■錢海利

中國電研中心律師評阿里赴美上市應(yīng)規(guī)避的五大法律風(fēng)險

■錢海利

美國時間9月19日，阿里巴巴集團(tuán)將在紐交所上市，該公司股票交易代碼為“BABA”，將發(fā)售123076931股美國存托股票。瑞士信貸、德意志銀行、高盛、JP摩根、摩根士丹利和花旗銀行等6大投行擔(dān)任阿里巴巴的承銷商。

招股書顯示，阿里巴巴在境內(nèi)在外商獨(dú)資企業(yè)（Wholly Owned Foreign Enterprise，簡稱“WOFE”）分別是淘寶(中國)軟件有限公司和浙江天貓技術(shù)有限公司，對應(yīng)的可變利益實(shí)體（Variable Interest Entities，簡稱“VIE”）是浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司。兩家VIE均由馬云和謝世煌共同持股，而兩人為阿里巴巴的創(chuàng)始人和股東。

阿里此次IPO，作為全球歷史上規(guī)模最大的IPO之一，受到廣大投資者、平臺賣家、電商企業(yè)等的高度關(guān)注。

對此，中國電子商務(wù)研究中心特約研究員認(rèn)為：阿里巴巴赴美上市后，應(yīng)盡可能規(guī)避，包括“VIE結(jié)構(gòu)”、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、假貨/商標(biāo)侵權(quán)法律風(fēng)險、不正當(dāng)競爭、反壟斷等五大法律風(fēng)險。

第一、VIE結(jié)構(gòu)法律風(fēng)險。

中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、浙江六和律師事務(wù)所合伙人律師王紅燕律師和葉永祥律師認(rèn)為：

——阿里巴巴通過“VIE模式”實(shí)現(xiàn)境外上市，有著不同尋常的意義

通過VIE模式實(shí)現(xiàn)境外上市對于互聯(lián)網(wǎng)等其它輕資產(chǎn)企業(yè)而言并不稀奇，也不具有特別的意義。但阿里巴巴通過“VIE模式”實(shí)現(xiàn)境外上市，卻有不同尋常的意義。

2011年支付寶事件，馬云在未經(jīng)雅虎和軟銀董事代表的許可情況下單方面終止了VIE協(xié)議，讓關(guān)于VIE模式的討論在全國范圍內(nèi)展開。阿里巴巴以VIE模式登錄美國資本市場，無疑給其它采用VIE模式的企業(yè)注入一劑強(qiáng)心劑，在我國政府部門正式作出限制性規(guī)定前，VIE模式肯定將繼續(xù)被采用下去。

美國資本市場還是認(rèn)可VIE模式，香港資產(chǎn)市場也是認(rèn)可VIE模式，相反是VIE的所在區(qū)域，我國政府部門對于VIE模式卻沒有明確的態(tài)度，這顯然不太合適。我國政府是時候?qū)IE模式的效力作出明確的定性并通過法律予以規(guī)制，以消除境內(nèi)外資本市場、投資者及社會各界的疑慮。

基于VIE模式適用現(xiàn)狀，以及其對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展壯大做出的巨大貢獻(xiàn)，按照以下方式予以規(guī)制：

（1）從立法上明確VIE模式的適用范圍及法律效力，對于涉及國家安全的行業(yè)嚴(yán)格禁止使用VIE模式；

（2）逐步放開外資投資行業(yè)限制，減少VIE模式適用前提；

（3）完善多層次資本市場，適當(dāng)放松本地上市融資門檻，盡量留住優(yōu)秀的企業(yè)在境內(nèi)上市；

（4）完善采用協(xié)議控制模式的境外離岸公司后續(xù)監(jiān)管問題。

第二、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律風(fēng)險。

中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京奕明律師事務(wù)所律師李廣興認(rèn)為：

——第三方電子商務(wù)平臺不直接承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任，阿里在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的風(fēng)險并不大

談到第三方電子商務(wù)平臺在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任問題，目前沒有直接的法律對其加以規(guī)范，只能靠現(xiàn)行有效的其他法律規(guī)范進(jìn)行法律責(zé)任分析，因此針對第三方電子商務(wù)平臺在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的法律責(zé)任不能一概而論，而應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況。

首先需要明確的一點(diǎn)是第三方電子商務(wù)平臺并不是買賣交易的雙方，在電子商務(wù)平臺的買賣交易過程中涉及的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，不一定和平臺有關(guān)系。因此，原則上第三方電子商務(wù)平臺針對電子商鋪的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為不是侵權(quán)主體，也不存在主觀過錯，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

第二點(diǎn)，如果第三方平臺在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上需要承擔(dān)法律責(zé)任。無疑就賦予了第三方平臺審查是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的義務(wù)，而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定是法律賦予政府機(jī)關(guān)或者司法部門的權(quán)力，并沒有賦予第三方平臺，因此第三方平臺確認(rèn)或處理一個經(jīng)營者或者一個交易行為是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)是沒有法律依據(jù)的。但有兩種例外：

一是權(quán)利人向第三方平臺投訴并附有有效的權(quán)利證明，要求第三方平臺提供經(jīng)營者準(zhǔn)確的經(jīng)營主體信息，第三方平臺不提供或者不能準(zhǔn)確提供的；

二是政府機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)已經(jīng)明確認(rèn)定了經(jīng)營者的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，并且第三方平臺已經(jīng)明知的情況下，仍允許

經(jīng)營者在第三方平臺上經(jīng)營的。

總得說來，阿里巴巴集團(tuán)上市，天貓、淘寶作為第三方電子商務(wù)平臺，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的風(fēng)險并不大。

而中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、浙江六和律師事務(wù)所合伙人律師王紅燕認(rèn)為：

——赴美上市隱藏知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險，阿里或?qū)⒃凇暗都馍咸琛?/p>

阿里赴美上市隱患中的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險：選擇赴美上市，有點(diǎn)刀尖上跳舞的感覺，眾所周知，美國是世界上知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)最嚴(yán)苛的國家，美國發(fā)表報告指出中國商業(yè)侵權(quán)問題令人極其關(guān)注，決定繼續(xù)將中國列入侵犯知識產(chǎn)權(quán)的“黑名單”。美國貿(mào)易代表辦公室(RSTR)公布了年度《特別301報告》，即所謂的“知識產(chǎn)權(quán)黑名單”，中國、印度等國因未妥善保護(hù)美國專利、版權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)，因而再次上榜，被列入全球10大“重點(diǎn)觀察”國家。這也是1989年開始公布此項報告以來，中國連續(xù)第25年被列入“重點(diǎn)觀察名單”。

阿里目前可以對平臺上的假冒現(xiàn)象進(jìn)行“查處，堵截和引導(dǎo)”，但是卻無法從根源上根除這種現(xiàn)象。

在已披露的公告中提到“未來條件允許，我們將積極參與回歸國內(nèi)資本市場”，可以說是阿里赴美上市是形勢所推動，但阿里自己也清楚其各方面的準(zhǔn)備尤其是知識產(chǎn)權(quán)的準(zhǔn)備不見得充分。美國極度注重保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，阿里旗下“萬能的淘寶”里，次貨當(dāng)正品賣，假貨當(dāng)真品賣。這是淘寶C2C模式面臨最大的問題之一。阿里選擇到美上市可能為此要面臨很大的訴訟風(fēng)險。

第三、假貨、商標(biāo)侵權(quán)法律風(fēng)險。

中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京志霖律師事務(wù)所律師趙占領(lǐng)認(rèn)為：

——淘寶假貨侵權(quán)處理機(jī)制或?qū)⒂绊懓⒗锇桶蜕鲜?/p>

阿里巴巴旗下的淘寶網(wǎng)作為第三方交易平臺，對于賣家售假是否承擔(dān)責(zé)任，司法實(shí)踐中大多借鑒著作權(quán)領(lǐng)域的通知刪除規(guī)則來判斷交易平臺是否存在過錯，即當(dāng)權(quán)利人發(fā)出權(quán)利被侵害的通知后，交易平臺需要在初步核實(shí)后刪除鏈接。

但是，很多情況下僅僅采取刪除鏈接并不充分，交易平臺采取措施不僅要及時，還要能防止侵權(quán)的繼續(xù)發(fā)生，否則就有可能被認(rèn)定為構(gòu)成主觀過錯，進(jìn)而承擔(dān)連帶責(zé)任。

目前淘寶已經(jīng)有知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴處理機(jī)制，但是存在三大問題：

其一，淘寶幾乎主要依賴投訴才進(jìn)行處理的事后機(jī)制，在打擊假貨的事先預(yù)防方面做得不夠；

其二，淘寶對于侵權(quán)投訴的處理效率非常低，通常在接到投訴后一周以上甚至十幾天才處理，按照通知刪除規(guī)則，也沒有做到“及時”；

其三，對于權(quán)利人反復(fù)投訴的同一賣家的售假，淘寶僅刪除侵權(quán)鏈接，并未能防止侵權(quán)的繼續(xù)發(fā)生。

第四、不正當(dāng)競爭法律風(fēng)險。

中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京市中銀（南京）律師事務(wù)所律師李本虎認(rèn)為：

——阿里上市面臨不正當(dāng)競爭法律風(fēng)險，或被建議取消“雙十一”

不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。不正當(dāng)競爭的形式有多種，比如“虛假宣傳”，在2013年淘寶雙十二活動中，阿里為推廣其無線產(chǎn)品，曾打出使用淘寶客戶端即可獲500萬元的宣傳文案，事實(shí)上這500萬只是贈與用戶的一注彩票。

比較典型的還有“為排擠競爭對手而以低于成本的價格傾銷商品”，在阿里與騰訊打車補(bǔ)貼大戰(zhàn)中的倒貼返現(xiàn)行為，和“阿里巴巴一達(dá)通”平臺的外貿(mào)補(bǔ)貼行為，顯然都是在以低于成本的價格銷售。

在阿里本次上市中，雙十一促銷活動面臨著不正當(dāng)競爭法律風(fēng)險。由于美國法律制度與國內(nèi)不同，尤其是美國各州對電商的法規(guī)監(jiān)管也有差異，阿里的雙十一低價促銷活動很有可能被認(rèn)定為“以低于成本的價格傾銷商品”，從而觸犯到聯(lián)邦法或各州州法中類似中國反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)法律規(guī)定，導(dǎo)致面臨訴訟的風(fēng)險。

第五、反壟斷法律風(fēng)險。中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、遼寧亞太律師事務(wù)所律師董毅智認(rèn)為：

——阿里在美上市，反壟斷法律風(fēng)險是絆腳石

阿里的上市，反壟斷問題是不得不提及的話題。美國的反壟斷制度從1890年第一部反壟斷法《謝爾曼法》，經(jīng)歷了百年演進(jìn)，形成美國特有的壟斷與競爭并存的態(tài)勢。美國作為目前世界上最大也是最發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)大國，正是這種格局給其國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了源源不斷的創(chuàng)新動力，既能維護(hù)資本集中，又能保證創(chuàng)新能力。

不過經(jīng)過多年的演變，美國對待反壟斷的態(tài)度也有了變化，不再簡單地防止市場獨(dú)占、操縱價格等，而開始著眼于如何阻止專利保護(hù)以外的技術(shù)壟斷。再加上各屆政府對待反壟斷的政策取向不盡相同。小布什政府對壟斷較為寬容，而現(xiàn)任的奧巴馬政府對大企業(yè)的壟斷則比較嚴(yán)厲。

阿里在反壟斷一事上的表現(xiàn)也不是一帆風(fēng)順。最近的兩起涉嫌反壟斷事件——恒生電子并購事件和高德地圖收購案例，商務(wù)部都已介入，立案審查。此外，阿里旗下的支付寶業(yè)務(wù)在國內(nèi)也有絕對壟斷的占有率。阿里在美上市，反壟斷這個絆腳石不得不慎重考慮。