黃何

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210023）

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與刑法解釋學(xué)

黃何

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210023）

刑法解釋學(xué)的蓬勃發(fā)展使得刑法學(xué)生機(jī)盎然，實(shí)質(zhì)解釋與形式解釋兩種解釋理念的對(duì)抗讓 “正義”再次展現(xiàn)出多元化，是打擊犯罪還是保障人權(quán)，這是個(gè)價(jià)值選擇問題。刑事政策為刑法解釋學(xué)的走向指明了方向。當(dāng)前的寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策表明， “寬大”與 “嚴(yán)格”的刑事政策指導(dǎo)了刑法解釋學(xué)的基本走向——以嚴(yán)格解釋為基礎(chǔ)，以擴(kuò)張解釋為補(bǔ)充。針對(duì)妨害秩序的犯罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋，針對(duì)公民人身、民主權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪可以擴(kuò)張解釋。同時(shí)，尊重行為類型在刑法中的基礎(chǔ)地位，限制想象競合的濫用。

寬嚴(yán)相濟(jì)；擴(kuò)張解釋；嚴(yán)格解釋；行為類型；想象競合

實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論的爭論成為當(dāng)下刑法解釋學(xué)的焦點(diǎn)。實(shí)質(zhì)解釋論基于罪刑法定的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面相統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)解釋可以將法律條文中包含的不值得處罰的行為剔除，更可以將本身值得處罰的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)；形式解釋論從罪刑法定是限制國家公權(quán)力的角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)形式解釋更多的是將法律條文中包含的不值得處罰的行為剔除。不難看出，實(shí)質(zhì)解釋與形式解釋的不同在于，前者更側(cè)重?cái)U(kuò)張解釋，而后者更側(cè)重嚴(yán)格解釋。擴(kuò)張解釋與嚴(yán)格解釋的爭論助推了刑法解釋學(xué)，也困擾了司法實(shí)踐。不同法官的價(jià)值可能存異，解釋者不能以自己的價(jià)值判斷作為選擇依據(jù)。刑事政策作為國家與社會(huì)據(jù)以組織反犯罪斗爭原則的總和，法官個(gè)人信仰只能夠屈從于政策的選擇。［1］此時(shí)，研究刑事政策與刑法解釋學(xué)的關(guān)系顯得極為迫切。我國當(dāng)前的基本刑事政策是寬嚴(yán)相濟(jì)，刑法解釋學(xué)也應(yīng)當(dāng)遵循寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。本文將從寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的歷史演變?nèi)胧?，結(jié)合社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法解釋學(xué)所遇到的困境，論述寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策決定刑法解釋學(xué)價(jià)值選擇的必然性及刑法解釋學(xué)的基本走向，提倡刑法解釋學(xué)應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)格解釋為基礎(chǔ)，以擴(kuò)張解釋為補(bǔ)充。

一、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的歷史演變及其價(jià)值理念

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策可以追溯到新中國建立初期，當(dāng)時(shí)的提法是鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合。建國初期，面對(duì)數(shù)量較大的歷史反革命和現(xiàn)行反革命，為了維護(hù)新生的革命政權(quán)，既要嚴(yán)厲打擊罪行嚴(yán)重的反革命分子，又要分化、瓦解反革命營壘，所以提出了鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的政策。隨后，這一政策也適用于其他犯罪人，因而在1956年改為懲辦與寬大相結(jié)合。［2］1979年的 《刑法》第1條將懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策確認(rèn)為 《刑法》的制定根據(jù)。自此，長期以來，我國的基本刑事政策是懲辦與寬大相結(jié)合。出于對(duì)犯罪人是敵人的定位，懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策側(cè)重點(diǎn)在于懲辦。懲辦與寬大兩個(gè)方面，對(duì)犯罪分子來講也不是等量地適用。犯罪分子的行為是有罪的，因而首先應(yīng)該考慮對(duì)其給予應(yīng)受的懲辦，即應(yīng)當(dāng)予以懲辦，在這一前提之下，再區(qū)分不同情況予以寬大處理。寬大是相對(duì)于懲辦而言的，沒有懲辦，寬大也就無從談起。［3］從20世紀(jì)80年代初期開始，我國步入一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型期，犯罪率急劇上升。正是在側(cè)重懲辦的刑事政策下，我國開啟了嚴(yán)打之路。1983年至2001年，我國先后發(fā)動(dòng)了3次全國性的嚴(yán)打戰(zhàn)役，應(yīng)當(dāng)說這一時(shí)期的懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策反映了時(shí)代的要求。

隨著我國社會(huì)治理能力的不斷提高，法治建設(shè)不斷完善，同時(shí)伴隨著西方刑罰輕緩化浪潮的推動(dòng)，2005年，在現(xiàn)代法治理念的背景下，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策首次被提出。有學(xué)者指出：“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策并非是對(duì)懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策簡單的名詞置換，它是我們處在新時(shí)期，面對(duì)刑事案件數(shù)量急劇增加，就刑事法律如何保持社會(huì)良好運(yùn)行狀態(tài)所做的新思考，提出的新理念，其背后有著積極的時(shí)代意義與實(shí)務(wù)價(jià)值。”［4］還有學(xué)者指出：“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策并不是嶄新的刑事政策，而是對(duì)懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的繼承與發(fā)展。”［5］筆者贊成后一種觀點(diǎn)，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策并不是創(chuàng)新的新理念，而是在現(xiàn)代法治刑罰輕緩化的大背景下，對(duì)懲辦與寬大刑事政策批判地繼承與發(fā)展。

從寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的歷史演變可以看到我國刑事法治理念的改變，懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策更側(cè)重秩序的維護(hù)，刑事法治的基本價(jià)值理念是優(yōu)先保護(hù)秩序。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策更側(cè)重給予公民自由，其價(jià)值理念是側(cè)重保護(hù)公民自由?，F(xiàn)代法治理念以人權(quán)保障為核心，和諧地調(diào)和人權(quán)保障與法益保護(hù)之間的關(guān)系。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策正是現(xiàn)代法治理念的一部分，其主張重點(diǎn)在寬，以適當(dāng)有利于行為人為出發(fā)點(diǎn)。

二、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策決定刑法解釋學(xué)的價(jià)值立場

刑法解釋學(xué)的繁榮展現(xiàn)了當(dāng)下社會(huì)“正義”多元化的發(fā)展趨勢，由于個(gè)體價(jià)值的多元化，解釋者基于自身的價(jià)值判斷往往不一。刑法解釋是刑法運(yùn)用的核心事務(wù)，本質(zhì)也是價(jià)值判斷，這使得刑法解釋學(xué)陷入困境。價(jià)值如何選擇，或者說法官應(yīng)當(dāng)基于誰的價(jià)值判斷解釋刑法成為迫切需要梳理的問題。

（一）刑法解釋學(xué)遭遇價(jià)值選擇困境

“《刑法》的解釋就是在心中充滿正義的前提下，目光不斷地往返于《刑法》規(guī)范與生活事實(shí)的過程?！保?］但是正義是什么，沒有人能夠給予定義。筆者認(rèn)為，正義更多的是一種價(jià)值的判斷與選擇。以故意毀壞財(cái)物罪為例，關(guān)于“毀壞”的解釋，主要存在兩種學(xué)說：效用侵害說與有形侵害說。效用侵害說認(rèn)為，凡是有害財(cái)物效用的行為，都屬于毀棄、損壞，因?yàn)闅壸锏暮诵木褪菗p害財(cái)物的效用，財(cái)物的效用的減失與財(cái)物的物質(zhì)性的破壞，在反價(jià)值性上是完全等同的，都是導(dǎo)致財(cái)物不能使用。［7］有形侵害說認(rèn)為，通過對(duì)財(cái)物的有形作用，毀損財(cái)物的無形的價(jià)值以及毀損財(cái)物的物體的完整性的行為，就是毀棄、損壞。［8］將他人的戒指扔入大海，將他人養(yǎng)在鳥籠里的珍貴小鳥從籠中放掉，持效用侵害說的學(xué)者認(rèn)為成立故意毀壞財(cái)物罪，應(yīng)當(dāng)對(duì)毀壞一詞做出擴(kuò)大解釋，《刑法》規(guī)定故意毀壞財(cái)物罪就是為了保護(hù)他人財(cái)物免遭損失。［9］持有形侵害說的學(xué)者認(rèn)為不成立犯罪，原因在于戒指和鳥兒還存在于人世上，說它們被“毀壞”了，顯然遠(yuǎn)離了公眾對(duì)“毀壞”二字的理解，也大大超出了“毀壞”二字可能的意義。［10］在面對(duì)相同案件上，兩種學(xué)說得出截然相反的結(jié)論，互相都無法說服。

筆者注意到，雖然這看似只是對(duì)疑難個(gè)案的結(jié)論不同，但是實(shí)質(zhì)是價(jià)值上的沖突。當(dāng)法官在具體案件的處理上遭遇價(jià)值選擇的難題時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么進(jìn)行價(jià)值選擇，是刑法解釋學(xué)遭遇的困境。

（二）刑事政策決定價(jià)值選擇

在刑法解釋學(xué)遭遇價(jià)值選擇困境時(shí)，可供解釋者選擇的價(jià)值一般來源于四個(gè)方面：自身的價(jià)值取向；所謂的民意；大眾的法情感；刑事政策。前三者都不能決定解釋者的價(jià)值選擇，只有刑事政策才能決定。

第一，自身的價(jià)值取向。解釋者不能以自身的價(jià)值取向決定價(jià)值選擇。即使作為司法能動(dòng)主義的積極倡導(dǎo)者與踐行者，美國聯(lián)邦最高法院的Brennan大法官在論及憲法解釋時(shí)曾這樣指出：“當(dāng)法官解釋憲法的時(shí)候，他們是在為整個(gè)共同體說話，而不光是他們自己。在進(jìn)行解釋的時(shí)候，必須充分意識(shí)到要尋求的是——在一種非常真實(shí)的意義上——共同體的解釋?！保?1］法條本身體現(xiàn)的是國家與社會(huì)主體價(jià)值，一旦法官基于自身價(jià)值適用法律時(shí)，由于法官不是機(jī)器，既存在疾惡如仇的法官，也存在寬恕心強(qiáng)的法官，由于法官價(jià)值取向的不同，會(huì)造成同一案件不同判決結(jié)果的情況。價(jià)值取向的不統(tǒng)一會(huì)破壞法適用的統(tǒng)一性，罪刑法定原則便不復(fù)存在。

第二，所謂的民意。民意的模糊性、多變性、情緒化性決定了民意無法提供價(jià)值選擇。民意一詞本身就具有很強(qiáng)的迷惑性，何為民意？往往呼聲大的、媒體積極報(bào)道的就被視為民意。姑且不論我國沉默的都是大多數(shù)，就媒體而言，媒體的報(bào)道往往具有片面性、功利性和偏向性，其報(bào)道不僅局限于自身的價(jià)值取向，而且由于往往牽扯利益，給出的案件事實(shí)是片面的、剪輯過的，同時(shí)作為公眾個(gè)體的表達(dá)也是被處理過的。有學(xué)者指出：“民意判斷的復(fù)雜性導(dǎo)致其根本不具有操作性，民意無論從形式還是內(nèi)容都很難判斷，或者說根本不能被判斷，無論是民意的主體范圍還是民意的形式范圍，或者民意的真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)以及民意的正確性或公正性標(biāo)準(zhǔn)，都是難以確定，也是無法把握的。”［12］此外，我國尚未有官方的可操作的民意調(diào)查搜集體制。一旦以民意為價(jià)值選擇，司法獨(dú)立蕩然無存，法治與人權(quán)保護(hù)將遭到嚴(yán)重破壞。

第三，大眾的法情感。大眾的法情感如同“所謂的主流價(jià)值”一般，捉摸不透，也無法認(rèn)定，不能提供價(jià)值依據(jù)。有學(xué)者直言不諱地指出：“在多元主義的社會(huì)中，所謂的主流價(jià)值經(jīng)常面臨語焉不詳?shù)膯栴}：諸多的價(jià)值之中，究竟哪個(gè)是共同體的主流價(jià)值？由誰來代表主流價(jià)值？又如何認(rèn)定主流價(jià)值？這些問題都相當(dāng)棘手?！保?3］歷史反復(fù)告訴我們，所謂的主流價(jià)值往往等同于權(quán)力，決定大眾法情感的是權(quán)力的實(shí)施者。法官在判決時(shí)，無一外乎地聲稱自己的判決是符合大眾法情感的。于是，大眾法情感成為法官真正價(jià)值選擇的外在掩飾。由于大眾法情感無法簡單判斷，更無法得到驗(yàn)證，基于大眾法情感的價(jià)值選擇，實(shí)質(zhì)是法官基于自身價(jià)值的選擇罷了。

第四，刑事政策。刑事政策作為國家基于預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實(shí)現(xiàn)正義的策略，［14］代表了主流的價(jià)值取向以及國家導(dǎo)向的價(jià)值取向，是國家意志和社會(huì)意志的體現(xiàn)，能夠?yàn)榉ü俚膬r(jià)值選擇提供依據(jù)。在刑法解釋中，刑事政策能夠?yàn)榉ü偬峁﹥r(jià)值判斷選擇的實(shí)在內(nèi)容，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是當(dāng)下中國基本的刑事政策，其價(jià)值內(nèi)容不僅具有穩(wěn)定性、確定性，還具有可探尋性、可操作性，能夠有效避免因個(gè)體價(jià)值不一而導(dǎo)致的同案不同判的結(jié)果，更能避免權(quán)力對(duì)司法的不良干預(yù)。這為 刑法適用的統(tǒng)一性提供了一個(gè)較好的基準(zhǔn)。此外，由于刑事政策體現(xiàn)的是國家與社會(huì)主流價(jià)值的體現(xiàn)，解釋者基于刑事政策的解釋不僅可以滿足社會(huì)需求，還可以在罪刑法定的約束下，盡可能地使得法條具有生命力，保持解釋能夠盡可能地順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。

三、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策下刑法解釋學(xué)的基本走向

刑事政策決定刑法解釋學(xué)的價(jià)值取向，這表明為達(dá)成解釋者的共識(shí)，必須以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策彰顯的價(jià)值為理念。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的立足點(diǎn)為“寬”，價(jià)值側(cè)重保護(hù)公民的自由，保障人權(quán)。基于此，刑法解釋學(xué)為保障公民的自由，維護(hù)國民的行為可預(yù)知性，應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)格解釋為基礎(chǔ)，以擴(kuò)張解釋為補(bǔ)充。對(duì)于妨害秩序的犯罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋，警惕擴(kuò)張解釋可能帶來的國家權(quán)力對(duì)公民人權(quán)的侵犯；對(duì)于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪可以從實(shí)質(zhì)解釋的層面擴(kuò)張解釋，以保護(hù)公民的自由，并且尊重行為類型是刑法的基礎(chǔ)，想象競合是補(bǔ)充。

（一）妨害秩序犯罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的價(jià)值是側(cè)重保護(hù)公民的自由，而自由與秩序是此消彼長的兩個(gè)價(jià)值，當(dāng)下政策側(cè)重保護(hù)公民的自由，就必須忍受秩序可能遭到的破壞。對(duì)于妨害秩序犯罪應(yīng)當(dāng)基于保護(hù)自由的價(jià)值，對(duì)條文進(jìn)行嚴(yán)格解釋。

例如，非法經(jīng)營罪素有口袋罪之稱，《刑法》第225條之第4項(xiàng)規(guī)定了其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的兜底條款，這為解釋其他行為可成立非法經(jīng)營罪留下了空間。兜底條款的解釋是側(cè)重秩序的維護(hù)還是自由的保障，是解釋者首先面臨的問題。市場經(jīng)濟(jì)的建立、完善表明個(gè)體經(jīng)營才是市場的主體，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策建立在市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，意味著市場秩序應(yīng)當(dāng)讓位于市場自由，即公民的經(jīng)營自由更值得保護(hù)。對(duì)于非法經(jīng)營罪的研究應(yīng)當(dāng)主要集中在如何限制兜底條款，這已達(dá)成共識(shí)。目前，相關(guān)文獻(xiàn)非常豐富，主要從以下方面進(jìn)行嚴(yán)格解釋：1.經(jīng)營行為的界定；2.違反國家規(guī)定的理解；3.是否擾亂市場管理秩序的判斷。筆者注意到，解釋者的基本價(jià)值取向是對(duì)兜底條款進(jìn)行的嚴(yán)格解釋，以縮小口袋，保護(hù)公民的自由，防止權(quán)力的不當(dāng)擴(kuò)張。取得這樣的共識(shí)不是偶然的，而是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的價(jià)值導(dǎo)向。

又如，對(duì)聚眾淫亂罪的解釋。2010年南京一名副教授組織換妻案引發(fā)了社會(huì)的巨大反響，也引起學(xué)者對(duì)聚眾淫亂罪的解釋分歧，秘密的聚眾淫亂是否成立聚眾淫亂罪成為爭論焦點(diǎn)。有學(xué)者指出：“聚眾淫亂罪是典型的‘秩序維持論’的產(chǎn)物，該行為因被扣上有傷風(fēng)化的‘帽子’而被刑法管制?！保?5］不難看出，國家立法還是出于對(duì)秩序的保護(hù)，打擊破壞秩序的行為。秩序與自由是彼消此長的一組價(jià)值，隨著寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的確立，現(xiàn)代法治更多的是強(qiáng)調(diào)對(duì)公民自由的維護(hù)，自由是第一位的，在解釋聚眾淫亂罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于保護(hù)公民性自由權(quán)的價(jià)值，認(rèn)定只有公開的聚眾淫亂才成立犯罪?！俺赡耆俗栽竻⑴c秘密的聚眾淫亂是行為人行使性權(quán)利的行為方式，不具有可罰性?！保?6］只有基于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策價(jià)值理念的解釋，才能使得不同價(jià)值理念的解釋者取得基本的共識(shí)。

（二）侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪可以擴(kuò)張解釋

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策側(cè)重“寬”，是為了防止秩序?qū)褡杂傻钠茐?，同時(shí)強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)”是為了嚴(yán)厲地打擊侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，同樣是保障公民的自由。這兩者相輔相成，并行不悖。有學(xué)者認(rèn)為：“化解法律，是司法官員的第一本能，所以嚴(yán)格解釋法律比擴(kuò)大裁量權(quán)更重要?！保?7］筆者注意到，國家權(quán)力的擴(kuò)張更多出于秩序的維護(hù)，當(dāng)然對(duì)妨害秩序的犯罪要嚴(yán)格解釋。但公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利遭受侵犯，并不會(huì)引起國家權(quán)力的擴(kuò)張的興趣。更不能將司法腐敗直接等同于擴(kuò)張解釋，不能認(rèn)為法官可以擴(kuò)張解釋造成了司法腐敗。因此，對(duì)于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪可以基于實(shí)質(zhì)解釋進(jìn)行擴(kuò)張。

例如，將他人的戒指扔入大海，將他人養(yǎng)在鳥籠里的珍貴小鳥從籠中放掉，是否成立故意毀壞財(cái)物罪？倘若純粹地認(rèn)為擴(kuò)張解釋會(huì)造成國家權(quán)力對(duì)公民自由的侵犯，那么毫無疑問不成立犯罪。但是，將他人價(jià)值6 000元的手機(jī)砸壞，成立故意毀壞財(cái)物罪，而把6 000元的手機(jī)用防水包裝裝好，扔進(jìn)海里，難道就因?yàn)槭謾C(jī)還客觀存在，就不成立犯罪？這顯然無法讓人信服。故意毀壞財(cái)物罪保護(hù)的是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而并非是財(cái)物的完整性。有學(xué)者認(rèn)為：“對(duì)毀壞一詞的解釋，要符合普通公眾語言習(xí)慣，因而具有法的可預(yù)期性?！保?8］國民的可預(yù)測性這一概念在刑法解釋學(xué)中運(yùn)用甚多，但如何界定國民可預(yù)測性難以操作。除“婦女”被解釋為包含男性明顯超出國民可預(yù)測性外，大多詞語的國民可預(yù)測性并不能較好判斷，從而探究詞語可能的含義更多的是基于價(jià)值的選擇。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策側(cè)重保護(hù)自由，而故意毀壞財(cái)物罪直接侵犯的是公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利，可以擴(kuò)張解釋。

又如，入戶搶奪是否成立搶奪罪？盜竊罪是以平和的手段取財(cái)，不具有人身危險(xiǎn)性；搶奪罪是以非平和的手段取財(cái)，具有人身危險(xiǎn)性，搶奪罪相對(duì)于盜竊罪而言是重罪。此時(shí)面臨的問題是，《刑法》第264條規(guī)定入戶盜竊成立盜竊罪，沒有數(shù)額上的要求，那么，入戶搶奪未達(dá)到搶奪罪的數(shù)額要求，是否成立搶奪罪？倘若嚴(yán)格解釋搶奪罪的條文，《刑法》第267條規(guī)定搶奪公私財(cái)物，數(shù)額較大的才成立搶奪罪，入戶搶奪未達(dá)到數(shù)額較大當(dāng)然不成立搶奪罪。但是，入戶搶奪的法益侵害性重于入戶盜竊，法益侵害輕的行為成立犯罪，而法益侵害重的行為反而無罪，這顯然不合理。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策側(cè)重保護(hù)公民的自由，因此，入戶搶奪成立搶奪罪。

對(duì)于擴(kuò)張解釋得到的個(gè)案正義，有學(xué)者尖銳地批評(píng)：“擴(kuò)張解釋也許產(chǎn)生個(gè)案的正義結(jié)果，但這是假個(gè)案正義之名，行擅權(quán)濫刑之實(shí)，是罪刑法定之大忌，是刑事法治之大忌?！保?9］筆者陷入困惑，法官不為追求個(gè)案正義，追求什么？沒有個(gè)案正義，法治如何建成？擴(kuò)張解釋并非猛于虎，只是需要基于正確的價(jià)值，用在當(dāng)用之處而已。

（三）以行為類型為基礎(chǔ)，以想象競合為補(bǔ)充

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策側(cè)重于“寬”，而想象競合的處理原則是“擇一重處罰”，這決定了在刑法解釋中必須防止想象競合原則的濫用，尊重行為類型的基礎(chǔ)地位。有學(xué)者指出：“不必嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合，承認(rèn)大競合概念。除特殊情形外，一概適用重法優(yōu)于輕法原則處理?！保?0］筆者認(rèn)為，我國《刑法》共有條文452條，具體罪名構(gòu)成要件的規(guī)定超過300條，不難看出行為類型數(shù)量之多。立法之所以規(guī)定如此龐大數(shù)量的行為類型，是因?yàn)楦鱾€(gè)行為類型之間應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。

例如，交通肇事罪與過失致人死傷罪。有學(xué)者提出：“以交通肇事罪為例，沒有哪個(gè)國家和地區(qū)的刑法典不將業(yè)務(wù)過失犯罪的法定刑設(shè)置得遠(yuǎn)高于日常生活中的過失犯罪，交通領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)具有更高的注意義務(wù)。因此，交通肇事罪應(yīng)當(dāng)與過失致人重傷罪、過失致人死亡罪競合，從一重處罰?！惫P者注意到，日本平成十三年《刑法》修改時(shí)，新增設(shè)了第211條第2項(xiàng)，對(duì)駕駛汽車構(gòu)成業(yè)務(wù)上過失致傷罪的規(guī)定“傷害較輕，可酌情免除刑罰”。［21］在考察外國刑法時(shí)，必須同時(shí)注意法律體系的不同，我國不僅有《刑法》，還有《治安管理處罰法》等行政法，而外國刑法更多的是“大刑法”的概念。片面地直接參照外國刑法，明顯擴(kuò)大了處罰范圍，不具有合理性。

工業(yè)革命與現(xiàn)代科技改變了人類的生活秩序和方式，提供了傳統(tǒng)社會(huì)無法想象的物質(zhì)便利，也創(chuàng)造出眾多新生的危險(xiǎn)源，導(dǎo)致技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的日益擴(kuò)散?，F(xiàn)代社會(huì)越來越多地面臨各種人為風(fēng)險(xiǎn)，從電子病毒、核輻射到交通事故，從轉(zhuǎn)基因食品、環(huán)境污染到犯罪率攀升等。工業(yè)社會(huì)由于其自身系統(tǒng)制造的危險(xiǎn)而身不由己地突變?yōu)轱L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。［22］汽車作為人類發(fā)展的象征，給人類的生活帶來了極大的便利，但是科技是把雙刃劍，有副作用，汽車同樣會(huì)對(duì)行人的安全造成比傳統(tǒng)日常生活更大的危險(xiǎn)?，F(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，意味著風(fēng)險(xiǎn)兼具積極與消極的意義。［23］交通肇事制造的危害不能簡單地歸于使用者，交通工具帶來的便利使每個(gè)人都是受益者，那么交通工具自身的危險(xiǎn)不能由交通肇事者全部承擔(dān)。此外，由于汽車的普及，多數(shù)人可能在日常生活中使用汽車造成危害，倘若都以過失致人重傷、死亡罪論處，會(huì)制造一個(gè)悖論：法是人民意志的體現(xiàn)，不可能懲罰大多數(shù)人民，但在司法中卻懲罰了大多數(shù)人。人類使用汽車必然承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，因此交通肇事罪的處罰相對(duì)較輕是合理的。

從刑法發(fā)展的歷史來看，古代自兩漢以來就有“誤殺罪”，至今“過失致人死亡罪”同樣存在。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，刑法的罪名不斷增多，對(duì)行為的分類不斷細(xì)化。從1979年《刑法》到1997年《刑法》，直至今日，同樣是過失致人重傷、死亡的行為，卻因行為類型的不同加以區(qū)分，如重大飛行事故罪、鐵路運(yùn)營安全事故罪、交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動(dòng)安全事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪等。不難看出這是現(xiàn)代刑法發(fā)展的成果，立法更加細(xì)致化和精確化，這是保障人權(quán)的歷史進(jìn)步，想象競合原理的濫用會(huì)導(dǎo)致立法“寧粗毋細(xì)，寧疏毋密”的傾向，不足取。由此可見，刑法解釋學(xué)必須尊重行為類型的基礎(chǔ)地位，同樣是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。

四、結(jié)語

刑法解釋學(xué)給刑法注入了活力，也帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。雖然“一千個(gè)讀者眼里有一千個(gè)哈姆雷特”，但是法官為維護(hù)法適用的統(tǒng)一性，必須做出符合主流價(jià)值的判決。固守條文一成不變，僅限嚴(yán)格解釋，只能頻繁修改刑法，這不現(xiàn)實(shí)，也不利于保障人權(quán)；一味地?cái)U(kuò)張解釋打擊犯罪，會(huì)導(dǎo)致國家權(quán)力的擴(kuò)張，同樣會(huì)侵犯公民自由。這兩種極端的解釋價(jià)值理念皆不可取，也不符合主流價(jià)值。刑法解釋必須立足寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策價(jià)值取向，側(cè)重“寬”，保持多元正義的平衡。只有在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策價(jià)值指導(dǎo)下，正義的內(nèi)涵才不會(huì)被權(quán)力定義，公民的自由才能得到保護(hù)。

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（責(zé)任編輯：劉 旸）

The Criminal Policy of Temper Justice with Mercy and the Criminal Law interpretation

Huang He
（Nanjing Normal University,Nanjing Jiangsu 210023）

The booming criminal law interpretation accelerates criminal law;furthermore,“justice”is showing diversification because of contradiction between the substantial interpretation and the formal interpretation.That whether fighting against crime or protecting human rights is a value choice.The criminal policy gives the criminal interpretation a clear direction.The present criminal policy of temper justice with mercy shows that criminal policy of“l(fā)eniency”and“strictness”determines the trend of the criminal law interpretation—being based on the strict interpretation and complemented with the amplified interpretation.For the crimes of offence against public order,strict interpretation should be applied;while for the crimes of infringement upon the personal rights,democratic right and the property the amplified interpretation.The fundamental status of behavior pattern in criminal law is worth to be respected;abuse of imaginative joinder should be limited.

temper justice with mercy;amplified explanation;strict explanation;behavior pattern; imaginative joinder

D914

A

1671-0541（2014）04-0103-06

2014-04-10

黃何（1990-），男，江蘇句容人，南京師范大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，主要研究方向：中國刑法。