孫天曈

（中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）

國(guó)企改制后董事會(huì)選舉產(chǎn)生管理人員的身份探究
——結(jié)合《刑法》第93條之規(guī)定進(jìn)行探討

孫天曈

（中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）

由于法律的不完善以及案外因素的影響，在對(duì)改制后的國(guó)有企業(yè)管理人員的貪污賄賂行為進(jìn)行偵查、起訴和審判的過(guò)程中，如何判斷這些改制后的管理人員是否具備國(guó)家工作人員身份，是司法實(shí)踐中的疑難問(wèn)題，在理論界也存在著廣泛的爭(zhēng)議。從法理上分析，只有具備合法有效的委派程序，這類(lèi)人員才是合法的具有國(guó)家工作人員的身份，若程序要件或?qū)嵸|(zhì)要件某一方面存在瑕疵，都不能被認(rèn)定為國(guó)家工作人員，從而不能成為貪污賄賂犯罪的主體。

國(guó)有企業(yè)改制；國(guó)家工作人員；委派；董事

“公司，這種股權(quán)制企業(yè)以其明晰的產(chǎn)權(quán)關(guān)系、科學(xué)有效的管理方式、公平合理的利益、風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制，成為現(xiàn)代企業(yè)最優(yōu)異的組織形式?！盵1]180在建立股份制企業(yè)過(guò)程中，出現(xiàn)了一種新的改革方向，即國(guó)家不再“獨(dú)挑大梁”，而是與民間資本一同組建企業(yè)，國(guó)家一方搖身一變成了股東。隨著改革開(kāi)放的深入，國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)有控股、參股公司中的管理人員利用職務(wù)之便進(jìn)行貪污賄賂犯罪（1）有不斷增長(zhǎng)的趨勢(shì)，這也是公安司法人員不得不面臨的一個(gè)法律難題：怎樣判斷國(guó)有控股、參股公司的性質(zhì)？是國(guó)有企業(yè)還是非國(guó)有企業(yè)？如何認(rèn)定國(guó)有控股、參股公司中管理人員的主體身份？是國(guó)家工作人員還是非國(guó)家工作人員？本文選擇國(guó)企改制為股份公司后經(jīng)董事會(huì)選舉產(chǎn)生的管理人員（2）的身份認(rèn)定作為切入點(diǎn)，結(jié)合《公司法》《刑法》等相關(guān)法律規(guī)定、刑法理論及司法實(shí)踐詳細(xì)論述，對(duì)《刑法》第93條的規(guī)定進(jìn)行學(xué)理分析，提出自己的建議，以冀為司法工作者處理此類(lèi)案件提供一定的參考。

一、三種類(lèi)型的經(jīng)董事會(huì)選舉產(chǎn)生的管理人員的身份認(rèn)定

《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》）第382條、384條、385條關(guān)于貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的規(guī)定都將“國(guó)家工作人員”規(guī)定為主體要件。在對(duì)國(guó)有企業(yè)的界定問(wèn)題上，根據(jù)目前的法律規(guī)定和學(xué)界主流觀點(diǎn)，國(guó)有企業(yè)僅指國(guó)有全資企業(yè)和國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，這是近幾年理論界形成的一致意見(jiàn)。國(guó)有企業(yè)改制為股份制企業(yè)后，依據(jù)控股比例的不同，分為國(guó)有控股企業(yè)和國(guó)有參股企業(yè)，企業(yè)的性質(zhì)發(fā)生了變化，原單位人員的國(guó)家工作人員的身份也隨之喪失。

因此，在此類(lèi)公司中的工作人員的身份認(rèn)定，就只能適用《刑法》第93條第二款的規(guī)定?！缎谭ā返?3條對(duì)國(guó)家工作人員身份作了如下界定：“本法所稱(chēng)國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論?！狈系?3條第二款規(guī)定的人員被學(xué)界稱(chēng)為“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”，即委派型國(guó)家工作人員。此文中，筆者將關(guān)于“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”法律規(guī)定中的兩大要件之一的“經(jīng)委派”這一要件和“從事公務(wù)”分割開(kāi)來(lái)討論，在以下的論述中，我們默認(rèn)各主體已滿足“從事公務(wù)”的要件。

為了研究的方便，筆者把企業(yè)改制后又經(jīng)董事會(huì)重新選舉產(chǎn)生的管理人員分為三種類(lèi)型，以下對(duì)其身份問(wèn)題進(jìn)行分別討論。

（一）原系出資國(guó)有企業(yè)工作人員，不能證明其被委派，董事會(huì)聘任其為管理人員

國(guó)有企業(yè)改制后，大部分國(guó)有企業(yè)職工能保留其工作，一些原來(lái)企業(yè)的管理人員也會(huì)留在管理職位上，雖然改制后管理人員的稱(chēng)謂發(fā)生了相應(yīng)變化，原來(lái)的處長(zhǎng)、科長(zhǎng)變成了現(xiàn)在的部長(zhǎng)、總監(jiān)，但具體的工作職責(zé)并無(wú)太大改變。根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》）的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)改制后，留任的人員必須另外經(jīng)過(guò)股份公司董事會(huì)的正式任命，才能合法地獲得股份公司的管理人員資格。任命聘任程序與面向社會(huì)的招聘相同。他們并沒(méi)有經(jīng)過(guò)國(guó)有企業(yè)的明確委派，經(jīng)董事會(huì)聘任后也沒(méi)有補(bǔ)辦相關(guān)委派手續(xù)。

筆者認(rèn)為，這些人員在股份制企業(yè)中的職位和相應(yīng)的職權(quán)來(lái)源是公司董事會(huì)的授權(quán)，而董事會(huì)成員由股東會(huì)選舉產(chǎn)生（我國(guó)部分公司董事會(huì)的部分成員由職工民主選舉產(chǎn)生），所以從根本上，其權(quán)力來(lái)源于公司股東。他們?cè)诠ぷ髦型耆砉煞莨镜睦?，代表全體股東掌管企業(yè)事務(wù)。

《公司法》第7條第9項(xiàng)的規(guī)定，聘任公司高級(jí)管理人員是法律賦予公司董事會(huì)的一項(xiàng)重要權(quán)力。公司的法人人格意味著公司享有獨(dú)立的主體地位。根據(jù)自己的意志來(lái)任命本公司的管理人員，是公司法人屬性的自然衍生。

綜上，在沒(méi)有國(guó)有企業(yè)明確委派的情況下，公司董事會(huì)選舉任命的管理人員當(dāng)然地代表股份公司利益行使自己的職權(quán)，不能認(rèn)定為“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”。如若其利用職務(wù)之便貪污受賄，利用的權(quán)力也僅僅來(lái)源于公司和股東，與國(guó)家權(quán)力無(wú)關(guān)，僅可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪或非國(guó)家工作人員受賄罪，而不符合貪污罪和受賄罪的主體要件。

（二）原系出資國(guó)有企業(yè)工作人員，受?chē)?guó)有企業(yè)（國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)）委派或指派，擔(dān)任股份公司股東代表、董事，以及作為股東代表的監(jiān)事

這類(lèi)人員在這里主要是指中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)中的董事和監(jiān)事。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第6條第一款規(guī)定：“合營(yíng)企業(yè)設(shè)董事會(huì)，其人數(shù)組成由合營(yíng)各方協(xié)商，在合同、章程中確定，并由合營(yíng)各方委派和撤換。董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)由合營(yíng)各方協(xié)商確定或由董事會(huì)選舉產(chǎn)生。中外合營(yíng)者的一方擔(dān)任董事長(zhǎng)的，由他方擔(dān)任副董事長(zhǎng)?！币虼?，按照此規(guī)定的精神，合營(yíng)各方可以在協(xié)商一致的情況下委派和任命在合資企業(yè)中代表自己的董事，他方無(wú)權(quán)干涉。在實(shí)踐中，合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的人選一般都是通過(guò)協(xié)議和章程約定，由出資較多的一方委派董事長(zhǎng)，而另一方委派副董事長(zhǎng)，很少采用選舉方式。在這種情況下，如果參與合資經(jīng)營(yíng)的一方是國(guó)有企業(yè)、單位，那么其委派和任命的人員應(yīng)屬于《刑法》第93條規(guī)定的委派型國(guó)家工作人員。

另根據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》的規(guī)定，國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)有權(quán)向股份公司提出董事、監(jiān)事人選。該法第13條規(guī)定：“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)委派的股東代表參加國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司召開(kāi)的股東會(huì)會(huì)議、股東大會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)按照委派機(jī)構(gòu)的指示提出提案、發(fā)表意見(jiàn)、行使表決權(quán)，并將其履行職責(zé)的情況和結(jié)果及時(shí)報(bào)告委派機(jī)構(gòu)。”第24條規(guī)定：“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)對(duì)擬任命或者建議任命的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的人選，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的條件和程序進(jìn)行考察?？疾旌细竦?，按照規(guī)定的權(quán)限和程序任命或者建議任命?！笨梢?jiàn)，由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派的人員，在行政上并不隸屬于股份公司，其受?chē)?guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派或指派，有委派書(shū)或委任狀等具有充分證明力的書(shū)面文件證明其被委派身份，在股份公司代表國(guó)家行使出資人權(quán)利，監(jiān)督股份公司中國(guó)有資產(chǎn)的運(yùn)行，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，服從國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的管理，因而其行使的是國(guó)家權(quán)力，從事的是國(guó)家公務(wù)，其身份應(yīng)是典型的“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”，這點(diǎn)毫無(wú)疑問(wèn)。如果這類(lèi)人員利用董事或監(jiān)事職權(quán)進(jìn)行貪污受賄活動(dòng)，當(dāng)然構(gòu)成貪污受賄犯罪。但僅具有單純的董事資格或監(jiān)事資格的人員并不從事公司的日常經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，這類(lèi)人員缺少進(jìn)行貪污受賄活動(dòng)所需要的實(shí)權(quán)，因此在實(shí)踐中這類(lèi)案件并不常見(jiàn)。

（三）原系出資國(guó)有企業(yè)的工作人員，改制后經(jīng)國(guó)有企業(yè)履行委派程序委派，又經(jīng)公司董事會(huì)決議任命為高級(jí)管理人員，頒發(fā)聘書(shū)

這種情況最復(fù)雜，在實(shí)踐中的爭(zhēng)議也最大。在理論界，一種觀點(diǎn)認(rèn)為這種情況當(dāng)然地屬于“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”的范疇，因?yàn)檫@類(lèi)人員滿足了“國(guó)有企業(yè)委派”這一條件。持此觀點(diǎn)的人認(rèn)為，這類(lèi)人員在行政上歸委派方管理，為了委派方的利益進(jìn)行工作，因此確定無(wú)疑地屬于國(guó)家工作人員。這種觀點(diǎn)也深刻影響著實(shí)務(wù)部門(mén)特別是檢察院的司法人員。但筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)有失片頗。

當(dāng)然，國(guó)有企業(yè)是一類(lèi)特殊的企業(yè)，其代表人民管理運(yùn)營(yíng)國(guó)家財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)努力保證國(guó)有資產(chǎn)的保值增值。因此，作為股東的國(guó)有企業(yè)應(yīng)當(dāng)有權(quán)委派自己的代表到企業(yè)中參加企業(yè)管理、監(jiān)督資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)，維護(hù)國(guó)家和人民利益。這項(xiàng)國(guó)有單位股東所特有的權(quán)力是應(yīng)該得到尊重和保護(hù)的。

但《公司法》第5條規(guī)定：“公司以其全部法人財(cái)產(chǎn)，依法自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧。”第34條對(duì)有限責(zé)任公司作出規(guī)定：“公司成立后，股東不得抽逃出資?！钡?2條對(duì)股份有限公司的股東做了相同的規(guī)定。股東將自己的資產(chǎn)入股公司后，資產(chǎn)變成了股權(quán)，股東的入股資產(chǎn)已經(jīng)完全歸公司所有。當(dāng)然出資多的人，擁有的股權(quán)就多，但在推選董事和高級(jí)管理人員這一點(diǎn)上，特權(quán)并不存在。股東提出的人選，通過(guò)召開(kāi)股東會(huì)或董事會(huì)的方式進(jìn)行選舉，當(dāng)選的人員經(jīng)過(guò)聘任手續(xù)，即變成了股份公司的管理人員，脫離了當(dāng)初推舉他們的股東，而成為整個(gè)公司利益的代表者，其身份也發(fā)生了根本變化。

《公司法》第114條規(guī)定：“股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或者解聘?！边@明確表明，聘任公司經(jīng)理的權(quán)利完全屬于公司董事會(huì)，同樣可以推出公司其他高級(jí)管理人員的聘任，也只有公司董事會(huì)擁有這項(xiàng)職權(quán)。我們可以這樣認(rèn)為，任何股東的推薦或提名或委派對(duì)最后人選的確定都沒(méi)有決定性的影響，最終的決定權(quán)被公司董事會(huì)牢牢掌握，權(quán)力來(lái)源也只有一個(gè)——董事會(huì)。由此，“被委派人員的職權(quán)來(lái)源于國(guó)有企業(yè)的委派”這種觀點(diǎn)是缺乏理論根據(jù)的。

從學(xué)理上講，應(yīng)該“是職責(zé)決定主體性質(zhì)，而非其身份決定主體性質(zhì)，尤其是在行為人具有多重身份的情況下，必須區(qū)分行為人行為時(shí)利用的是何種職權(quán)”[2]。如果其從事犯罪行為利用的不是國(guó)家授予的職權(quán)，則其犯罪行為侵害的法益就不在《刑法》中貪污賄賂犯罪所保護(hù)法益的范圍之內(nèi)。因此如果在犯罪時(shí)利用的是其作為公司高級(jí)管理人員的職權(quán)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污賄賂犯罪?！霸谒痉▽?shí)踐中，某人的行為事實(shí)完全具備犯罪構(gòu)成，才能成立犯罪?！盵3]48而上述行為由于不具備貪污賄賂犯罪的客體要件，從而不能構(gòu)成此種犯罪。

具有經(jīng)過(guò)法定程序和符合法律規(guī)定的委派，是取得國(guó)家工作人員身份的前提條件。下面我們將著重討論“委派”二字的法學(xué)內(nèi)涵。

二、對(duì)“委派”的概念和條件的辨析

“根據(jù)我國(guó)《漢語(yǔ)大詞典》記載，委派有兩種含義：一是‘委托安排’，二是‘委任派遣’。”[4]如果對(duì)《刑法》條文進(jìn)行文義解釋?zhuān)缎谭ā分小拔伞睉?yīng)屬于后者。由此可知，委派應(yīng)是基于優(yōu)越于接受委派的單位的權(quán)力，對(duì)下屬單位進(jìn)行的一種人事安排，是一種不需對(duì)方同意和認(rèn)可的單方行為，做出即可生效。常見(jiàn)的委派行為一般見(jiàn)于上級(jí)單位或主管單位向下級(jí)單位派出領(lǐng)導(dǎo)人或管理人員以及母公司向子公司派遣管理人員和工作人員。

改革開(kāi)放后，我國(guó)逐漸建立起現(xiàn)代企業(yè)制度，公司成為具有獨(dú)立法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，“是一種具有法人地位的企業(yè)組織”[1]147。在企業(yè)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，公司必須服從工商行政部門(mén)的管理，但這種管理只是涉及注冊(cè)、登記、稅務(wù)、注銷(xiāo)等事項(xiàng)，國(guó)家行政機(jī)關(guān)不能干涉公司日常的合法運(yùn)營(yíng)活動(dòng)?！豆痉ā返?7條規(guī)定：“有限責(zé)任公司股東會(huì)由全體股東組成。股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)?！绷?yè)?jù)該法第46條的規(guī)定：“董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，決定聘任或者解聘公司經(jīng)理，并根據(jù)經(jīng)理的提名，決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人?！薄豆痉ā穼?duì)股份有限公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)也在第99條、第109條進(jìn)行了規(guī)定。此外，《公司法》第68條還規(guī)定：“國(guó)有獨(dú)資公司設(shè)立董事會(huì)。由國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門(mén)按照董事會(huì)的任期委派。”根據(jù)上述法條的規(guī)定，對(duì)于有限責(zé)任公司和股份有限公司的總經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)等管理人員的選任和聘用權(quán)利，只能由公司董事會(huì)享有，而只有國(guó)有獨(dú)資公司的管理人員可以由國(guó)家委派。

對(duì)于有限責(zé)任公司和股份有限公司，他們與國(guó)家機(jī)關(guān)不具有行政隸屬關(guān)系。由《公司法》可知，董事會(huì)有權(quán)委任或聘用公司管理人員，而董事會(huì)只向公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)——股東（大）會(huì)負(fù)責(zé)。所謂“委派”公司管理人員，于法不通。同樣，由于股東（大）會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，任何股東都無(wú)權(quán)代替股東大會(huì)直接行使權(quán)力，即使是控股股東，也無(wú)權(quán)直接委派管理人員。

“委派”二字雖不起眼，卻具有很深的法學(xué)內(nèi)涵，并不是僅僅一個(gè)簡(jiǎn)單的委派書(shū)就能構(gòu)成一次成功的委派。一次委派如要達(dá)到合法和完整的程度，還必須具備以下幾個(gè)要件：第一，委派關(guān)系的隸屬性。委派并不是調(diào)動(dòng)，調(diào)動(dòng)后人事關(guān)系和檔案脫離原單位落入新單位。而委派后，其人事檔案仍留在委派方，被委派者仍接受委派方的人事領(lǐng)導(dǎo)。第二，委派主體特定性。即委派必須是委派單位經(jīng)過(guò)會(huì)議討論、選舉、表決之后，按照單位程序發(fā)出委派書(shū)或委任狀，并加蓋單位印章。某一單位領(lǐng)導(dǎo)的口頭委派，在無(wú)其他書(shū)面證據(jù)證明的情況下，不構(gòu)成合法有效的委派。第三，委派程序有效性。即委派方和被委派方雙方用書(shū)面形式確認(rèn)同意委派行為。如果是口頭委派，則要經(jīng)被委派者、委派公司、接受委派公司提供必要的證明。第四，委派目的特定性。被委派者在新單位需從事“公務(wù)”。第五，委派內(nèi)容合法性。公司章程或協(xié)議中一般都有寫(xiě)明投資各方權(quán)力范圍。如果超出約定的權(quán)限委派，則委派行為不具有合法性。

可見(jiàn)，委派并不是一種簡(jiǎn)單的手續(xù)，而是一種要求嚴(yán)格的法律行為。對(duì)委派條件的嚴(yán)格限制，也有利于保障法律的明確性，防止不具有國(guó)家工作人員身份的人受到與其罪行不相適應(yīng)的重罰。

三、現(xiàn)行立法的缺陷

上文列出的幾種情況雖然經(jīng)過(guò)論證能夠得出符合法律和法理的答案，但是這僅僅是理論上的探討。在實(shí)踐中，被追訴者不具有國(guó)家工作人員身份因而不夠構(gòu)成指控罪名，幾乎是全部辯護(hù)律師在法庭上必然會(huì)提出的辯護(hù)意見(jiàn)。面對(duì)辯方的詰問(wèn)，作為承擔(dān)舉證責(zé)任的控方來(lái)說(shuō)，要達(dá)到案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的證明程度，需要經(jīng)過(guò)縝密的調(diào)查取證過(guò)程。只有取得證明力強(qiáng)的證據(jù)，才能做出讓法官信服的結(jié)論。而由于主體身份問(wèn)題相對(duì)復(fù)雜，許多司法工作人員往往感到無(wú)從下手、很難判斷。面對(duì)這種局面，探尋立法的規(guī)定，是幫助檢察官和法官們打破迷霧的最重要的手段。但在此問(wèn)題上，現(xiàn)行立法的規(guī)定不但不能給予其幫助，反而會(huì)加重其困惑。

《刑法》第136條第三款關(guān)于委派型國(guó)家工作人員的認(rèn)定僅僅給出了“經(jīng)委派”和“從事公務(wù)”兩個(gè)相對(duì)抽象的條件?！拔伞钡母拍钍鞘裁?？“從事公務(wù)”的概念又是什么？顯然僅憑《刑法》的規(guī)定無(wú)法得出結(jié)論。這樣，就必須依靠司法解釋加以探尋。然而就已有的相關(guān)規(guī)范性文件來(lái)看，對(duì)國(guó)家工作人員身份的界定存在嚴(yán)重的混亂與矛盾，不合理的擴(kuò)張解釋廣泛存在。

2003年，最高人民法院下發(fā)了《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《會(huì)議紀(jì)要》），該《會(huì)議紀(jì)要》雖沒(méi)有法律效力，但仍是各級(jí)法院在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)犯罪案件審判過(guò)程中的重要參考。其中對(duì)關(guān)于委派型國(guó)家工作人員的認(rèn)定做了詳細(xì)的規(guī)定：“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。”該規(guī)定將任命、指派、提名、批準(zhǔn)都劃歸為委派的形式，對(duì)委派的涵義做出了擴(kuò)張性解釋。

無(wú)獨(dú)有偶，最高人民法院、最高人民檢察院在2010年12月2日聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中對(duì)國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員的界定做出具體規(guī)定，仍然對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了擴(kuò)張性解釋?zhuān)骸敖?jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國(guó)有控股、參股公司及其他分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國(guó)家工作人員的認(rèn)定?！?/p>

上述兩項(xiàng)文件均對(duì)國(guó)家工作人員的范圍做出了擴(kuò)大解釋?zhuān)瑤缀鯇⑺信c“委派”二字相關(guān)的詞語(yǔ)甚至包括推薦和提名都界定在了委派的涵義之內(nèi)。筆者認(rèn)為這種無(wú)限制的擴(kuò)張解釋值得商榷。通過(guò)對(duì)立法目的探究可知，要想達(dá)到合法的委派，嚴(yán)密的程序和充分的有效文件是必不可少的。而上述文件對(duì)于委派的程序做出了“不影響國(guó)家工作人員的認(rèn)定”這樣的規(guī)定，存在很大的隨意性。其將提名、推薦、批準(zhǔn)都劃入委派的范圍，卻沒(méi)有規(guī)定需要什么樣的證據(jù)證明有提名、推薦和批準(zhǔn)的存在，而在現(xiàn)實(shí)中口頭的提名、推薦和批準(zhǔn)是大量存在的。如果根據(jù)上述規(guī)定，那么只要國(guó)有股東對(duì)該人員前往股份公司工作這一事項(xiàng)有表達(dá)支持或同意等任何形式的行為，不需要嚴(yán)格的程序和有充分證明力的書(shū)面文件支持，都會(huì)在司法實(shí)踐中被歸入“委派”的行列，這顯然與《刑法》要求的嚴(yán)密邏輯性格格不入，更違背了“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的《刑法》原則。

另外，上述兩個(gè)文件規(guī)定的內(nèi)容并不能否定作為國(guó)家重要部門(mén)法律的《公司法》的規(guī)定。提名、推薦等行為僅僅是大部分人事安排的前置程序，并無(wú)法律效力。前文已經(jīng)論述，《公司法》對(duì)任命和聘用公司管理人員規(guī)定了十分明確的法定程序，董事會(huì)只能由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，而聘用和任命經(jīng)理等管理人員必須經(jīng)過(guò)董事會(huì)認(rèn)可。如果將提名和推薦都視為委派，法律上毫無(wú)說(shuō)服力。隨著國(guó)家民主政治的發(fā)展，國(guó)家賦予有關(guān)政黨、團(tuán)體或個(gè)人提名行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人選的權(quán)利，但被提名的人選必須經(jīng)嚴(yán)格的選舉和任命程序才能當(dāng)選。如果提名和推薦等行為都可視為委派，那么國(guó)家的選舉制度將面臨滅頂之災(zāi)，民主的基礎(chǔ)也將動(dòng)搖，這是荒謬的而且可怕的。筆者認(rèn)為，除了根據(jù)公司章程和協(xié)議的規(guī)定有權(quán)直接委派人員的股東之外，公司其他股東不能直接委派，但卻可以提名、建議和推薦。要想取得相應(yīng)職權(quán)，董事會(huì)的任命仍是必不可少的要素。

《刑法》的立法目的已經(jīng)從單純的懲罰犯罪擴(kuò)展到社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障功能并重。“刑罰權(quán)像其他國(guó)家權(quán)力一樣，必須受到限制和制約，否則就會(huì)被濫用而侵害公民的基本權(quán)利”。[3]8因此對(duì)任何刑法條文的擴(kuò)張性解釋?zhuān)夹枭髦稚?，而不合理的擴(kuò)張解釋必須被摒棄。

四、結(jié)論

立法者基于突出保護(hù)股份制企業(yè)中國(guó)有資產(chǎn)的立法本旨，為了更好地保護(hù)國(guó)家財(cái)產(chǎn)權(quán)益，保障國(guó)有經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，將委派型國(guó)家工作人員作為國(guó)家工作人員的特殊形式在《刑法》第93條予以規(guī)定，用嚴(yán)厲的刑罰預(yù)防和懲罰這類(lèi)人員損害國(guó)有財(cái)產(chǎn)利益和公職人員職務(wù)廉潔性的違法犯罪行為，這在國(guó)有經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位和貪污賄賂案件數(shù)量逐年攀升的當(dāng)代中國(guó)是確有必要的。

但從長(zhǎng)遠(yuǎn)計(jì)，為了維護(hù)“法律面前人人平等”的憲法原則和“罪刑相適應(yīng)”的刑法原則，《刑法》第93條的規(guī)定應(yīng)予以修改。對(duì)私營(yíng)企業(yè)、國(guó)家參股企業(yè)和國(guó)有企業(yè)，《公司法》第3條所體現(xiàn)的立法初衷，是要平等地保護(hù)經(jīng)濟(jì)生活中存在的各類(lèi)企業(yè)?！缎谭ā芬矐?yīng)當(dāng)遵循此立法精神，按照“法律面前人人平等”的憲法和刑法原則，對(duì)各類(lèi)企業(yè)中發(fā)生的利用職務(wù)便利侵占公司財(cái)產(chǎn)、收受他人賄賂、損害公司利益的行為予以平等的定罪和量刑。

然而，立法的演進(jìn)是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，不可能一蹴而就。在筆者看來(lái)，隨著我國(guó)法治建設(shè)的不斷進(jìn)步以及國(guó)家對(duì)人權(quán)保障的不斷重視，《刑法》第93條終有一天會(huì)“壽終正寢”。但在這一天到來(lái)之前，我們的法律工作者仍要遵循現(xiàn)行法的規(guī)定，將一些本質(zhì)上不是國(guó)家工作人員的公司管理人員定位為委派型國(guó)家工作人員，這也是依法治國(guó)的必然要求。而現(xiàn)行法律規(guī)定對(duì)國(guó)家工作人員的范圍有不合理擴(kuò)大化的趨勢(shì)，必須引起我們的關(guān)注。因此，在當(dāng)前情況下，對(duì)于企業(yè)中國(guó)家工作人員的界定必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行。要確認(rèn)其委派型國(guó)家工作人員身份，必須取得程序上和實(shí)體上的相關(guān)證據(jù)，形成一個(gè)完整嚴(yán)密的邏輯網(wǎng)。如果經(jīng)過(guò)調(diào)查論證對(duì)其身份問(wèn)題達(dá)不到“證據(jù)確實(shí)充分”的程度，那么根據(jù)疑罪從輕從無(wú)的刑事法律原則，應(yīng)該將其認(rèn)定為非國(guó)家工作人員。

我國(guó)刑事立法中為了片面保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)利益而忽視刑法原則的規(guī)定仍然廣泛存在。隨著社會(huì)主義法治建設(shè)進(jìn)程的發(fā)展，我國(guó)刑事立法應(yīng)在遵循刑法原則和一般理論的基礎(chǔ)上，修正某些滯后于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和改革開(kāi)放現(xiàn)實(shí)的規(guī)定，力求使堅(jiān)持刑法原則與保護(hù)國(guó)家社會(huì)利益相統(tǒng)一。

注釋

（1）即《刑法》第八章所規(guī)定的貪污賄賂一類(lèi)犯罪，但出于研究的方便和突出重點(diǎn)的考慮，這里不包括一般主體要件的本類(lèi)犯罪，如行賄罪、對(duì)單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪等。

（2）本文所述管理人員指以經(jīng)理為代表包括副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人以及上市公司的董事會(huì)秘書(shū)在內(nèi)的股份公司高級(jí)管理人員。

［1］趙旭東.商法學(xué)［M］.北京：高等教育出版社，2007.

［2］游偉，周宜俊.“受委派從事公務(wù)”的國(guó)家工作人員之界定［J］.人民檢察，2006（2）：21-23.

［3］曲新久.刑法學(xué)［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009.

［4］田幸.關(guān)于對(duì)《刑法》第九十三條的思考［J］.政治與法律，2006（3）：115-118.

（編輯申嫣平）

D915.3

A

1673-1808（2014）05-0060-05

2014-08-10

孫天曈（1991-），男，山東濰坊人，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，碩士，研究方向：刑事訴訟法學(xué)。