對夫婦只生一個孩子”生育政策的當(dāng)下中國更是如此。同時，《婚姻法》對此也作出了明確的回應(yīng)，其第12條規(guī)定：“喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人?！?/p>

基于以上分析，根據(jù)我國親屬制度的歷史和家庭生活的現(xiàn)實，本文認為，我們可以把家事糾紛界定為：以婚姻家庭關(guān)系為基礎(chǔ)的，發(fā)生在夫、妻、子、女、父、母、兄、弟、姐、妹、孫子、孫女、外孫子、外孫女、祖父、祖母、外祖父、外祖母以及兒媳與公婆、女婿與岳父母之間的民事糾紛。⑤

(二)家事糾紛的范圍

關(guān)于家事糾紛的范圍，學(xué)界爭議較大。爭議的原因是有關(guān)家事訴訟的理論還遠未成熟，學(xué)界主要是根據(jù)世界各國和地區(qū)有關(guān)家事糾紛的法律規(guī)定討論家事糾紛的范圍，而世界各國和地區(qū)的立法又恰恰是不同的，并且我國《民事訴訟法》及相關(guān)法律又沒有專門或?qū)ｍ椧?guī)定家事訴訟程序或人事訴訟程序，也沒有明確界定家事糾紛的范圍。這就導(dǎo)致了國內(nèi)多數(shù)學(xué)者均是根據(jù)域外立法一般性地、比較武斷地給出家事糾紛的范圍。

從世界各國和地區(qū)的立法看，關(guān)于家事糾紛的范圍主要有三種情況：第一種情況是在最廣泛的意義上規(guī)定家事糾紛的范圍，如德國、日本和我國臺灣地區(qū)。德國《民事訴訟法》規(guī)定的家事糾紛主要包括：婚姻案件(離婚之訴、撤銷婚姻之訴、確認婚姻成立或不成立之訴、同居之訴等)；親子關(guān)系案件(確認子女關(guān)系存在或不存在之訴、否認對父親身份的承認生效或不生效之訴、否認子女的親生關(guān)系之訴、對父親身份確認的否認之訴、確認當(dāng)事人一方對另一方是否具有親權(quán)之訴等)；撫養(yǎng)案件(變更撫養(yǎng)名義之訴和對非婚子女的經(jīng)常撫養(yǎng)之訴)；生活伴侶關(guān)系案件。⑥日本《家事審判法》和《人事訴訟程序法》規(guī)定的家事糾紛主要有：離婚案件(包括婚姻無效或撤銷之訴、離婚或撤銷離婚之訴、協(xié)議離婚無效之訴、婚姻關(guān)系存否確認之訴)；收養(yǎng)關(guān)系案件(收養(yǎng)關(guān)系無效之訴、撤銷收養(yǎng)之訴、解除收養(yǎng)或撤銷解除收養(yǎng)無效之訴、收養(yǎng)關(guān)系存否確認之訴)；親子關(guān)系案件(親生子女的否認之訴、子女認領(lǐng)之訴、認領(lǐng)無效之訴、認領(lǐng)撤銷之訴、確定父親之訴、親子關(guān)系存否確認之訴)；家事法院審理的有關(guān)身份關(guān)系的非訟事件(包括甲類事項和乙類事項，前者包括宣告或撤銷禁治產(chǎn)、關(guān)于無主財產(chǎn)的處分、宣告或撤銷失蹤等，后者包括關(guān)于夫妻同居及其他相互扶助的處分，關(guān)于變更財產(chǎn)管理人及分割財產(chǎn)的處分，指定子女的監(jiān)護人及其他有關(guān)監(jiān)護的處分等)。⑦我國臺灣地區(qū)2012年1月11日最新公布的《家事事件法》第3條將家事糾紛分為甲、乙、丙、丁、戊五類：甲類有確認婚姻無效、婚姻關(guān)系存在或不存在事件，確定母再婚后所生子女生父事件，確認親子關(guān)系存在或不存在事件，確認收養(yǎng)關(guān)系存在或不存在事件等；乙類有撤銷婚姻事件、離婚事件、否認子女事件、認領(lǐng)子女事件、撤銷收養(yǎng)事件、撤銷終止收養(yǎng)事件等；丙類有因婚約無效、解除、撤銷、違反婚約之損害賠償、返還婚約贈與物事件，因婚姻無效、撤銷婚姻、離婚、婚姻消滅之損害賠償事件，夫妻財產(chǎn)之補償、分配、分割、取回、返還及其他因夫妻財產(chǎn)關(guān)系所生請求事件，因判決終止收養(yǎng)關(guān)系給與相當(dāng)金額事件，因監(jiān)護所生損害賠償事件，繼承回復(fù)、遺產(chǎn)分割、特留份、遺贈、確認遺囑真?zhèn)问录蚱渌^承關(guān)系所生請求事件等；丁類有宣告死亡事件，撤銷死亡宣告事件，失蹤人財產(chǎn)管理事件，監(jiān)護或輔助宣告事件，撤銷監(jiān)護或輔助宣告事件，定監(jiān)護人事件，選任《民法》第1086條特別代理人事件，認可收養(yǎng)或終止收養(yǎng)事件，親屬會議事件，拋棄繼承、無人承認繼承及其他繼承事件，指定遺囑執(zhí)行人事件，兒童或少年保護安置事件，身心障礙者保護安置事件，停止嚴重病人緊急安置或強制住院事件等；戊類有因婚姻無效、撤銷或離婚之給與贍養(yǎng)費事件，夫妻同居事件，指定夫妻住所事件，報告夫妻財產(chǎn)狀況事件，給付家庭生活費用事件，宣告改用分別財產(chǎn)制事件，變更子女姓氏事件，定對于未成年子女權(quán)利義務(wù)之行使負擔(dān)及交付子女事件，宣告停止親權(quán)或監(jiān)護權(quán)及撤銷其宣告事件，監(jiān)護人報告財產(chǎn)狀況及監(jiān)護人報酬事件，扶養(yǎng)事件，宣告終止收養(yǎng)關(guān)系事件。

第二種情況是在相對廣泛的意義上規(guī)定家事糾紛的范圍，如東德、希臘、奧地利等國，大多數(shù)情況下僅將婚姻案件、親子案件和監(jiān)護案件作為家事案件，其他案件則不視為家事案件。第三種情況是在狹義上規(guī)定家事糾紛的范圍，如澳大利亞僅將婚姻案件作為家事案件對待。

以上三種情況表明：雖然世界各國和地區(qū)法律規(guī)定的家事糾紛均是以婚姻家庭關(guān)系為基礎(chǔ)的，但具體范圍的大小則主要取決于各自自然成長的法律文化生態(tài)和持續(xù)進行的法律實踐。從這種意義上來說，我們將任何一個國家和地區(qū)對家事糾紛范圍的立法規(guī)定或者是綜合所有這些國家和地區(qū)的立法規(guī)定搬移到我國都是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ_定中國的家事糾紛的范圍，本文認為，應(yīng)當(dāng)主要考慮兩個方面的因素：一是在質(zhì)上必須具有家事糾紛的規(guī)定性，即必須是發(fā)生在夫、妻、子、女、父、母、兄、弟、姐、妹、孫子、孫女、外孫子、外孫女、祖父、祖母、外祖父、外祖母以及兒媳與公婆、女婿與岳父母之間的民事糾紛；二是在量上必須尊重我國傳統(tǒng)的法律文化和現(xiàn)實的法律實踐，透過現(xiàn)行的實體法、程序法及相關(guān)司法解釋尋找具體的家事糾紛。

為了正確、統(tǒng)一適用法律，方便當(dāng)事人進行民事訴訟，方便法院對受理案件進行分類管理，進而確定各民事審判業(yè)務(wù)庭的管轄分工，提高民事案件司法統(tǒng)計的準確性和科學(xué)性，更好地為創(chuàng)新和加強民事審判管理、為人民法院司法決策服務(wù)，最高人民法院先后三次規(guī)定和公布民事案件的案由，最近一次是2011年。最高人民法院確定民事案件案由的根據(jù)可以概括為兩個方面：一是現(xiàn)行的民事實體法和民事程序法的規(guī)定；二是人民法院民事審判工作的實際情況。這一確定根據(jù)與確定家事糾紛范圍必須考慮的兩個因素不謀而合。因此，我們不妨將最高人民法院公布的涉及婚姻家庭法律關(guān)系的案件范圍視為家事糾紛的范圍。

按照以上線索，根據(jù)2011年最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》，家事糾紛的范圍主要包括婚約財產(chǎn)糾紛、離婚糾紛、離婚后財產(chǎn)糾紛、離婚后損害責(zé)任糾紛、婚姻無效糾紛、撤銷婚姻糾紛、夫妻財產(chǎn)約定糾紛、同居關(guān)系析產(chǎn)糾紛、同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛、撫養(yǎng)費糾紛、變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛、扶養(yǎng)費糾紛、變更扶養(yǎng)關(guān)系糾紛、贍養(yǎng)費糾紛、變更贍養(yǎng)關(guān)系糾紛、確認收養(yǎng)關(guān)系糾紛、解除收養(yǎng)關(guān)系糾紛、監(jiān)護權(quán)糾紛、探望權(quán)糾紛、分家析產(chǎn)糾紛、轉(zhuǎn)繼承糾紛、代位繼承糾紛、遺囑繼承糾紛、被繼承人債務(wù)清償糾紛、遺贈糾紛、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛、申請宣告公民失蹤、申請撤銷宣告失蹤、申請為失蹤人財產(chǎn)指定和變更代管人、失蹤人債務(wù)支付糾紛、申請宣告公民死亡、申請撤銷宣告公民死亡、被撤銷死亡宣告人請求返還財產(chǎn)糾紛、申請宣告公民無民事行為能力、申請宣告公民限制民事行為能力、申請宣告公民恢復(fù)限制民事行為能力、申請宣告公民恢復(fù)完全民事行為能力、申請認定財產(chǎn)無主、申請撤銷認定財產(chǎn)無主、申請確定監(jiān)護人、申請變更監(jiān)護人、申請撤銷監(jiān)護人資格等案件。此外，親子關(guān)系案件也應(yīng)當(dāng)屬于家事糾紛的范圍，但《民事案件案由規(guī)定》并未對其作出規(guī)定。

當(dāng)然，我們也不能說最高人民法院對民事案件案由的規(guī)定完全可以囊括所有的實際發(fā)生的家事糾紛。隨著時間的推移和時代的進步，新的家事糾紛的出現(xiàn)不可避免，但這只是極個別現(xiàn)象。

(三)家事糾紛的類型

從現(xiàn)有的立法例看，我國對民事糾紛是做整體把握的，并沒有進行任何類型化處理，更沒有對家事糾紛及其解決機制單獨作出規(guī)定。學(xué)理一般是根據(jù)民事糾紛的內(nèi)容將其分為兩大類：一是財產(chǎn)關(guān)系的民事糾紛，包括財產(chǎn)所有關(guān)系的民事糾紛和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的民事糾紛；二是人身關(guān)系的民事糾紛，包括人格權(quán)關(guān)系的民事糾紛和身份關(guān)系的民事糾紛。近年來有不少學(xué)者倡導(dǎo)設(shè)置專門的家事糾紛訴訟程序，成立家事法庭甚或家事法院。相對于立法而言，這種意識無疑走到了前面。但不無遺憾的是，這些家事訴訟研究的“前行者”絕大多數(shù)是將家事糾紛模糊化為一個整體進行討論，并沒有對其作出精細化處理。即主要是將家事糾紛與一般民事案件(純財產(chǎn)關(guān)系案件)作對應(yīng)性把握，認為家事糾紛是有關(guān)身份關(guān)系的案件，涉及社會公共利益，其解紛機制應(yīng)有所不同。這種對家事糾紛的模糊化認知，雖然有一定道理，但如果我們往前再走一步，認真思考每一種具體的家事糾紛，問題馬上就產(chǎn)生了。事實上，家事糾紛雖然是有關(guān)人身關(guān)系的民事糾紛，但也有不少家事糾紛同時又是有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的民事糾紛，如離婚后財產(chǎn)糾紛、婚約財產(chǎn)糾紛、夫妻財產(chǎn)約定糾紛、分家析產(chǎn)糾紛等。因此，雖然同為家事糾紛，但它們之間的差別還是很大的。

需要特別指出的是，我國臺灣地區(qū)《家事事件法》將家事糾紛分為甲、乙、丙、丁、戊五類，其實質(zhì)是對家事糾紛做類型化處理，進而適用更妥適的程序。根據(jù)《家事事件法》第3條的立法說明，將家事事件區(qū)分為甲、乙、丙、丁、戊五種類型的考量因素是“各該事件類型之訟爭性強弱程度、當(dāng)事人或利害關(guān)系人對程序標的所享有之處分權(quán)限范圍及需求法院職權(quán)裁量以迅速裁判程度之不同”。甲類家事糾紛具有訟爭性，但當(dāng)事人對于程序標的并無處分權(quán)限；乙類家事糾紛具有訟爭性，且當(dāng)事人對于程序標的具有某程度之處分權(quán)限；丙類家事糾紛是與家事事件具有密切關(guān)系之財產(chǎn)權(quán)事件，具有訟爭性，且當(dāng)事人對于程序標的亦有處分權(quán)限；丁類家事糾紛較無訟爭性，當(dāng)事人或利害關(guān)系人對于程序標的無處分權(quán)限；戊類家事糾紛具有某程度訟爭性，且當(dāng)事人或利害關(guān)系人對于程序標的有某程度之處分權(quán)限。該種分類以家事事件的訟爭性和當(dāng)事人對程序標的之處分權(quán)限為坐標，試圖突破傳統(tǒng)訴訟事件與非訟事件的劃分，但其“某程度之處分權(quán)限”、“較無訟爭性”、“某程度訟爭性”的區(qū)分則是模糊的。

邱聯(lián)恭教授將家事糾紛區(qū)分為兩大類四小類：一是實定法上家事事件。該家事事件包括兩種：第一種是實定法上家事訴訟事件；第二種是實定法上家事非訟事件。二是本質(zhì)上家事事件。這也包括兩種：第一種是本質(zhì)上訴訟事件；第二種是本質(zhì)上非訟事件。⑧也有學(xué)者根據(jù)家事糾紛的自然構(gòu)成將其區(qū)分為四大類：婚姻類、養(yǎng)育類(撫養(yǎng)、贍養(yǎng))、婚姻與養(yǎng)育復(fù)合類、繼承類。⑨就這兩種分類方法而言，邱先生雖然首先根據(jù)實體法有無規(guī)定將家事事件分為實體法規(guī)定的家事事件和本質(zhì)上的家事事件，但這一層次的區(qū)分對程序法的意義是微不足道的，真正對程序法理的適用形成影響的是第二層次的分類，即將實體法上和本質(zhì)上的家事事件進一步劃分為訴訟事件和非訟事件。因此，邱先生仍然是以傳統(tǒng)的訴訟事件與非訟事件二分法對家事事件進行分類的。也許這種二分法是基礎(chǔ)性的，但其尚不足以完全體現(xiàn)家事糾紛的個性特征及解決該種糾紛的特殊要求。第二種根據(jù)家事糾紛自然構(gòu)成所進行的分類，確實非常明了，但其實質(zhì)是以實體法分類代替程序法分類，對程序法理適用仍然是沒有意義的。如在“家事糾紛”的屬概念下分出“婚姻類糾紛”，事實上，婚姻類糾紛除了在范圍上比家事糾紛略小以外，在復(fù)雜程度上一點都不比家事糾紛簡單。因此，這種劃分對程序法理適用的意義基本上是可以忽略不計的。

在本文看來，對家事糾紛的分類必須是程序法視角的，即必須根據(jù)程序法的特點進行劃分，進而對程序法理的適用具有意義。在程序法視域中，家事糾紛的特殊性可以歸納為三個方面，即主體方面的、內(nèi)容方面的和結(jié)果方面的特殊性。據(jù)此，對家事糾紛可以作三個層級的分類：第一個層級是根據(jù)家事糾紛主體的特殊性進行劃分。家事糾紛的主體除了必須是家庭成員外，就當(dāng)事人而言有兩種情況：一是只有一方當(dāng)事人；二是存在著雙方當(dāng)事人。據(jù)此，可以將家事糾紛分為家事訴訟糾紛與家事非訟糾紛。這實際上是依照傳統(tǒng)的訴訟事件與非訟事件的二分法對家事糾紛所作的分類。按照這一劃分依據(jù)，家事訴訟糾紛有：婚約財產(chǎn)糾紛、離婚糾紛、離婚后財產(chǎn)糾紛、離婚后損害責(zé)任糾紛、婚姻無效糾紛、撤銷婚姻糾紛、夫妻財產(chǎn)約定糾紛、同居關(guān)系析產(chǎn)糾紛、同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛、撫養(yǎng)費糾紛、變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛、扶養(yǎng)費糾紛、變更扶養(yǎng)關(guān)系糾紛、贍養(yǎng)費糾紛、變更贍養(yǎng)關(guān)系糾紛、確認收養(yǎng)關(guān)系糾紛、解除收養(yǎng)關(guān)系糾紛、監(jiān)護權(quán)糾紛、探望權(quán)糾紛、分家析產(chǎn)糾紛、轉(zhuǎn)繼承糾紛、代位繼承糾紛、遺囑繼承糾紛、被繼承人債務(wù)清償糾紛、遺贈糾紛、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛及親子關(guān)系等案件；家事非訟糾紛有：申請宣告公民失蹤、申請撤銷宣告失蹤、申請為失蹤人財產(chǎn)指定和變更代管人、失蹤人債務(wù)支付糾紛、申請宣告公民死亡、申請撤銷宣告公民死亡、被撤銷死亡宣告人請求返還財產(chǎn)糾紛、申請宣告公民無民事行為能力、申請宣告公民限制民事行為能力、申請宣告公民恢復(fù)限制民事行為能力、申請宣告公民恢復(fù)完全民事行為能力、申請認定財產(chǎn)無主、申請撤銷認定財產(chǎn)無主、申請確定監(jiān)護人、申請變更監(jiān)護人、申請撤銷監(jiān)護人資格等案件。

第二個層級應(yīng)根據(jù)家事糾紛內(nèi)容的特殊性進行分類。就家事糾紛的內(nèi)容來說，所有家事糾紛均是以家庭關(guān)系為基礎(chǔ)發(fā)生的糾紛，也可以說，均是以身份關(guān)系為基礎(chǔ)發(fā)生的糾紛。但是，從直接的、實質(zhì)性的糾紛內(nèi)容看，又可以區(qū)分為兩種情況：一是財產(chǎn)關(guān)系家事糾紛，或以財產(chǎn)關(guān)系為主的家事糾紛；二是身份關(guān)系家事糾紛，或以身份關(guān)系為主的家事糾紛。據(jù)此，在第一個層級分類的基礎(chǔ)上可以進行第二個層級的分類，即將家事糾紛進一步分為家事財產(chǎn)性訴訟糾紛、家事財產(chǎn)性非訟糾紛；家事身份性訴訟糾紛、家事身份性非訟糾紛。

第三個層級應(yīng)根據(jù)家事糾紛處理結(jié)果的特殊性進行分類。一般民事糾紛的處理結(jié)果僅僅拘束參與糾紛解決程序的當(dāng)事人，家事糾紛的處理結(jié)果卻并非如此。由于家事糾紛是以家庭關(guān)系為基礎(chǔ)產(chǎn)生的糾紛，且主要發(fā)生在家庭成員之間，這就意味著，家事糾紛的處理結(jié)果不僅要拘束參與糾紛解決的當(dāng)事人，而且也會直接對沒有參與糾紛解決的潛在當(dāng)事人(第三人)發(fā)生作用和影響，甚至與社會一般人的利益也有密切聯(lián)系。據(jù)此，在第一個層級和第二個層級分類的基礎(chǔ)上，可以進行第三個層級的分類，即在理論上將家事糾紛再分為有潛在第三人的家事財產(chǎn)性訴訟糾紛、家事財產(chǎn)性非訟糾紛、家事身份性訴訟糾紛、家事身份性非訟糾紛；無潛在當(dāng)事人的家事財產(chǎn)性訴訟糾紛、家事財產(chǎn)性非訟糾紛、家事身份性訴訟糾紛、家事身份性非訟糾紛。

家事糾紛應(yīng)適用的程序法理

糾紛解決程序與糾紛類型相適應(yīng)是民事訴訟程序設(shè)置的一般原理，詳言之，民事糾紛的性質(zhì)宰制著民事糾紛的類型，民事糾紛的類型要求相應(yīng)的解決糾紛的程序。家事糾紛三個層級類型的劃分，也必然要求相應(yīng)的能夠體現(xiàn)這三個層級類型的糾紛解決程序。

(一)家事訴訟糾紛與家事非訟糾紛

早在古羅馬時期，已將司法權(quán)管轄的案件分為“訴訟事件”和“非訟事件”。訴訟事件是當(dāng)事人對于某事發(fā)生爭議，須法官為之解決的案件；非訟事件是當(dāng)事人對于案件并無爭執(zhí)，僅在利用法官的權(quán)力，完成合法手續(xù)，確認某項事實或行為的法律效力。司法權(quán)的行使因訴訟事件和非訟事件而不同。⑩自此，民事案件根據(jù)案件性質(zhì)分為訴訟事件與非訟事件兩大類，并分別適用訴訟程序和非訟程序予以審理，就成為大陸法系國家民事訴訟理論和實務(wù)的傳統(tǒng)。

盡管學(xué)界對訴訟和非訟兩類事件及兩種程序的劃分基本持贊同意見，但對區(qū)分的依據(jù)則有較大爭議，并形成了目的說、客觀說、手段說、現(xiàn)行法規(guī)說和民事行政說等多種有代表性的學(xué)說。本文認為，相對來說，客觀說比較符合大陸的情況。其理由是：第一，從字面意義看，非訟是與訴訟相對的概念，“訴”是指控告、指控，“訟”是指爭辯、辯駁。故從字面上理解，“非訟”就是沒有民事權(quán)益爭議，是有“控”無辯。反之，即為訴訟。這可以說是簡單明了，易于判斷和操作。當(dāng)然，也有國外學(xué)者認為，不能從名稱上對二者進行界定。民事訴訟中的“法律爭議”并不一定要以糾紛為前提，而非訟審判也常常是為了解決糾紛。筆者認為，該觀點主要是根據(jù)德國發(fā)達、復(fù)雜的非訟程序法總結(jié)而出的，并不適合對非訟事件及非訟程序尚沒有正式立法的中國。并且，國內(nèi)主流觀點是以訟爭性作為區(qū)分訴訟事件和非訟事件的依據(jù)：“訴訟案件是指就實體法上權(quán)利的存否等實質(zhì)事項有爭執(zhí)的案件，而非訟案件是指利害關(guān)系人在沒有民事權(quán)益爭議的情況下，請求法院確認某種事實是否存在，從而使一定的法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的案件。”第二，不管理論和邏輯如何推演，有雙方當(dāng)事人的案件與僅有一方當(dāng)事人的案件在適用的程序原理上存在著重大差別。這一點是客觀的，不容否認的。處分權(quán)主義、辯論主義、兩席對審、言詞與公開等民事程序原理均是存在雙方當(dāng)事人的訴訟程序才適用的，對于只有一方當(dāng)事人的非訟程序來說是沒有意義的。

現(xiàn)在需要探討的問題是，家事糾紛是否均屬于非訟糾紛，是否均適用非訟程序的法理？從德、日的情況看，德國法律明確將其《民法典》中規(guī)定的家庭事件、遺產(chǎn)事件宣布由非訟審判機構(gòu)負責(zé)審理，并且學(xué)界絕大多數(shù)贊同將家事程序全面納入非訟審判程序。日本《非訟事件程序法》也把涉及婚姻家庭的大部分案件或事務(wù)都列為其適用對象。實際上，這里的實質(zhì)問題仍然是訴訟與非訟的劃分標準問題。假如我們堅持上述客觀說的觀點，德、日這種操作肯定是有問題的。就連日本學(xué)者也認為，日本有關(guān)非訟事件的法律規(guī)定和法律控制十分混亂，很難確立一個統(tǒng)一的概念。“二戰(zhàn)”后制定的《家事審判法》將有關(guān)身份關(guān)系非訟事件的規(guī)定從《非訟事件程序法》中全部移入該法，并冠以“審判”這一新的名稱，更增加了非訟事件概念的混亂程度。

盡管家事糾紛是以身份關(guān)系為基礎(chǔ)產(chǎn)生的，當(dāng)事人不能隨意處分，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)職權(quán)介入。但這只是問題的一方面，另一方面是即使在家事糾紛中，也有不少存在著激烈爭執(zhí)和原、被告雙方當(dāng)事人的案件。如果對于這一類案件完全排除當(dāng)事人處分權(quán)主義和辯論主義是不妥當(dāng)?shù)?，也不可能排除兩席對審原則。當(dāng)然，更為具體的分析還必須對家事糾紛作第二個層級的劃分。

(二)家事財產(chǎn)性與家事身份性訴訟糾紛

在第一層級分類的基礎(chǔ)上進行第二層級分類，家事糾紛分為家事財產(chǎn)性訴訟糾紛、家事身份性訴訟糾紛、家事財產(chǎn)性非訟糾紛、家事身份性非訟糾紛。一般認為，民事糾紛是平等主體的私人之間發(fā)生的私法上的糾紛，糾紛涉及的關(guān)系屬于私法上的關(guān)系。根據(jù)“私法自治”的原理，民事糾紛具有可處分性。這里的民事糾紛主要是指涉及財產(chǎn)關(guān)系的糾紛，涉及人身關(guān)系的糾紛雖然有“私法”和“私權(quán)”的一面，但它同時也包含有公共利益的一面，大多不具有可處分性。家事糾紛在大類上無疑屬于包含公共利益的有關(guān)人身關(guān)系的民事糾紛，大多不具有可處分性。但財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系從來都是互為條件、互為前提的，家事糾紛雖產(chǎn)生于身份關(guān)系，卻又會在身份關(guān)系的基礎(chǔ)上孕育出財產(chǎn)關(guān)系糾紛。顯然，對于這種由身份關(guān)系產(chǎn)生的純財產(chǎn)性糾紛或以財產(chǎn)關(guān)系為主的糾紛應(yīng)主要適用處分權(quán)主義和辯論主義原理，而不能將身份關(guān)系及職權(quán)主義的適用絕對化。

如房愛霞訴黃濤登記離婚后重新分割共同財產(chǎn)案，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)是婚姻關(guān)系，即身份關(guān)系，但在內(nèi)容上屬于純財產(chǎn)關(guān)系糾紛。法院對本案的判決有三大項，其中，決定判決根本內(nèi)容的最主要的一項是駁回原告分割房產(chǎn)的訴訟請求，支持該項判決的理由是“原告在放棄分割12500元房產(chǎn)時，被告也同時免除了原告應(yīng)承擔(dān)的子女黃文靜的生活和教育費用”。這顯然是以保障當(dāng)事人處分權(quán)的充分行使為法理根據(jù)的。同時，法院的判決的另一項內(nèi)容是“萬寶牌冰箱一臺，日立牌電視機一部，裕興VCD一臺歸原告房愛霞所有”，其理由是：“關(guān)于原告訴稱的電視機、冰箱及VCD等財產(chǎn)，系離婚協(xié)議書未涉及的財產(chǎn)，應(yīng)予分割。原、被告雙方雖對上述財產(chǎn)是否為夫妻共同財產(chǎn)有爭議，但被告已明確表示上述財產(chǎn)可以分割給原告，法院支持被告意見，上述財產(chǎn)歸原告所有?！边@更是明確肯定被告對電視機、冰箱及VCD等財產(chǎn)的處分權(quán)和辯論權(quán)。耐人尋味的是法院作出的“被告黃濤補償原告房愛霞人民幣8000元”的判決。在該案中，原告并沒有提出補償?shù)恼埱螅ㄔ簠s依職權(quán)作出了該判決。該項判決可視為作為離婚案件引發(fā)的財產(chǎn)性糾紛的特殊性之體現(xiàn)。毫無疑問，處理本案主要適用的是處分權(quán)主義和辯論主義，當(dāng)然也兼顧了職權(quán)主義。

家事財產(chǎn)性非訟糾紛與家事身份性非訟糾紛的區(qū)分，其邏輯意義要大于實際意義。如申請認定財產(chǎn)無主案件與申請確定監(jiān)護人案件，雖然前者以財產(chǎn)關(guān)系為主，后者屬于純身份關(guān)系案件，但由于二者均屬于“非訟”家事糾紛，因此二者都要適用職權(quán)主義的程序法理。與此不同，家事財產(chǎn)性訴訟糾紛與家事身份性訴訟糾紛的區(qū)分既具有邏輯意義又具有實際意義。如婚約財產(chǎn)糾紛與探望權(quán)糾紛，前者為以財產(chǎn)關(guān)系為主的糾紛，后者屬于純身份性糾紛。對于前者，盡管涉及身份關(guān)系，法院有適用職權(quán)主義及職權(quán)探知主義的余地，但它又是以財產(chǎn)關(guān)系為主的糾紛，當(dāng)事人對婚約財產(chǎn)享有處分權(quán)，適用處分權(quán)主義、辯論主義及證據(jù)提出原則、言詞原則等當(dāng)事人主義法理居于更為重要的地位。就后者而言，雖然屬于純身份關(guān)系糾紛，法院應(yīng)該依據(jù)職權(quán)查明當(dāng)事人探望權(quán)的有無，但作為存在雙方當(dāng)事人爭執(zhí)的訴訟糾紛，有雙方當(dāng)事人參加的兩席對審以及當(dāng)事人之間的質(zhì)證、辯論也是必要的。

(三)有無潛在第三人的家事財產(chǎn)性糾紛與家事身份性糾紛

家事糾紛主體除形式上的當(dāng)事人外，一般還包括潛在的當(dāng)事人，即當(dāng)事人以外的第三人。這里的第三人不同于民事訴訟中明定的第三人，《民事訴訟法》規(guī)定的第三人是可以獨立提起訴訟或參與到訴訟中的，而這里的第三人卻沒有這方面的權(quán)利，且一般都不具有訴訟行為能力，如離婚訴訟中的未成年子女。因此，家事糾紛中的潛在當(dāng)事人在案件處理的過程中完全處于弱者地位，其權(quán)利是最容易受到損害的，也是最應(yīng)當(dāng)受到保護的。這就要求法院代表國家對潛在當(dāng)事人的利益給予足夠的注意和重視，并在必要的時候予以干預(yù)和救濟。

一般來說，家事財產(chǎn)性非訟糾紛和家事身份性非訟糾紛都沒有潛在的第三人。對于家事財產(chǎn)性訴訟糾紛來說，有沒有潛在的第三人在程序法理的適用上是有很大區(qū)別的。沒有潛在第三人的家事財產(chǎn)性訴訟糾紛，主要是按照訴訟程序法理進行審理，適用的是當(dāng)事人主義原理；有潛在第三人的家事財產(chǎn)性訴訟糾紛，特別需要法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)和查明案件事實，并站在保護第三人的立場上對案件作出裁判。對于純身份關(guān)系或以身份關(guān)系為主的家事案件的審理，是否存在潛在的第三人也有很大影響。有潛在第三人的家事身份性訴訟糾紛相對于無潛在第三人的家事身份性訴訟糾紛而言，更加強調(diào)職權(quán)主義法理的適用，換言之，即更加限制當(dāng)事人主義法理的運用。

必須指出，以上分析，我們只是以客觀存在的家事糾紛的三個層面的特征為切入點，相對主觀地將家事糾紛抽象為三個層級的分類，并將這三個層級的類型與訴訟事件與非訟事件、訴訟原理與非訟原理結(jié)合起來，進而就單個層級的家事糾紛類型及其適用的程序法理分別地、孤立地、靜止地進行了闡明。事實上，家事糾紛的不同類型之間、訴訟事件與非訟事件之間、訴訟程序原理與非訟程序原理之間是聯(lián)系的、流動的。它們雖有獨立的質(zhì)的規(guī)定性，但作為一個整體，它們在量上又是緊密地連接在一起的?；谶@樣的認知，假如我們從整體上予以統(tǒng)合，一幅完整的家事糾紛類型化圖案就會呈現(xiàn)在我們面前。

如果將家事糾紛的訟爭性和非訟性視為直線的兩端，即訟爭性為一端，非訟性為另一端，則家事糾紛可依次排列為：無潛在第三人的家事財產(chǎn)性訴訟糾紛、有潛在第三人的家事財產(chǎn)性訴訟糾紛、無潛在第三人的家事身份性訴訟糾紛、有潛在第三人的家事身份性訴訟糾紛、家事財產(chǎn)性非訟糾紛、家事身份性非訟糾紛。如果將訴訟程序法理(當(dāng)事人主義法理)和非訟程序法理(職權(quán)主義法理)視為與訟爭性和非訟性直線相平行的另一條直線的兩端，當(dāng)事人主義為一端，職權(quán)主義為另一端，則從當(dāng)事人主義法理到職權(quán)主義法理的適用也是不間斷的。在邏輯上，在訟爭性與非訟性直線的每一個連接點上都存在著特定的家事案件，而在當(dāng)事人主義與職權(quán)主義直線的每一個連接點上則都有適用于特定家事糾紛的程序原理。也正因此，訴訟事件與非訟事件的雜糅存在、訴訟原理與非訟原理的交錯適用就不可避免，法官的自由裁量也成為必需和正當(dāng)。

結(jié) 語

家事糾紛是在家庭關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)生于家庭成員之間的糾紛，確定其范圍應(yīng)主要考慮兩個方面的因素：一是家庭成員的范圍；二是我國傳統(tǒng)的法律文化和現(xiàn)行的司法實踐。根據(jù)家事糾紛的主體特征、內(nèi)容特征和處理結(jié)果的影響，可以對家事糾紛作出三個層級的分類：一是按照主體是一方當(dāng)事人還是雙方當(dāng)事人將其分為家事訴訟糾紛和家事非訟糾紛；二是依據(jù)內(nèi)容涉及的法律關(guān)系的性質(zhì)將其分為家事財產(chǎn)性糾紛和家事身份性糾紛；三是根據(jù)案件是否存有潛在第三人將其分為有潛在第三人的家事糾紛和無潛在第三人的家事糾紛。這三個層級的分類是相互聯(lián)系、層層深入的，將這三個層級結(jié)合在一起，在邏輯上家事糾紛可以分為有潛在第三人的家事財產(chǎn)性訴訟糾紛、無潛在第三人的家事財產(chǎn)性訴訟糾紛、有潛在第三人的家事財產(chǎn)性非訟糾紛、無潛在第三人家事財產(chǎn)性非訟糾紛、有潛在第三人的家事身份性訴訟糾紛、無潛在第三人的家事身份性訴訟糾紛、有潛在第三人的家事身份性非訟糾紛、無潛在第三人的家事身份性非訟糾紛。

在程序原理適用上，可以將家事糾紛的訟爭性與非訟性連接為一條直線，將訴訟原理與非訟原理連接為另一條直線，這兩條直線是相互平行的，在邏輯上形成了一種對應(yīng)適用的關(guān)系。當(dāng)然，這種在邏輯上有什么樣的案件就適用什么樣的程序原理的理論要付諸實踐，必須有高度職業(yè)化的法官和律師，這是很難做到的。因此，在現(xiàn)實性上，本文關(guān)于家事糾紛類型化及程序法理適用的結(jié)論，最主要的應(yīng)是一種理念指導(dǎo)。

①國內(nèi)學(xué)者對家事訴訟的研究始于20世紀90年代初期。根據(jù)筆者了解的文獻，最早討論該問題的期刊論文是江偉、王強義的《完善我國民事訴訟立法的若干理論問題》(《中國社會科學(xué)》1991年第5期)，最早的碩士、博士論文是尹緒洲的《家事審判制度研究》(河南大學(xué)2001年碩士學(xué)位論文)、郭美松的《人事訴訟程序研究》(西南政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文)。對該問題關(guān)注較多的學(xué)者當(dāng)屬南京師范大學(xué)的陳愛武教授，除碩士論文和若干篇期刊論文外，還先后出版了兩本專著，即《人事訴訟程序研究》(法律出版社2008年版)、《家事法院制度研究》(北京大學(xué)出版社2010年版)。這些成果對家事訴訟的研究具有基礎(chǔ)性和奠基性。

②孟慧：《家事糾紛解決機制研究》，中國政法大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文。

③來文彬：《家事調(diào)解制度研究》，西南政法大學(xué)2010年博士學(xué)位論文。

④李學(xué)經(jīng)：《家事審判程序研究》，西南政法大學(xué)2003年碩士學(xué)位論文。

⑤有學(xué)者認為，受快速實施的工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程，社會流動加速以及計劃生育政策的繼續(xù)推行等各種因素的影響，家庭結(jié)構(gòu)已經(jīng)從以前的祖孫四世同堂日益縮小為父母和子女的核心家庭，而核心家庭中的關(guān)系主要有夫妻關(guān)系、母子女關(guān)系、父子女關(guān)系以及兄弟姐妹關(guān)系幾種。參見張曉茹《家事裁判制度研究》，中國法制出版社2011年版，第5頁。在社會學(xué)上，這種看法是有道理的。但這與我國《民法通則》及其司法解釋、《婚姻法》和《繼承法》的規(guī)定并不一致，家事糾紛的主體至少不應(yīng)當(dāng)將孫子女、外孫子女、祖父母、外祖父母排除于外。

⑥參見[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德《德國民事訴訟法》(下)，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1257～1349頁。

⑦[日]中村英郎：《日本新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第15～16頁。

⑧參見邱聯(lián)恭《家事事件法在臺灣的發(fā)展動向——著重于闡述新法的價值理念及審理原則》，2012年5月25日于南京師范大學(xué)法學(xué)院的演講稿。

⑨參見韓波《〈民事訴訟法〉修改的集約化圖景》，《清華法學(xué)》2011年第3期。

⑩參見周枏《羅馬法原論》(下)，商務(wù)印書館2001年版，第928～929頁。