王 揚(yáng)，逄曉楓

（東北師范大學(xué)，吉林 長春 130117）

一、《刑法》修改的必要性與合理性分析

（一）民生保障的現(xiàn)實(shí)訴求

“民生”在《辭?！分薪忉尀槿嗣竦纳?jì)，老百姓的生活來源問題。據(jù)考證，“民生”一詞古已有之，它最早出現(xiàn)于《左傳·宣公十二年》，所謂“民生在勤，勤則不匱”。民生是“一個(gè)帶有人本思想和人文關(guān)懷的詞語，語境中顯然滲透著一種大眾情懷、平民意識(shí)”。［1］現(xiàn)代意義上的民生概念是基于當(dāng)前社會(huì)結(jié)構(gòu)做出的定位，它表現(xiàn)為民眾生存與生活層面的最基本狀況以及民眾的基本發(fā)展機(jī)會(huì)、能力和權(quán)益的保障狀態(tài)?！昂\濤同志指出，要‘重視解決好涉及群眾最現(xiàn)實(shí)、最關(guān)心、最直接的利益問題’，三個(gè)‘最’字點(diǎn)出了民生的直接相關(guān)特征?！保?］目前我國民生問題主要集中在住房、醫(yī)療、教育、就業(yè)、收入等幾個(gè)方面，這是關(guān)乎民眾生存與發(fā)展的最根本要素，對(duì)其處置妥當(dāng)與否，事關(guān)人心向背、社會(huì)治亂和政權(quán)興衰，因此它是當(dāng)前一切工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。

“民生問題是經(jīng)濟(jì)問題、政治問題、社會(huì)問題，也是法律問題，需要制定和完善與民生問題緊密相關(guān)的法律，公正執(zhí)法，完善民生權(quán)利救濟(jì)的法律途徑，來進(jìn)一步促進(jìn)民生問題的解決。”［3］基于此，在刑法領(lǐng)域，民生保障也必然會(huì)成為我國刑事立法的價(jià)值目標(biāo)，這是刑法功能在生活世界發(fā)揮作用的集中體現(xiàn)，它必須符合生活世界的客觀要求。而民生刑法概念的提出也預(yù)示著“我國正在從法治國家向福利國家邁進(jìn)的歷史新紀(jì)元”。［4］所謂民生刑法，即指“對(duì)民生權(quán)益予以保障和救濟(jì)的刑法規(guī)范”。［5］由此可見，民生刑法立足于社會(huì)本位，它以人文關(guān)懷為內(nèi)在品格，強(qiáng)調(diào)保障公民最基本的生存和發(fā)展權(quán)利，在一定程度上，淡化了傳統(tǒng)刑法之社會(huì)工具化的目的觀念，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N語義體系而非官僚體系。就此而言，民生刑法觀念的確立，對(duì)于構(gòu)建良好的公共生活秩序，彌合個(gè)人與國家之間的距離，具有極大的現(xiàn)實(shí)意義。盡管民生刑法的理論還不成熟，但是民生保障的理念已經(jīng)滲透于刑事立法之中，《刑法修正案（八）》是我國刑事立法對(duì)社會(huì)民生權(quán)利訴求做出的積極回應(yīng)，其中對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體權(quán)利的保障尤為矚目，可以說，這是《刑法》民生品格的具體實(shí)踐。處在社會(huì)轉(zhuǎn)軌的關(guān)鍵時(shí)期，刑法的生活保障功能顯得格外重要，它在調(diào)節(jié)社會(huì)公正與利益分配方面起著無可替代的作用，但是，在民生保障理念的實(shí)踐中，刑法應(yīng)當(dāng)保持足夠的理性，不能為應(yīng)對(duì)民生問題而使刑法過度擴(kuò)張，甚至大肆侵犯公民合法權(quán)益。

藥品是一種特殊的商品，它與人的身體健康和生命安全息息相關(guān)，是疾病患者賴以治病救命的希望所在，故藥品安全是民眾關(guān)注的重大民生問題。但是，近年來，制售假藥行為日漸猖獗，頻頻發(fā)生的大規(guī)模制售假藥事件嚴(yán)重威脅著人民的身體健康和生命安全，如“齊二藥”制售假藥案、廣西宜賓假狂犬疫苗案、北京協(xié)和降糖膠囊假藥案。眾多患者因?yàn)榉眉偎幎共∏榧又?，甚至?dǎo)致殘疾，更為嚴(yán)重的是很多人因此喪失了寶貴的生命。一時(shí)之間，本是人們賴以治病救命的良藥卻成為害人性命的毒藥，公民的人身安全和社會(huì)秩序均面臨嚴(yán)重的威脅。面對(duì)如此困境，《刑法》作為保障法、二次法，在重要民生問題上必須有所作為，故《刑法修正案（八）》第23條將《刑法》第141條第1款修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金……”經(jīng)《刑法修正案（八）》第23條修改后的生產(chǎn)、銷售假藥罪，其犯罪構(gòu)成要件發(fā)生改變，行為入罪門檻兒由此降低，換言之，只要行為人實(shí)施生產(chǎn)或者銷售假藥的行為即符合本罪的客觀要件，至于是否“足以嚴(yán)重危害人體健康”在所不問。刪除舊條文中“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一要件的初衷在于構(gòu)建嚴(yán)密的假藥犯罪刑事法網(wǎng)，將《刑法》介入的時(shí)間提前，防患于未然。

（二）抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)置邏輯

“抽象危險(xiǎn)犯的可罰性理由在于，立法者出于保護(hù)制度性利益的需要而對(duì)于破壞制度性利益的行為進(jìn)行擴(kuò)張性的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，直接擬制某些特定行為具有破壞制度的危險(xiǎn)潛在性，通過刑法規(guī)范集中加以提前保護(hù)?！保?］“立法者將從經(jīng)驗(yàn)法則中累積而成的關(guān)于行為危險(xiǎn)性的判斷規(guī)則化，通過抽象危險(xiǎn)犯的形式加以明確規(guī)范，可以彰顯示范作用?！保?］抽象危險(xiǎn)是一種在立法上預(yù)設(shè)的危險(xiǎn)，這是基于生活經(jīng)驗(yàn)而推定出的高度蓋然性情形，而立法者將此類情形予以類型化作為某種行為入罪的理由。因此，抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)置具有強(qiáng)烈的目標(biāo)價(jià)值驅(qū)動(dòng)，某種情形因具有典型的危險(xiǎn)性特征，從而立法者在條文表述上并未附加其他條件，而是以特定行為作為載體直接確認(rèn)該種情形的違法性。抽象危險(xiǎn)犯在立法中的設(shè)置是法益保護(hù)前置化思想的具體體現(xiàn)，不可否認(rèn)，這與我們身處的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)密切相關(guān)，它蘊(yùn)含了刑罰的一般預(yù)防目的，以此能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)和控制風(fēng)險(xiǎn)，這種法益重心路徑的轉(zhuǎn)變也反映了傳統(tǒng)刑法理論的嬗變。

對(duì)此，有學(xué)者指出：“風(fēng)險(xiǎn)一旦轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)損害，將造成不可估量的、延續(xù)世代的、難以恢復(fù)的侵害后果，抽象危險(xiǎn)犯就是因?yàn)樾袨楸旧砭哂械牡湫臀ｋU(xiǎn)性而受到處罰，無須以結(jié)果的發(fā)生或具體的危險(xiǎn)狀態(tài)為前提條件?！保?］與傳統(tǒng)實(shí)害犯相比，抽象危險(xiǎn)犯因其規(guī)制方式的特殊性，它在保護(hù)群體性權(quán)益方面更易發(fā)揮作用，所以抽象危險(xiǎn)犯多出現(xiàn)于涉及有關(guān)交通、醫(yī)藥、金融等公共領(lǐng)域的公害犯中。

《刑法修正案（八）》第23條對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪做了修改：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金……”該罪罪狀的變動(dòng)使其構(gòu)成要件內(nèi)容發(fā)生了改變，由此表明行為人在特定罪過心理支配下，只要實(shí)施假藥的生產(chǎn)或銷售行為即構(gòu)成犯罪，這就意味著，生產(chǎn)、銷售假藥罪由原來的具體危險(xiǎn)犯修改為抽象危險(xiǎn)犯。修改后的生產(chǎn)、銷售假藥罪的典型危險(xiǎn)性表現(xiàn)為一種對(duì)公共醫(yī)療的侵害可能，因?yàn)橹剖奂偎幮袨橐坏?shí)害化將會(huì)帶來藥患群體災(zāi)難性的損害和難以無法彌補(bǔ)的損失。因此，《刑法》對(duì)這種潛在的、抽象的危險(xiǎn)必須給予提前規(guī)制，故立法直接禁止假藥的生產(chǎn)或銷售行為，而無須從客觀上認(rèn)定病患人身的實(shí)際損害或具體危險(xiǎn)。也就是說，法官在案件審理的時(shí)候，只須認(rèn)定行為人的行為是否符合犯罪構(gòu)成中的行為要件，而不必審查個(gè)案事實(shí)中是否出現(xiàn)因假藥生產(chǎn)或銷售造成的危害后果或緊迫、具體的危險(xiǎn)。盡管生產(chǎn)、銷售假藥罪這一罪名被歸類于《刑法》分則第三章《破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪》中，但是隨著藥品安全在民生領(lǐng)域的重視，藥品安全的社會(huì)公共屬性特征日益凸顯，它涉及公共領(lǐng)域中不特定人或多數(shù)人的生命與健康，將其抽象危險(xiǎn)性定位于公共醫(yī)療安全，是立法者強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位刑法功能的表現(xiàn)，也是修改該罪的立法意旨所在。

抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)置使《刑法》介入案件的時(shí)間大大提前，其犯罪標(biāo)準(zhǔn)較實(shí)害犯而言也得以降低，然而為防止刑罰的過度擴(kuò)張以致違背罪責(zé)原則，背離《刑法》的客觀主義立場，對(duì)其有必要做出限縮，生產(chǎn)或銷售假藥行為的入罪化考察也不例外。限縮主要應(yīng)圍繞如何從抽象危險(xiǎn)犯中剔除由于某種特殊情況而對(duì)法益沒有任何危險(xiǎn)的行為來進(jìn)行。［9］就《刑法》條文的穩(wěn)定性而言，生產(chǎn)、銷售假藥罪的抽象危險(xiǎn)只能做司法限縮解釋，如果個(gè)案中生產(chǎn)或銷售行為由于存在特殊情形而不具有法益侵害的可能性，那么應(yīng)將其排除在犯罪構(gòu)成之外。例如，生產(chǎn)的假藥根本無法進(jìn)入流通領(lǐng)域，或者待售的假藥已被行政機(jī)關(guān)查處等，以上情況已不可能對(duì)公共醫(yī)療安全產(chǎn)生威脅，就應(yīng)該將其排除在犯罪圈之外，這樣就可避免對(duì)設(shè)立抽象危險(xiǎn)犯有違罪責(zé)原則的指責(zé)。可見，面對(duì)此種情況，應(yīng)當(dāng)允許行為人對(duì)立法推定的類型性危險(xiǎn)進(jìn)行具體事實(shí)反駁，借以通過反證的方式來證明這種推定危險(xiǎn)性在個(gè)案中并不存在，進(jìn)而可對(duì)行為人予以減輕或免除刑罰，降低立法疏漏的風(fēng)險(xiǎn)。

二、制售假藥行為的《刑法》定性分析

在司法實(shí)踐中，生產(chǎn)、銷售假藥罪常與其他罪名產(chǎn)生競合的情形，有關(guān)生產(chǎn)、銷售假藥罪的認(rèn)定工作十分復(fù)雜，如果對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪與其他罪名的界限認(rèn)識(shí)模糊，很容易影響司法實(shí)踐中的定罪和量刑，因此有必要對(duì)其進(jìn)行深入研究。

（一）生產(chǎn)、銷售假藥罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪

何為“公共安全”？對(duì)此，刑法理論上存在不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共安全是指不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)安全；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共安全是指不特定人的生命、健康或者財(cái)產(chǎn)安全；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共安全是指不特定多數(shù)人的生命、健康、重大公私財(cái)產(chǎn)安全以及公共生產(chǎn)、工作和生活的安全；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共安全是指不特定或者多數(shù)人的生命、健康或公私財(cái)產(chǎn)的安全。以上意見分歧的焦點(diǎn)在于“不特定多數(shù)人”與“不特定人”的界定，但是只將公共安全定位于兩者的其中之一，難免會(huì)縮小公共安全的范圍，這也與司法實(shí)踐不相符合。有學(xué)者認(rèn)為，“多數(shù)”是“公共”概念的核心，“少數(shù)”的場合應(yīng)當(dāng)排斥在外，但是，如果是“不特定的”，則意味著隨時(shí)有向“多數(shù)”發(fā)展的現(xiàn)實(shí)可能性，會(huì)使社會(huì)多數(shù)成員遭受危險(xiǎn)和侵害。因此，不特定或者多數(shù)人的生命、健康等安全就是“公共”安全。［10］筆者贊同這種觀點(diǎn)，社會(huì)性是公共安全的本質(zhì)特征，只要行為預(yù)示群體利益的公共危險(xiǎn)性，不管后果如何變化，都應(yīng)將體現(xiàn)后果的客觀因素納入公共安全的范疇當(dāng)中。因此，公共安全體現(xiàn)為不特定或者多數(shù)人的一種利益穩(wěn)定狀態(tài)。

以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)以外的危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為，《刑法》條文對(duì)該罪沒有明文具體地規(guī)定行為結(jié)構(gòu)與方式，這就使得“其他危險(xiǎn)方法”在形式上無法予以客觀界定。而行為人實(shí)施生產(chǎn)、銷售假藥的行為事關(guān)藥品消費(fèi)領(lǐng)域中不特定或多數(shù)用患者的生命與健康，涉及公共醫(yī)療安全，這就有可能與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪發(fā)生競合。具體而言，從客觀方面來看，假藥的生產(chǎn)或銷售行為與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的方法和行為具有相當(dāng)性，盡管自然意義上的生產(chǎn)或銷售行為難以與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為相提并論，但考慮到行為對(duì)象的特殊性和重要性，行為危險(xiǎn)一旦演變?yōu)閷?shí)害結(jié)果，其危害性決不亞于放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為，故兩罪手段具有等同的廣泛殺傷力。因此，在公共安全的危害性上，兩罪在客觀行為上存在交叉；在危害后果上，兩罪的成立要件均未要求構(gòu)成要件的結(jié)果。從主觀方面來看，生產(chǎn)、銷售假藥罪在罪過形式上主要表現(xiàn)為直接故意，而在危害公共衛(wèi)生安全的心理上一般表現(xiàn)為間接故意；以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪要求行為人在主觀心態(tài)上是故意，包括直接故意和間接故意，這樣二者在主觀方面也存在交叉。那么，關(guān)鍵問題是：兩罪的犯罪構(gòu)成究竟是怎樣的一種競合關(guān)系？是法條競合抑或想象競合？

有學(xué)者認(rèn)為，法條競合的本質(zhì)是法律所規(guī)定的構(gòu)成要件的競合，該競合既包括完全競合，也包括部分競合，這是一種法條現(xiàn)象與法條形態(tài)；想象競合是一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，而這些罪名之間不存在邏輯上的從屬或者交叉關(guān)系，這是一種犯罪現(xiàn)象與犯罪形態(tài)。［11］還有學(xué)者認(rèn)為，法條競合時(shí)，不能認(rèn)定行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名，只能認(rèn)定行為觸犯了所應(yīng)適用的法條的罪名；而想象競合犯時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名，只是按照一個(gè)重罪（定罪）處罰而已。［12］對(duì)此，筆者深以為然，法條競合是一種評(píng)價(jià)競合，它針對(duì)的是同一法益發(fā)生侵害的情形，其目的是杜絕對(duì)行為的雙重評(píng)價(jià)；而想象競合是一種行為競合，強(qiáng)調(diào)同一自然行為的危害性，其目的是防止對(duì)行為的雙重處罰。從前文分析可知，當(dāng)面臨公共法益的侵害時(shí)，生產(chǎn)、銷售假藥罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪存在外延上重合的關(guān)系，這是一種構(gòu)成要件上的部分重合，即交互競合，也就是說，兩罪在邏輯上是一種相互的包含關(guān)系，它屬于法條競合的一種類型?！敖换ジ偤系膬蓚€(gè)法條之間存在擇一關(guān)系，在這種情況下，重法是優(yōu)位法，應(yīng)根據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則適用重法，排斥輕法?！保?3］因此，當(dāng)行為人生產(chǎn)或銷售假藥的行為危及公共安全時(shí)，應(yīng)當(dāng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪科處刑罰。

（二）生產(chǎn)、銷售假藥罪與詐騙罪

詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為，即通過虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，使被害人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，并基于錯(cuò)誤的主觀認(rèn)識(shí)，主動(dòng)、自覺地將自己所有或持有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給行為人，或者使行為人逃避某種債務(wù)的履行。實(shí)踐中如果發(fā)生行為人以生產(chǎn)或銷售假藥的方式騙取受害人錢財(cái)并構(gòu)成犯罪的情形，對(duì)其究竟是適用生產(chǎn)、銷售假藥罪還是詐騙罪呢？

上文提到，想象競合犯的特征在于一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，“確切地說，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)行為所造成的數(shù)個(gè)結(jié)果觸犯數(shù)個(gè)罪名”，而數(shù)罪名之間不存在邏輯上的從屬或者交叉關(guān)系。［14］所謂數(shù)個(gè)罪名，是指一個(gè)行為同時(shí)在形式上或外觀上符合《刑法》分則規(guī)定的數(shù)個(gè)具體罪名的情況。想象競合犯具有數(shù)罪的形式特征，這是從犯罪構(gòu)成角度做出的評(píng)價(jià)，但是，相對(duì)于結(jié)果而言，行為對(duì)于罪數(shù)更具有決定意義，如果對(duì)同一行為做重復(fù)評(píng)價(jià)，勢(shì)必會(huì)加重被告人的刑事責(zé)任，違反《刑法》的公正性?！皬慕怪貜?fù)評(píng)價(jià)的原則出發(fā)，想象競合犯只是觀念上的數(shù)罪、實(shí)質(zhì)上的一罪。”［15］因此，想象競合犯因?yàn)橹挥幸粋€(gè)犯罪行為，盡管造成了兩個(gè)以上的結(jié)果，也只能視為一罪。

想象競合犯的處罰有三種形式：一是從一重處斷原則，即按一個(gè)行為所觸犯的數(shù)個(gè)罪名處罰最重的罪名處罰；二是從一重從重處斷原則，即按一個(gè)行為所觸犯的數(shù)個(gè)罪名中最重的罪名從重處罰；三是吸收與限制并科兼顧原則。［16］對(duì)于想象競合犯，在刑法理論上一般采用從一重處斷的原則。但是，想象競合犯因?yàn)橐粋€(gè)行為造成了兩個(gè)以上的危害結(jié)果，所以在處罰上應(yīng)當(dāng)和單純一罪有所區(qū)別，以體現(xiàn)罪刑均衡原則，故“從一重從重處斷”原則既考慮到了想象競合犯實(shí)質(zhì)一罪的特征，又兼顧了一個(gè)行為造成的數(shù)個(gè)危害結(jié)果，因而是合適的。

在詐騙型的制售假藥犯罪中，盡管行為人主觀上以非法占有的目的，而且對(duì)制售假藥行為具有故意，但生產(chǎn)、銷售假藥行為在實(shí)質(zhì)上應(yīng)為詐騙行為的一種表現(xiàn)形式，換句話說，此種情形下，生產(chǎn)、銷售假藥之行為本身就是一種欺騙行為，這是其行為目的所決定的。因此，當(dāng)行為人以生產(chǎn)、銷售假藥的手段騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物時(shí)，它同時(shí)觸犯生產(chǎn)、銷售假藥罪與詐騙罪，應(yīng)按想象競合犯理論擇一重罪從重處斷，重罪名的認(rèn)定則要結(jié)合犯罪情節(jié)進(jìn)行相應(yīng)各罪刑罰的具體判斷。

（三）銷售假藥罪與非法經(jīng)營罪

非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為?！缎谭ā访鞔_規(guī)定了下列非法經(jīng)營行為：一是未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，如煙草、管制藥品、麻醉品等；二是買賣進(jìn)出口配額許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件；三是未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的。該罪侵犯的法益是“市場管理秩序，即國家通過對(duì)市場進(jìn)行依法管理所形成的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、有序的市場運(yùn)行狀態(tài)”。［17］

實(shí)踐中，較多出現(xiàn)行為人無證銷售假藥且情節(jié)嚴(yán)重的情形，即行為人未獲取醫(yī)藥經(jīng)營許可證又從事銷售假藥，此種情形屬于一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，即構(gòu)成銷售假藥罪和非法經(jīng)營罪，但兩罪名之間不存在交叉或包容的關(guān)系，這符合想象競合犯特征，所以應(yīng)按照想象競合犯理論擇一重罪從重處斷。有學(xué)者認(rèn)為，諸如生產(chǎn)、銷售偽劣商品等行為，屬于非法經(jīng)營行為，但《刑法》對(duì)這些行為已經(jīng)規(guī)定為特定的犯罪，所以根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，對(duì)這些特殊的非法經(jīng)營行為不再按照非法經(jīng)營罪處理。［18］筆者不贊同這種觀點(diǎn)。非法經(jīng)營罪與銷售假藥罪的設(shè)置體現(xiàn)為不同的法益保護(hù)，而且生產(chǎn)、銷售假藥罪之犯罪構(gòu)成要件修改后，其法益本身更是有了重大調(diào)整，當(dāng)然也就無法與非法經(jīng)營罪體現(xiàn)為上述觀點(diǎn)理解的特別與一般的關(guān)系。

三、制售假藥行為的罰金刑適用

（一）適用罰金刑的必要性

罰金刑是指強(qiáng)制犯罪人向國家繳納一定數(shù)量金錢的刑罰方法，是各國刑罰體系中的一種財(cái)產(chǎn)刑。罰金刑的演化歷史與生命刑一樣久遠(yuǎn)，它是一種非常古老的刑罰，在中外刑罰史上皆有重要地位，在資本主義時(shí)期，罰金刑得到了充分發(fā)展。關(guān)于我國罰金刑的起源，學(xué)界一般認(rèn)為，罰金刑淵源于贖刑。［19］隨著刑罰緩和化之世界刑法潮流的不斷發(fā)展，短期自由刑的大量適用使其弊端暴露無遺，作為補(bǔ)救短期自由刑之弊端的最重要方法，罰金刑才有了今天這樣重要的地位。［20］罰金刑具有經(jīng)濟(jì)性，它主要適用于貪利性以及財(cái)產(chǎn)型犯罪，通過對(duì)行為人處于罰金刑罰，剝奪、限制其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，從而達(dá)到懲罰和教育的目的。

罰金刑經(jīng)過漫長的演變，在各國《刑法》中，主要形成了以下四種立法例：一是無限額罰金制，即在《刑法》中不規(guī)定罰金的最高數(shù)額，由法院根據(jù)犯罪行為的社會(huì)危害性、犯罪人的主觀惡性及其經(jīng)濟(jì)狀況等因素，自由裁量罰金數(shù)額的一種制度。二是限額罰金制，即在法定的數(shù)額幅度內(nèi)，由法院根據(jù)具體案件情況而做出裁量的罰金制度。三是倍比罰金制，即《刑法》規(guī)定以某個(gè)與犯罪有關(guān)的數(shù)額為基礎(chǔ)，然后以其一定的倍數(shù)或幾分之一來確定罰金數(shù)額的制度。四是日額罰金制，即按照所確定應(yīng)繳納罰金的數(shù)額天數(shù)和每天應(yīng)繳納罰金的數(shù)額，逐日交付金錢的制度。確立罰金刑的合理性在于可以避免犯罪人在獄中的交叉感染，克服短期自由刑的弊端，有利于犯罪人的教育改造；罰金刑使國家可以無條件地收取犯罪人的金錢，以增加國庫收入；罰金刑相對(duì)于剝奪生命的生命刑和剝奪自由的自由刑更容易糾正?！傲P金刑具有可分割性，一方面為根據(jù)犯罪的社會(huì)危害程度正確地量刑提供了可能性，另一方面也為經(jīng)濟(jì)貪利性犯罪的成本有一個(gè)有效的遏制手段。”［21］同時(shí)，罰金刑的缺陷也十分明顯，它的效果“因貧富之差而完全不同，對(duì)于富者罰金時(shí)輕微負(fù)擔(dān)，對(duì)于窮者罰金時(shí)沉重痛苦，這就導(dǎo)致明顯的不公正性”；罰金刑有時(shí)候會(huì)難以執(zhí)行，這與犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況有著莫大的關(guān)系；罰金繳納完畢后就不再有受刑的觀念，同生命刑、自由刑相比，其作為刑罰的效果差、作用小。［22］但總體上講，罰金刑是利大于弊，尤其在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，罰金刑有著其他刑罰無可替代的積極作用。

（二）制售假藥罪的罰金刑考量

罰金刑是懲治貪利性犯罪的有效方法，“犯罪學(xué)研究表明，通過對(duì)貪利型的犯罪人施以罰金刑，使其感受到懲罰的相似性和犯罪的得不償失，可以起到良好的預(yù)防犯罪效果”。［23］盡管生產(chǎn)、銷售假藥罪之主觀方面未規(guī)定目的要件，但在實(shí)踐中，行為人主觀上多追求物質(zhì)利益，貪利性十分明顯，故對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪判處自由刑的同時(shí)，應(yīng)科處罰金，給予經(jīng)濟(jì)上的嚴(yán)厲制裁。

《刑法修正案（八）》第23條取消了原條文中的倍比制罰金制規(guī)定，采用無限額罰金制，對(duì)此，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)做了說明，該罪罰金刑罰的變化是因?yàn)閯h除罰金刑中關(guān)于數(shù)額的具體認(rèn)定，既解決了在實(shí)踐中假藥犯罪銷售金額難以認(rèn)定的問題，也避免了與修訂的《藥品管理法》第74條關(guān)于假藥違法罰款規(guī)定的不協(xié)調(diào)，有利于法官根據(jù)案件具體情況判處合理的罰金數(shù)額。法官在處理案件時(shí)有更大的自由裁量權(quán)，不受以往《刑法》規(guī)定“銷售金額的百分之五十以上二倍以下”的限制，可以根據(jù)行為人實(shí)施犯罪行為的社會(huì)危害性，加大對(duì)犯罪人的懲罰力度，但是，問題的關(guān)鍵在于法官是否能夠在規(guī)范判斷的前提下，對(duì)被告人處以妥當(dāng)?shù)牧P金刑罰？實(shí)行無限額罰金制，原來作為倍比罰金制處罰基準(zhǔn)之“銷售金額”將不復(fù)存在，對(duì)于現(xiàn)行的罰金刑來說，法定處罰標(biāo)準(zhǔn)的移除使其成為一種以不變應(yīng)萬變的“完美”刑罰種類，它無須擔(dān)心物價(jià)上漲等因素帶給罰金立法的困惑，無須考慮刑罰內(nèi)部的不一致，然而罰金數(shù)額統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的缺失很可能給被告人利益帶來極大的風(fēng)險(xiǎn)?！霸诖饲疤嵯?，看似靈活的刑罰方式就變得毫無原則和公平性了，同一案件置于不同的法官手中，很可能會(huì)被科以完全不同的罰金數(shù)額。”［24］尤其在我國這樣一個(gè)法官素質(zhì)懸殊的國家，不明文規(guī)定類型行為之具體罰金數(shù)額，僅依靠法官的經(jīng)驗(yàn)、素質(zhì)等主觀因素來斷案，必然會(huì)造成判決的畸輕畸重，導(dǎo)致司法的不統(tǒng)一，破壞法治的基石。

無限額罰金制對(duì)罰金數(shù)額不做任何限定，其實(shí)質(zhì)是一種絕對(duì)不定期刑，這嚴(yán)重違反了罪刑法定原則。罪刑法定原則的派生原則之一就是反對(duì)絕對(duì)不定期刑，即在罪刑法定原則下應(yīng)當(dāng)追求刑罰的盡可能明確，否則極有可能為刑罰擅斷埋下了隱患。在我國目前缺乏有效法律監(jiān)督機(jī)制的情形下，過于寬泛的自由裁量權(quán)很容易演變?yōu)闄?quán)力的濫用，從而導(dǎo)致生產(chǎn)、銷售假藥罪的修改違背立法初衷。因此，生產(chǎn)、銷售假藥罪的罰金刑應(yīng)采取相對(duì)確定原則，在數(shù)額的設(shè)置上應(yīng)具有最高額限制與最低額限制，以體現(xiàn)刑與罪的相對(duì)應(yīng)，更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐，使行為人能夠準(zhǔn)確預(yù)測(cè)行為后果。

［1］［4］盧建平.加強(qiáng)對(duì)民生的刑法保護(hù)［J］.法學(xué)雜志，2010，（12）.

［2］蔣錦洪.當(dāng)代中國民生問題的制度審視［D］.華東師范大學(xué)，2011.

［3］許中緣.解決民生問題需要法律保障［N］.光明日?qǐng)?bào)，2010.

［5］張勇.民生刑法的品格：兼評(píng)《刑法修正案（八）》［J］.河北法學(xué)，2011，（6）.

［6］［7］謝杰，王延祥.抽象危險(xiǎn)犯的反思性審視與優(yōu)化展望——基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法保護(hù)［J］.政治與法律，2011，（2）.

［8］［9］蘇彩霞.“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”下抽象危險(xiǎn)犯的擴(kuò)張與限縮［J］.法商研究，2011，（4）.

［10］張明楷.刑法學(xué)（第三版）［M］.北京：法律出版社，2009.

［11］［13］陳興良.教義刑法學(xué)［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2010.

［12］張明楷.刑法分則的解釋原理［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

［14］［15］陳興良.本體刑法學(xué)［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

［16］游偉.刑法基本原理與司法適用［M］.上海：上海交通大學(xué)出版社，2011.

［17］趙秉志.刑法新教程［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2012.

［18］于志剛，王政勛，王良順.刑法各論［M］.北京：高等教育出版社，2012.

［19］［20］孫力.罰金刑研究［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1995.

［21］高銘暄，趙秉志.刑罰總論比較研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2008.

［22］張明楷.刑法原理［M］.北京：商務(wù)印書館，2011.

［23］林斌.中外罰金刑比較考察［J］.長沙理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，（6）.

［24］劉健，李辰辰.生產(chǎn)、銷售假劣藥刑事責(zé)任的認(rèn)定［J］.湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2012，（5）.