(四川師范大學 法學院，成都 610066)

文化產(chǎn)業(yè)作為21世紀以知識經(jīng)濟為特征之新經(jīng)濟時代的朝陽產(chǎn)業(yè)，越來越成為一國經(jīng)濟發(fā)展的助推器，成為社會和諧的內(nèi)在動力，成為各國綜合實力的重要標志。面對當前世界經(jīng)濟發(fā)展一體化趨勢以及伴隨而來的文化產(chǎn)業(yè)在經(jīng)濟發(fā)展中的主導性地位，世界各文化產(chǎn)業(yè)強國在順應國際化發(fā)展趨勢并結(jié)合本國特色的基礎(chǔ)上，更加重視文化體制改革、文化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、優(yōu)化資源整合及配置，更加注重政府對文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的引導、扶持和促進作用。同時，各國充分認識到文化產(chǎn)業(yè)對經(jīng)濟發(fā)展的巨大潛力，通過政策、財政、法規(guī)等予以充分支持?！霸谑澜绶秶鷥?nèi)，不管是以美國為代表的民間主導和產(chǎn)業(yè)政策中心型推進模式，還是以法國為代表的政府主導和文化政策中心型推進模式，抑或以韓國為代表的政府主導和產(chǎn)業(yè)政策中心型推進模式，其普遍的做法均是促進政策法律化”[1]。

相較之下，我國文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)明顯薄弱，尤其是長期以來形成的“重管理、輕促進”模式，嚴重地制約了文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。文獻資料顯示，目前國內(nèi)對于文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)方面的研究并不多，且多局限于對文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)這個大概念下籠統(tǒng)的、粗放的論述。如果僅僅寬泛地提倡健全和完善文化產(chǎn)業(yè)政策和法規(guī)是無所裨益的，因為文化產(chǎn)業(yè)本身就是一個復雜的產(chǎn)業(yè)體系，涉及諸多行業(yè)和領(lǐng)域。因此，對于文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)的研究不應寬泛無際，而應更有針對性，尤其是將制定《文化產(chǎn)業(yè)促進法》確立為完善文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)的基本路徑選擇，以此為切入點，逐步實現(xiàn)文化產(chǎn)業(yè)法制的健全與完善。

一 我國文化產(chǎn)業(yè)法制現(xiàn)狀的基本分析

現(xiàn)狀是歷史的積淀，是發(fā)展的基石?！拔幕a(chǎn)業(yè)的發(fā)展必須立足于現(xiàn)狀，才能把握其未來走向，進而找到更為快捷的發(fā)展途徑”[2]49。因此，對文化產(chǎn)業(yè)的法制現(xiàn)狀進行分析和梳理，有益于文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)的完善。

文化產(chǎn)業(yè)在我國起步較晚，我國學者將其作為一門系統(tǒng)性學科進行研究始于20世紀80年代。從理論研究的現(xiàn)狀來看，文化產(chǎn)業(yè)理論研究囿于時間的局限，理論研究較為粗淺，缺乏厚度；從實踐研究的方法和進路看，研究的“法味”顯著不足，缺乏法學的基本方法和基本思路。對研究資料進行整合、歸類后不難發(fā)現(xiàn)，多數(shù)學者已經(jīng)充分意識到文化產(chǎn)業(yè)法律體系中管理、限制型立法較多，促進、保障型立法較少，研究中真正運用法學方法對促進保障型立法進行深入細致研究的成果依然較為匱乏。而那些涉及法學核心的問題，諸如文化產(chǎn)業(yè)的法律概念、理論基礎(chǔ)、規(guī)則與原則等核心領(lǐng)域，尚未得到足夠的關(guān)注和有深度的研究。對文化產(chǎn)業(yè)的認識缺乏統(tǒng)一性和系統(tǒng)性，在文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)方面存在嚴重的滯后性，特別是我國的文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)與西方發(fā)達國家相比，明顯薄弱和落后。概括而言，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

(一)文化產(chǎn)業(yè)制度安排及法律規(guī)制滯后

中國實施文化產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略后，制定了許多文化產(chǎn)業(yè)政策，鼓勵、支持文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，如文化部陸續(xù)出臺的《文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展第十個五年計劃綱要》(2001年)、《2003-2010年文化市場發(fā)展綱要》(2003年)、《關(guān)于支持和促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》(2008年)等一系列保障、促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策。然而，這些在體制轉(zhuǎn)軌時期制定和形成的政策，多少帶有計劃經(jīng)濟的痕跡，很難適應全球經(jīng)濟一體化發(fā)展趨勢以及知識經(jīng)濟時代所呈現(xiàn)出的新問題、新情況。

面對當前日益龐大的文化產(chǎn)業(yè)市場，法律法規(guī)的滯后性問題日益凸顯。文化產(chǎn)業(yè)的法制進程遠遠落后于當前文化產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展的步伐，尤其是在一些新興文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，法律滯后、缺位現(xiàn)象相當嚴重。在科技化、信息化、全球化深入發(fā)展的新時期，互聯(lián)網(wǎng)、動漫、網(wǎng)絡(luò)視聽點播、數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)、網(wǎng)絡(luò)游戲等新文化產(chǎn)業(yè)形式應運而生，但由于現(xiàn)有的文化產(chǎn)業(yè)制度安排及法律規(guī)制跟進不足，缺乏有效的調(diào)整手段和法律保障措施，使得文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)領(lǐng)域許多問題游離于現(xiàn)行法律法規(guī)的調(diào)整范圍之外，特別是“促進型立法”缺位現(xiàn)象尤為嚴重。此種情況不利于文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，無法跟上時代發(fā)展變遷的步伐，阻礙了文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展進程，同時也阻礙了我國建設(shè)法治國家的進程。

(二)文化產(chǎn)業(yè)法律體系分散，缺乏系統(tǒng)性

文化部網(wǎng)站統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件總計達到382件之多。其中，規(guī)范性文件295件、規(guī)章43部、法規(guī)27部、法律17部，文化產(chǎn)業(yè)主管部門制定的規(guī)章和規(guī)范性文件就占文化產(chǎn)業(yè)立法總量的88.5%。由此可見，我國的文化產(chǎn)業(yè)法律體系分散、雜亂、失衡，總體上呈現(xiàn)出國家基礎(chǔ)立法少、部門規(guī)章多的狀態(tài)，管理限制型立法多、促進保障型立法少，單行性地方性法規(guī)規(guī)章多、基礎(chǔ)性法律少，嚴重制約了文化產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。尤其是缺乏促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本法規(guī)《文化產(chǎn)業(yè)促進法》，沒有形成應有的法律保障體系。

首先，受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制的影響，我國的立法理念總體上趨向于“重管理限制、輕保障促進”。文化產(chǎn)業(yè)立法多以管理、限制、處罰為基本內(nèi)容，而較少涉及權(quán)利、發(fā)展、保障、促進和服務等條款，而這些恰恰是推動文化產(chǎn)業(yè)大發(fā)展、大繁榮不可或缺的重要法制保障。這也是造成我國在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期制定的文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)法律、法規(guī)以及政策呈現(xiàn)出管理限制型立法多、促進保障型立法少的重要原因，暴露出一種極不協(xié)調(diào)的法制弊病。

其次，政府部門利益分化帶來的法制困境。不同政府部門之間由于利益分化、缺乏協(xié)調(diào)，往往是各部門各自為陣，制定與其利益相關(guān)的文化產(chǎn)業(yè)法律政策，致使這些規(guī)章、政策缺乏科學性和協(xié)調(diào)性。加之我國文化產(chǎn)業(yè)管理部門多、職責分工不明確、實行多頭管理，由此造成對同一個問題規(guī)定可能會由于沒有統(tǒng)一的上位法作為依據(jù)而形成的不同規(guī)制現(xiàn)象。國家法律法規(guī)與地方性法規(guī)存在矛盾沖突，甚至同一地區(qū)的不同利益部門之間在制定規(guī)章制度中都存在一定的矛盾和差異，造成各規(guī)定之間缺乏系統(tǒng)性和統(tǒng)一性，在實際操作過程中極易產(chǎn)生矛盾沖突，從而使文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中諸多問題得不到有效的解決。

最后，立法缺位帶來的行業(yè)規(guī)制困境。文化產(chǎn)業(yè)法律體系中缺乏統(tǒng)領(lǐng)性的基礎(chǔ)性法律，使得文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域各部門之間在制定法規(guī)規(guī)章時缺乏上位法作為其規(guī)范依據(jù)。不僅如此，在出版、新聞、網(wǎng)絡(luò)、廣播電影電視等文化產(chǎn)業(yè)核心領(lǐng)域也存在較多的立法空白(但值得欣慰并積極肯定的是，國務院法制辦公室已于2011年12月15日公布了《電影產(chǎn)業(yè)促進法》征求意見稿)。在文化產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展時期，隨著高新技術(shù)與文化內(nèi)容的融合，新的文化業(yè)態(tài)層出不窮。面對新領(lǐng)域不斷涌現(xiàn)出的新情況、新問題，法律缺位的弊端日益凸顯，亟需相關(guān)立法部門高度重視，總體規(guī)劃，部署文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)的關(guān)鍵問題，為促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供必備的法律保障體系。

(三)缺乏促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本法規(guī)《文化產(chǎn)業(yè)促進法》

目前，我國尚未制定《文化產(chǎn)業(yè)促進法》這一文化產(chǎn)業(yè)基本法，單行地方性立法也很薄弱，意味著文化產(chǎn)業(yè)這一蓬勃發(fā)展的支柱性產(chǎn)業(yè)缺乏具有統(tǒng)領(lǐng)性的基本法。早在2009年發(fā)布的《國家“十一五”時期文化發(fā)展規(guī)劃綱要》中就明確提出要抓緊研究制定《文化產(chǎn)業(yè)促進法》，經(jīng)過5年的醞釀，此法至今仍遲遲未能出臺，使得文化產(chǎn)業(yè)法制體系中缺少基本法，從而導致與之配套的涉及文化產(chǎn)業(yè)各相關(guān)領(lǐng)域法律法規(guī)的制定和完善缺少基本依據(jù)。從現(xiàn)實情形來看，我國文化產(chǎn)業(yè)促進立法近乎空白，主要依靠產(chǎn)業(yè)政策、內(nèi)部文件和個案批復進行文化管理?，F(xiàn)有的地方文化產(chǎn)業(yè)促進法規(guī)，也僅有2009年實施的《深圳市文化產(chǎn)業(yè)促進條例》以及《太原市促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展條例》等為數(shù)極少的幾部地方性法規(guī)。面對當前將文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展作為國民支柱性產(chǎn)業(yè)的國家經(jīng)濟發(fā)展總目標，此種狀況確實令人擔憂。

二 文化產(chǎn)業(yè)立法的必要性與可行性分析

(一)文化產(chǎn)業(yè)立法的必要性分析

文化產(chǎn)業(yè)立法是法治社會的內(nèi)在要求。市場經(jīng)濟的有序運行，需要法治作為其規(guī)范手段，而法制則使法治成為可能。法治國家的建設(shè)和實現(xiàn)首先要求法制的健全和完善，有法制才有法治，“實施依法治國方略，首先應當做到國家和社會生活的主要方面有法可循，文化領(lǐng)域也不例外”[3]。就文化產(chǎn)業(yè)而言，要使其在法治中規(guī)范運行，健全完善的法律法規(guī)體系是必不可少的——只有將文化產(chǎn)業(yè)整個運行機制納入法治軌道，才能更好地實現(xiàn)文化產(chǎn)業(yè)持續(xù)、健康、高效、穩(wěn)定的發(fā)展。正因為文化產(chǎn)業(yè)立法是我國建設(shè)社會主義法治國家必不可少的內(nèi)在要求，加強文化產(chǎn)業(yè)立法是完善法制體系的必要步驟，所以要“順應歷史潮流，學習文化產(chǎn)業(yè)發(fā)達國家的經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際國情，摸索總結(jié)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)律，制定出有長遠指導意義的既針對現(xiàn)實又有前瞻性的文化產(chǎn)業(yè)法律”[4]。

文化產(chǎn)業(yè)立法是我國法制現(xiàn)實的內(nèi)在需要。通過上述分析不難看出，目前我國文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域法律法規(guī)滯后、缺位等現(xiàn)象較為嚴重，這對文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是極為不利的，應當制定具有統(tǒng)領(lǐng)性的《文化產(chǎn)業(yè)促進法》。而該法的制定，正如張慶盈博士所言，“既能夠保證政策措施的強制實施，又有利于形成市場主體之間公平競爭的環(huán)境，同時還可以有效防止各個領(lǐng)域各自為政所導致的效率低下，并避免各政府部門利益分割的現(xiàn)象”[5]29。

(二)文化產(chǎn)業(yè)立法的可行性分析

1.國外成功經(jīng)驗為文化產(chǎn)業(yè)立法提供借鑒

作為文化產(chǎn)業(yè)后起之秀的日本和韓國的文化產(chǎn)業(yè)立法經(jīng)驗值得我們在立法過程中積極加以借鑒。日、韓兩國在立法中以專門制定文化產(chǎn)業(yè)促進法的方式推動了其文化市場的發(fā)展繁榮，這在文化產(chǎn)業(yè)強國中獨具特色，也使得這兩國文化產(chǎn)業(yè)在經(jīng)濟蕭條期能夠迅速崛起，為其經(jīng)濟的恢復以及發(fā)展提供了堅實的動力。韓國是世界上最早制定文化產(chǎn)業(yè)促進法的國家，從1999年至2006年，先后出臺了五部旨在促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律。此后，文化產(chǎn)業(yè)在韓國的發(fā)展取得了驕人成績，這與其對文化產(chǎn)業(yè)的高度重視密切相關(guān)。具有先發(fā)優(yōu)勢的美國、法國等國，也紛紛通過修改法律的方式，促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

盡管由于文化傳統(tǒng)、法治背景以及經(jīng)濟發(fā)展理念上存在諸多差異，文化產(chǎn)業(yè)的法制化路徑在各國呈現(xiàn)出不同態(tài)勢，但不論是促進模式的立法還是促進模式的修改法律，其普遍做法都是促進政策法律化。鑒于此，我國應充分尊重本國國情、民族特色，充分考慮政治、經(jīng)濟、文化等因素，構(gòu)建適合文化產(chǎn)業(yè)健康繁榮的法律體系。在此過程中，美、法、韓、日等國的成功經(jīng)驗和做法顯然為我們提供了重要借鑒和參考。

2.地方立法經(jīng)驗為文化產(chǎn)業(yè)立法提供現(xiàn)實依據(jù)

隨著人民群眾精神需求的不斷擴大，文化產(chǎn)業(yè)對經(jīng)濟的貢獻越來越大，日漸成為一國經(jīng)濟發(fā)展的支柱性產(chǎn)業(yè)。各地政府也充分認識到文化產(chǎn)業(yè)的積極作用，紛紛采取措施對文化產(chǎn)業(yè)加以扶持和促進。例如，目前正式出臺的有關(guān)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的地方性法規(guī)有2009年《深圳市文化產(chǎn)業(yè)促進條例》、2008年《太原市促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展條例》。不僅如此，各地也正在醞釀出臺相關(guān)文化產(chǎn)業(yè)促進條例。比如，2012年《西安市文化產(chǎn)業(yè)促進條例草案》公開面向社會征求意見，2012年四川省人大代表聯(lián)名提出制定《四川文化產(chǎn)業(yè)促進條例》的議案①。這些地方性法規(guī)的前期準備以及后期實踐，對《文化產(chǎn)業(yè)促進法》的最終出臺提供了現(xiàn)實依據(jù)，具有重要的借鑒意義。

同時，《文化產(chǎn)業(yè)促進法》受到了各方關(guān)注，關(guān)于文化產(chǎn)業(yè)的議案及調(diào)研活動也正如火如荼地展開。例如，全國人大代表周洪宇教授在關(guān)于制定《文化產(chǎn)業(yè)促進法》的議案中，對其現(xiàn)實性、可行性、立法難點以及立法框架等內(nèi)容做了簡要的梳理介紹，其意義及作用值得重視；全國政協(xié)委員李景源教授曾向全國政協(xié)會議提交了《文化產(chǎn)業(yè)促進法》立法進程的專家提案②；文化部以及全國政協(xié)等機構(gòu)對《文化產(chǎn)業(yè)促進法》做過前期研究以及專題調(diào)研工作，為推進該立法提供了前期可靠的理論依據(jù)和經(jīng)驗積累，為其最終出臺奠定了較為堅實的基礎(chǔ)。

正如《中國文化報》刊文所指出那樣，“我國已經(jīng)存在的一系列法規(guī)性文件、部門規(guī)范性文件以及地方政府促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策法規(guī)，已為制定該部文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本法提供了較豐富的前期實踐經(jīng)驗，而且其中一些行之有效的促進性政策措施也需要通過基本法的形式予以固定化、統(tǒng)一化，以普遍地適用于文化產(chǎn)業(yè)的各個領(lǐng)域”[6]。

三 《文化產(chǎn)業(yè)促進法》應遵循的立法原則③

(一)科學、民主、合理立法原則

科學立法，要求文化產(chǎn)業(yè)立法必須遵循：一是文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展從實際出發(fā)、實事求是的原則；二是憲法原則，即嚴格遵守憲法相關(guān)規(guī)定，始終以憲法原則和精神作為指導，堅持以憲法中的“文化制度”作為立法依據(jù)；三是法制統(tǒng)一原則，即與其他文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)法律法規(guī)之間保持和諧，避免沖突和抵觸；四是法定原則，即文化產(chǎn)業(yè)立法權(quán)限、形式和程序符合《立法法》等法律規(guī)定。

民主立法，要求文化產(chǎn)業(yè)立法必須遵循：一是擴寬文化產(chǎn)業(yè)立法參與途徑，采取立法座談會、聽證會、論證會等形式，征求公眾對法律草案的意見，保障公眾的廣泛參與；二是通過公眾意見表達機制和采納公眾意見反饋機制等途徑，使公眾意愿以及訴求在立法中得到充分的體現(xiàn)；三是建立健全科學民主的審議和表決機制。

合理立法，要求文化產(chǎn)業(yè)立法必須遵循：一是充分開展立法工作前期調(diào)研及考察工作，保障立法與實際接軌；二是建立立法前期論證制度，提高立法的科學性、合理性，增強法律條款的可操作性；三是抑制立法中的部門利益，防止部門利益合法化等。

(二)市場化與政府規(guī)制相協(xié)調(diào)原則

政府規(guī)制應與市場機制相協(xié)調(diào)，從而使在政府規(guī)制失靈時，市場機制的有效運行能夠彌補這種失靈造成的損失。我國長期以來受計劃經(jīng)濟體制的制約，政府長期扮演“全能政府”的角色，既要制定文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展目標，又要對其進行資金扶持、政策引導，還要對其發(fā)展方向和狀況進行監(jiān)督。一旦政府規(guī)制失靈，而文化產(chǎn)業(yè)市場運行機制又尚未形成，使得文化產(chǎn)業(yè)對政府產(chǎn)生極大的依賴性，必將導致文化產(chǎn)業(yè)市場的混亂局面。就目前我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展狀況看，還未健全完善的文化市場機制，也未形成自由競爭的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展模式，這對文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展繁榮是極為不利的。

政府由“全能政府”向文化產(chǎn)業(yè)的“庇護者”以及“提供便利者”角色轉(zhuǎn)化至關(guān)重要。這是因為：一方面，文化產(chǎn)業(yè)立法必須遵守市場經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律，重在培育引導市場機制的形成，維護市場主體的自主地位，保障自由與平等競爭，優(yōu)化文化資源的配置模式；另一方面，“在引入市場機制、放松對文化領(lǐng)域尤其是文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的管制、減少行政干預的同時，政府依然要運用必要的行政手段，維護文化發(fā)展所需要的良好市場秩序，在促進文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的同時，加強對文化市場的監(jiān)管，從而形成文化產(chǎn)業(yè)市場化與政府規(guī)制相協(xié)調(diào)的文化體制”[3]。

(三)綜合效益最大化原則

文化產(chǎn)業(yè)具有經(jīng)濟效益和社會效益的雙重屬性，主要體現(xiàn)在文化產(chǎn)品及服務“既具有教育人民、引導社會的意識形態(tài)屬性,也具有通過市場交換獲取經(jīng)濟利益、實現(xiàn)再生產(chǎn)的經(jīng)濟屬性”[7]。在文化產(chǎn)業(yè)立法過程中，應正確認識和把握“兩個效益”的關(guān)系，做到綜合效益最大化，切不可顧此失彼。一方面，《文化產(chǎn)業(yè)促進法》的立法目的就是要通過法律規(guī)范文化產(chǎn)業(yè)行為，保障文化產(chǎn)業(yè)關(guān)系，促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，充分調(diào)動各文化產(chǎn)業(yè)部門的積極性，繁榮文化產(chǎn)業(yè)市場，使其創(chuàng)造更多的經(jīng)濟和社會效益，滿足人民群眾日益增長的文化權(quán)益訴求，實現(xiàn)國家文化安全及國際競爭力的不斷提高；另一方面，經(jīng)濟效益的直接體現(xiàn)是文化自由，而要保障文化社會效益的實現(xiàn)，通過文化立法對這種文化自由采取一定的限制是必要的。因此，如何平衡社會效益和經(jīng)濟效益是文化產(chǎn)業(yè)立法不可回避的問題。

綜合效益最大化原則，實際上就是通過文化立法使文化產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟效益和社會效益達到最大限度的統(tǒng)一。文化產(chǎn)業(yè)立法遵循綜合效益最大化原則，必須以堅持社會效益優(yōu)先為前提，在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)社會效益與經(jīng)濟效益的統(tǒng)一。也就是說，經(jīng)濟效益的實現(xiàn)必須以滿足社會效益為前提。其實，社會效益與經(jīng)濟效益本就是相輔相成、相互促進的：一方面，文化產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟效益的提高，有利于文化產(chǎn)業(yè)社會效益的實現(xiàn)；另一方面，文化產(chǎn)業(yè)的社會效益的實現(xiàn)，營造了健康的社會價值體系，創(chuàng)造了健康的人文環(huán)境和精神財富，推動了整個經(jīng)濟社會的發(fā)展。因此，文化產(chǎn)業(yè)立法既要關(guān)注經(jīng)濟利益，更要實現(xiàn)社會效益，使二者的綜合效益最大化，從而帶動經(jīng)濟社會的發(fā)展。

(四)促進為主、管理為輔原則

“文化立法內(nèi)容設(shè)計上應當減少對文化的不當干預，以扶持、促進為立法主基調(diào)，強調(diào)文化的創(chuàng)造力，通過立法引導轉(zhuǎn)變政府的文化管理方式”[8]。過去，我國的文化產(chǎn)業(yè)立法由于受經(jīng)濟體制的影響，以及對法律的管制功能和保障功能的認識偏差，導致立法理念更多強調(diào)對文化產(chǎn)業(yè)的管理和限制，而對于文化產(chǎn)業(yè)主體的權(quán)利保障、促進措施等內(nèi)容關(guān)注較少，由此造成我國的文化產(chǎn)業(yè)法律體系中“管理法”占據(jù)了大部分立法資源，而以保障文化主體文化權(quán)益以及促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展為導向的“促進法”則可謂“鳳毛麟角”。此種情況，極大地限制了文化產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)造力，不利于文化產(chǎn)業(yè)多元模式的形成。

鑒于文化產(chǎn)業(yè)立法應當以保障公民基本文化權(quán)益、滿足公眾基本文化需求為基本出發(fā)點和立法宗旨，因此，文化產(chǎn)業(yè)立法內(nèi)容應當從以管理限制為主向促進文化主體創(chuàng)造文化、制作文化、傳播文化轉(zhuǎn)變，從而能更好地維護、促進、保障文化產(chǎn)業(yè)市場的健康與繁榮發(fā)展。

四 《文化產(chǎn)業(yè)促進法》的體例結(jié)構(gòu)與基本規(guī)則導向

(一)《文化產(chǎn)業(yè)促進法》體例結(jié)構(gòu)的整體構(gòu)想

文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)應以國家文化產(chǎn)業(yè)基本法為前提，在此基礎(chǔ)上，應根據(jù)各地方文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展特色并兼顧地方文化意識傳統(tǒng)來制定文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及政策。而且，這并不排除在文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的特殊時期地方立法先行的做法。就我國目前文化產(chǎn)業(yè)法制現(xiàn)狀來看，建立以《文化產(chǎn)業(yè)促進法》為主，地方性文化產(chǎn)業(yè)促進條例及相關(guān)文化部門法律、法規(guī)、規(guī)章及政策為輔的文化產(chǎn)業(yè)法律體系的環(huán)境已基本成熟。

根據(jù)立法的基本要求以及文化產(chǎn)業(yè)法制現(xiàn)狀，《文化產(chǎn)業(yè)促進法》的立法框架應主要由總則、分則、法律責任和附則等部分組成?？倓t部分應對《文化產(chǎn)業(yè)促進法》的定義、調(diào)整范圍及對象、立法的宗旨等內(nèi)容作出規(guī)定。這里的難點之一是如何對文化產(chǎn)業(yè)進行法律界定，因其內(nèi)涵與外延既關(guān)系到文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的重大問題，也關(guān)系到該部法律能否實現(xiàn)其預期價值的核心問題④。分則部分主要包括職責部門、促進基本制度、促進措施等內(nèi)容。其中，職責部門部分應具體規(guī)定各政府主管部門的職責，建立各部門之間的協(xié)調(diào)機制。基本制度部分應規(guī)定財政、金融、稅收、準入、出口等具體促進制度。促進措施部分應主要從促進創(chuàng)業(yè)、制作、流通以及文化產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)形成等方面進行具體安排。法律責任部分主要包括規(guī)定相關(guān)職責部門違反本法應承擔的法律責任，主要是不執(zhí)行本法所規(guī)定相關(guān)內(nèi)容的行政責任，同時還應規(guī)定針對侵權(quán)行為等的相應救濟手段。附則部分應對下位法、相關(guān)配套措施的制定作出授權(quán)。

(二)《文化產(chǎn)業(yè)促進法》的基本規(guī)則導向

文化產(chǎn)業(yè)不同于其他物質(zhì)生產(chǎn)部門，其內(nèi)涵和外延極廣，對國家的政治、經(jīng)濟、文化、社會等都具有深刻的影響，牽涉到一個國家的整體經(jīng)濟實力、國家文化安全以及社會和諧等眾多領(lǐng)域。顯然，如果沒有基礎(chǔ)法律作為整體性規(guī)劃引導，對于文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展繁榮是極為不利的。但從目前我國國情的現(xiàn)實來看，我們必須清醒地認識到完善文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)需要一個長期和循序漸進的過程，尤其是對于促進型文化產(chǎn)業(yè)立法，更是一項艱巨而又復雜的系統(tǒng)工程?！段幕a(chǎn)業(yè)促進法》的制定應盡快進入我國立法程序中，由全國人大常委會法工委下屬的立法規(guī)劃室收集、整理各國家機關(guān)、專家學者提出的相關(guān)立法建議，進行整合，并充分吸收有關(guān)法學家、文藝家、政治家、經(jīng)濟學家、企業(yè)家以及文化管理相關(guān)部門的意見、建議，制定出相關(guān)立法草案，廣泛征求社會各界人士的意見，最后提交全國人大常委會審議通過。頒布實施后，再根據(jù)執(zhí)法實踐及相關(guān)法律程序，進行必要的增補完善。因此，我們在此僅作準則性的框架思考。

概言之，文化產(chǎn)業(yè)立法應當遵循的基本規(guī)則導向包括以下六點。一是要在符合憲法精神前提下，保持立法具有一定的現(xiàn)實性和前瞻性，維護法律的穩(wěn)定性。二是要在內(nèi)容上與其他文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)法律保持高度的互補性、兼容性，避免抵觸性。三是要在具體條款設(shè)定上做到宜寬不宜窄，保持基本法與部門法之間的抽象性和具體性，使基本法的統(tǒng)領(lǐng)性作用得以充分發(fā)揮。四是要符合市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律。法律是為社會服務的，法律規(guī)范必須來源于現(xiàn)實并為現(xiàn)實服務，必須符合經(jīng)濟發(fā)展客觀規(guī)律。五是要符合文化產(chǎn)業(yè)自身發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律性。六是要與國際規(guī)則、國際慣例接軌，保持高度的一致性，有效發(fā)揮《文化產(chǎn)業(yè)促進法》的行為規(guī)范和道德導向性作用，避免出現(xiàn)滯后性、封閉性、抵觸性等阻礙文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展繁榮、削弱國家經(jīng)濟整體實力的不良后果。

五 結(jié)語：一個多方聯(lián)動、共同推進的期待

我國的文化產(chǎn)業(yè)起步較晚，發(fā)展的空間很大。隨著文化產(chǎn)業(yè)一系列政策法規(guī)的健全和完善，促進型立法開始受到立法部門以及各方的積極關(guān)注與廣泛探討。同時，我們應清楚地認識到，文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)是一個漸進過程，無法一蹴而就。所謂“上智立法”，立法是一個復雜的工程，更是一個復雜的利益博弈過程，法律尤其是法律體系的建構(gòu)從來就不是一蹴而就的。文化產(chǎn)業(yè)法律體系的建構(gòu)過程也是立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)、社會文化相關(guān)企業(yè)及組織等博弈的過程。中國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展趨勢以及法制現(xiàn)狀決定了制定文化產(chǎn)業(yè)基本法對于文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展繁榮以及文化產(chǎn)業(yè)法律體系化完備的核心作用。當然，文化產(chǎn)業(yè)的長足發(fā)展以及當前我國文化產(chǎn)業(yè)面臨的一系列問題，絕不是僅靠一部基本法就能解決的。因此，我國文化產(chǎn)業(yè)的法制建設(shè)需要多方聯(lián)動、共同推進。

其一，立法機關(guān)應發(fā)揮文化產(chǎn)業(yè)立法的核心作用，加快文化產(chǎn)業(yè)核心領(lǐng)域立法進程，及時將已近成熟的政策法制化。其二，行政機關(guān)應積極出臺、實施一系列配套行動。比如法律法規(guī)的調(diào)研、起草等需要政府發(fā)揮不可替代的作用。換句話說，“在文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的微觀層面需要政府發(fā)揮規(guī)制主體的作用，因此中國文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)需要政府采取有力措施才可以實現(xiàn)預期的建設(shè)目標與任務”[5]。其三，司法機關(guān)為文化產(chǎn)業(yè)保駕護航。隨著新型文化產(chǎn)業(yè)業(yè)態(tài)的多樣化趨勢進一步深化，對司法機關(guān)的行為水平提出了新的更高要求。在此過程中，司法機關(guān)應保證司法獨立、遵循司法中立性原則，進一步推進司法體制改革，加大力度打擊侵權(quán)行為，為文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供有力的司法保障。

我國的文化產(chǎn)業(yè)法制建設(shè)已經(jīng)邁出了積極步伐，文化產(chǎn)業(yè)立法也得到了國家立法部門的高度重視。我們相信，以《文化產(chǎn)業(yè)促進法》為核心的文化產(chǎn)業(yè)立法，堅持基本的立法原則并兼及道德建設(shè)的內(nèi)在標準，當可使文化產(chǎn)業(yè)法律體系更加完善。如此一來，可為我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展創(chuàng)造一個良好的法律環(huán)境，推動文化產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，使之逐漸發(fā)展成為國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，并在國際文化產(chǎn)業(yè)市場中占有一席之地，由此實現(xiàn)我國文化產(chǎn)業(yè)的大發(fā)展與大繁榮。

注釋：

①就四川省成都市而言，該市文化底蘊厚重、產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)扎實，其文化產(chǎn)業(yè)在全國范圍內(nèi)本就起步較早，目前更是保持著高速發(fā)展態(tài)勢，然而，《成都市文化產(chǎn)業(yè)促進條例》等重要法規(guī)的缺乏，已成為制約該市文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸。為此，筆者作為成都市政協(xié)委員于2012年提出并完成了成都市民主黨派調(diào)研報告《關(guān)于制定〈成都市文化產(chǎn)業(yè)促進條例〉的建議》，獲得了有關(guān)方面的高度重視，當前正積極推進中。

②李景源教授認為，要加快《文化產(chǎn)業(yè)促進法》的立法進程，首先，要明確以立法工作推進主體。一是要確定立法工作的責任部門，二是要建立眾多政府主管部門間的協(xié)調(diào)機制。他建議國務院指定文化部為《文化產(chǎn)業(yè)促進法》立法工作的責任部門，賦予文化部協(xié)調(diào)其他部委共同推進《文化產(chǎn)業(yè)促進法》立法進程的職權(quán)。其次，他認為文化部應對《文化產(chǎn)業(yè)促進法》的委托研究機構(gòu)提供充足的研究經(jīng)費，以保障前期研究的力度以及前期研究的全面展開和重點突破。第三，加快《文化產(chǎn)業(yè)促進法》立法進程，應全面開展立法調(diào)研活動，因為立法調(diào)研是摸清文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展實踐中迫切需要解決的法律問題的關(guān)鍵，也是提高立法質(zhì)量和法律效率的基礎(chǔ)性工作。最后，加強《文化產(chǎn)業(yè)促進法》對立法工作全過程的監(jiān)督和領(lǐng)導，建議全國人大教科文衛(wèi)體委員會為《文化產(chǎn)業(yè)促進法》立法的監(jiān)督和領(lǐng)導機構(gòu)，國務院法制辦協(xié)助工作，全國政協(xié)教科文衛(wèi)體委員會發(fā)揮監(jiān)督和咨詢等職能。來源：http://zqb.cyol.com/content/2010-03/06/content_3117481.htm。

③當然，對于文化產(chǎn)業(yè)立法應遵循的基本原則也有不同角度的多種概括。如在《深圳市文化產(chǎn)業(yè)促進條例》的立法過程中，鄒平學教授即將該條例的立法原則具體地歸結(jié)為：“為人民服務、為社會主義服務原則”；“尊重文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)律，鼓勵和保護自主創(chuàng)新和創(chuàng)意原則”；“保護文化產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營者和文化產(chǎn)品消費者的合法權(quán)益，強化文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護機制原則”；“實施分類促進、重點支持特色和優(yōu)勢文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展原則”；“經(jīng)濟效益與社會效益統(tǒng)一原則”；“保護國家文化安全，保護民族優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化原則”。(參見：鄒平學《建立健全法律保障機制，促進文化產(chǎn)業(yè)規(guī)范發(fā)展——關(guān)于〈深圳經(jīng)濟特區(qū)文化產(chǎn)業(yè)促進條例(專家建議草案)〉的說明》，載黃衛(wèi)平、汪永成《公共問題研究與改善治理建言——深圳大學當代中國政治研究所咨詢報告選》，重慶出版社2007年版)。顯見，這一概括是值得高度評價的。

④將文化產(chǎn)業(yè)概念在《文化產(chǎn)業(yè)促進法》中加以明確規(guī)定是至關(guān)重要的。只有將文化產(chǎn)業(yè)的概念確定下來，才能更好地將該基本法的調(diào)整對象、適用范圍等內(nèi)容明確下來。關(guān)于文化產(chǎn)業(yè)概念，本文借鑒國內(nèi)外學者對文化產(chǎn)業(yè)的基本觀點并結(jié)合我國具體實踐，將其從文化行為角度界定為：為社會公眾提供文化、娛樂等精神產(chǎn)品和服務的經(jīng)營性行業(yè)，以及與這些活動有關(guān)聯(lián)的經(jīng)營性行業(yè)。說明一下，鑒于我國文化體制改革正在進行，文化事業(yè)單位的改革尚未完成，文化主體界定不穩(wěn)定，而從文化行為角度加以概括，應該更加科學和易于操作。同時值得關(guān)注的是，2009年《深圳市文化產(chǎn)業(yè)促進條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱的文化產(chǎn)業(yè)，是指為社會公眾提供文化、娛樂產(chǎn)品和服務的活動，以及與這些活動有關(guān)聯(lián)的活動的集合。本條例所稱的文化企業(yè)，是指從事前款規(guī)定生產(chǎn)經(jīng)營活動的生產(chǎn)經(jīng)營單位?！毕啾戎拢摱x顯得較為寬泛。

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