趙海燕

（甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟法學(xué)院 甘肅 蘭州 730070）

三網(wǎng)合一即三網(wǎng)融合，是指電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)在向?qū)拵ㄐ啪W(wǎng)、數(shù)字電視網(wǎng)、下一代互聯(lián)網(wǎng)演進過程中，三大網(wǎng)絡(luò)通過技術(shù)改造，其技術(shù)功能趨于一致，業(yè)務(wù)范圍趨于相同，網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通、資源共享，能為用戶提供語音、數(shù)據(jù)和廣播電視等多種服務(wù)。

三網(wǎng)合并后手機、電腦、電視功能都溢出傳統(tǒng)的范圍，在給人們生活工作帶來極大方便的同時，也給著作權(quán)法律制度帶來一系列挑戰(zhàn)，尤其會影響到著作財產(chǎn)權(quán)中的廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、表演權(quán)和放映權(quán)等，這些財產(chǎn)權(quán)亟需整合完善。本文試圖以包括上述著作財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的更大范圍為研究對象分析探討應(yīng)對措施。

一、三網(wǎng)合一對著作財產(chǎn)權(quán)的挑戰(zhàn)

三網(wǎng)合一背景下部分著作財產(chǎn)權(quán)的概念、范圍等已無法適應(yīng)新形勢的需要，表現(xiàn)出諸多的不適應(yīng)，下面逐一進行闡述。

（一）廣播權(quán)的不適應(yīng)。我國著作權(quán)法規(guī)定的廣播權(quán)是指以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利。廣播權(quán)包括三層含義：一是無線廣播作品；二是有線傳播廣播的作品；三是以其他工具傳播廣播作品。三層內(nèi)容之間具有邏輯關(guān)系，無線是基礎(chǔ)，有線建立在無線的基礎(chǔ)上，如果直接以有線的方式傳播作品不屬于廣播權(quán)的范圍。廣播權(quán)概念還涉及到“轉(zhuǎn)播”一詞，我國著作權(quán)法對其沒有界定，按照《羅馬公約》第3條第7款的解釋為:“一個廣播組織的廣播節(jié)目被另一個廣播組織同時廣播”。轉(zhuǎn)播表現(xiàn)為對他人已有的廣播節(jié)目的同時廣播，該行為發(fā)生在兩個廣播組織之間。

我國廣播權(quán)概念完全受《伯爾尼公約》的影響。第一，把廣播限定在無線廣播的范疇內(nèi)。公約制定時受技術(shù)限制，當(dāng)時還沒有有線電視技術(shù)。第二，把轉(zhuǎn)播限定在廣播組織之間。然而現(xiàn)有廣播權(quán)界定卻難以適應(yīng)三網(wǎng)合一下的廣播業(yè)務(wù)，表現(xiàn)在：（1）廣播權(quán)對一些不斷擴大的廣播業(yè)務(wù)無法涵蓋和規(guī)范。如有線電視臺未征得同意使用他人的作品，廣播權(quán)就無法應(yīng)對。因為該電視臺是以“有線”的方式傳播作品的，而廣播權(quán)強調(diào)“無線”方式。由此導(dǎo)致理論和實務(wù)界對該行為界定的分歧，存在侵犯放映權(quán)、廣播權(quán)、電視播放權(quán)、機械表演權(quán)等多種觀點。（2）廣播權(quán)還難以規(guī)范對有線直接傳播的作品的無線轉(zhuǎn)播、有線轉(zhuǎn)播和擴音器轉(zhuǎn)播等轉(zhuǎn)播行為，道理同上。（3）無法適應(yīng)網(wǎng)站、手機直播、轉(zhuǎn)播廣播的電視節(jié)目。因為轉(zhuǎn)播發(fā)生在兩個廣播組織之間，而網(wǎng)站和手機電信則不屬于轉(zhuǎn)播的適格主體。（4）廣播權(quán)的在國際公約中已開始擴張。如《保護廣播組織條約》草案第9條規(guī)定：“廣播組織應(yīng)享有授權(quán)以包括轉(zhuǎn)播以有線方式轉(zhuǎn)播和通過計算機網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播在內(nèi)的任何方式轉(zhuǎn)播其廣播節(jié)目的專有權(quán)”，該規(guī)定將以有線、網(wǎng)絡(luò)等轉(zhuǎn)播都納入到了廣播權(quán)中的轉(zhuǎn)播范疇內(nèi)，也就是轉(zhuǎn)播不僅僅包括《伯爾尼公約》中所限定的廣播電臺之間的無線轉(zhuǎn)播。該規(guī)定對適應(yīng)三網(wǎng)合一的新形勢無疑是有益的，然而我國對此重視不夠。

（二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的不適應(yīng)。2001年為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護的形勢需要，我國修訂的著作權(quán)法明確規(guī)定著作權(quán)人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。它是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。該法定權(quán)利有三個特點：一是主動性。信息網(wǎng)絡(luò)傳播使公眾可以在自己選定的時間和地點獲得作品，公眾具有獲得作品的主動性。二是廣泛性。信息網(wǎng)絡(luò)傳播的方式雖然主要指互聯(lián)網(wǎng)傳播，但不限于互聯(lián)網(wǎng)。各種音頻或視頻網(wǎng)絡(luò)，無論通過互聯(lián)網(wǎng)獲得信息，還是通過數(shù)字電視、電話、手機等具有信息傳播功能的器具獲得信息，都屬于信息網(wǎng)絡(luò)。三是交互性。用戶可以按照其“個人的需要”決定獲得具體內(nèi)容的時間，體現(xiàn)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的交互性特點。

在三網(wǎng)合一前提下，一些網(wǎng)絡(luò)傳播卻無法使用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定。比如在單項網(wǎng)絡(luò)傳播中，公眾只能在特定的時間或地點獲取作品，而沒有個人選擇余地，不具有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的主動性特點，但單項網(wǎng)絡(luò)傳播也屬于網(wǎng)絡(luò)傳播的范疇。又如有人違法在局域網(wǎng)中傳播作品侵犯作者的什么權(quán)利呢？如果用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)衡量則難以成立，因為該權(quán)利的特點是交互性網(wǎng)上傳播信息，而單向傳播信息則不適合交互性的法律規(guī)定。于是，在實踐和理論界對該行為便有了侵犯復(fù)制權(quán)、放映權(quán)、機械表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及其他權(quán)利等說法。事實上，網(wǎng)絡(luò)傳播并不僅限于交互，也包括單向網(wǎng)絡(luò)傳播。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所限定的交互性無法涵蓋現(xiàn)實中的單向網(wǎng)絡(luò)傳播。

（三）機械表演權(quán)的不適應(yīng)。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定表演權(quán)是指公開表演作品以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。表演包括“現(xiàn)場表演”和“機械表演”兩種形式?，F(xiàn)場表演是指表演者直接面對現(xiàn)場觀眾表演作品，包括面對觀眾朗誦、演唱、演奏文字作品、音樂作品或者演出戲劇作品、舞蹈作品等，由于這種表演在不同的場次總會有細微的變化，所以被形象的稱作活表演。機械表演是指借助機械設(shè)備即定義中所指的各種手段播送對作品的表演，讓不在現(xiàn)場的人也能同時或在適當(dāng)?shù)臅r間看到現(xiàn)場表演。這里的“各種手段”可以理解為有線或無線、網(wǎng)絡(luò)或電視、單向或交互等方式。這些方式有的可以歸入廣播權(quán)，有的可歸入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，有的二者都無法納入。如一個現(xiàn)場的表演通過有線單項網(wǎng)絡(luò)違法傳播，侵犯作者什么權(quán)利恐怕結(jié)論未必一個，可以認定為侵犯表演權(quán)，因為表演權(quán)中的傳播方式可以是用各種手段公開播送作品表演，其中包括單向網(wǎng)絡(luò)傳播手段；也可以認為侵犯了廣播權(quán)，因為廣播權(quán)是以無線方式或?qū)o線廣播節(jié)目以有線方式轉(zhuǎn)播，則有線單向網(wǎng)絡(luò)傳播行為可在其中；還可以認定侵犯的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，該權(quán)利從廣義上講應(yīng)包括單向、雙向的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（現(xiàn)行法對其所作的界定比較狹隘），即只要通過網(wǎng)絡(luò)傳播就可以滿足條件，則單向網(wǎng)絡(luò)傳播也可落入其中。之所以有以上不同認識，究其原因是機械表演權(quán)與廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念有交叉，在三網(wǎng)融合下這種交集更明顯，這將使表演權(quán)侵權(quán)行為很難界定。

（四）放映權(quán)不適應(yīng)。著作權(quán)法所指的放映權(quán)指通過放映機、幻燈機等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的權(quán)利。放映權(quán)概念中前半部分所列舉的放映機、幻燈機傳播方式是它的主要方式，而以“等技術(shù)設(shè)備”傳播的方式屬它的次要方式。從放映權(quán)的主要傳播方式看，它和廣播權(quán)、表演權(quán)有明顯的不同，廣播作品采用無線、有線等方式，作品傳播面很廣。放映只能在特定的空間放，如電影院、劇院、KTW房間、露天場地等。從次要傳播方式看放映權(quán)所包含的范圍必定有一部分就要落入廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、表演權(quán)等中。如放映權(quán)與廣播權(quán)存在交叉?，F(xiàn)有的廣播權(quán)主要控制三種行為，其中第三種即以擴音器等方式轉(zhuǎn)播廣播的行為與放映行為相似，都是通過設(shè)備向一定半徑范圍內(nèi)的公眾傳播作品。立法將兩種性質(zhì)相似的行為規(guī)定在不同的權(quán)利項下，給司法適用帶來困難。例如，對于電視臺擅自播出影視作品，有的法院認為構(gòu)成廣播權(quán)侵權(quán)，有的法院認為構(gòu)成放映權(quán)侵權(quán)，還有的法院提出“電視播映權(quán)”侵權(quán)的見解。又如，機械表演與放映也十分相似，都是利用設(shè)備展示作品且傳播主體和受眾主體處于同一場所，而區(qū)別僅在于，放映的作品限于電影、美術(shù)、攝影、文字手稿?？梢哉f，放映屬于機械表演的一部分。[1]可見，放映權(quán)的定義前緊后松，前半部分限定使用在小范圍內(nèi)傳播作品的設(shè)備如放映機、幻燈機。但后面卻使用了“等技術(shù)設(shè)備”，又沒有對設(shè)備的傳播范圍再作限定，所以使傳播的范圍一下擴大了，理解為用有線或無線、網(wǎng)絡(luò)或手機等設(shè)備展現(xiàn)美術(shù)、攝影、視聽作品也未嘗不可。這就造成了放映權(quán)與機械表演權(quán)、廣播權(quán)等的交疊，可以預(yù)見由此將使其在三網(wǎng)融合下的不適應(yīng)更加突出。

二、著作權(quán)法修改草案的回應(yīng)及評價

對于三網(wǎng)融合背景下我國著作權(quán)法存在的諸多不適應(yīng)，2012年7月30日，國家版權(quán)局公布的著作權(quán)法修改草案第二稿作出了修改，將廣播權(quán)改為播放權(quán)，把廣播權(quán)原來的無線范圍擴大到有線；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)增加了一句話；修改了表演權(quán)；取消了放映權(quán)。這些修改對未來三網(wǎng)合一和實踐中出現(xiàn)的問題作出了一定回應(yīng)。但由于一些概念依然模糊不清，范圍內(nèi)容重復(fù)，因此很難自如應(yīng)對未來三網(wǎng)合一的局面，需要繼續(xù)完善和修訂。

（一）廣播權(quán)修改。修改草案中將廣播權(quán)改名為播放權(quán)。它指以無線或者有線方式公開播放作品或者轉(zhuǎn)播該作品的播放，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該作品的播放的權(quán)利。與現(xiàn)行著作權(quán)法的廣播權(quán)概念相比，增加了有線的方式傳播作品；擴大了轉(zhuǎn)播的主體，因為取消了原概念中“轉(zhuǎn)播……廣播的作品”中的”廣播”一詞，轉(zhuǎn)播主體不僅限于電臺電視臺轉(zhuǎn)播，也可包括網(wǎng)站和手機等轉(zhuǎn)播；將“通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具……”改為“通過技術(shù)設(shè)備……”通過對傳播工具的總結(jié)概括使定義顯得簡潔，包容性更強。這些都值得肯定。但是沒有增加交互性，這樣對三網(wǎng)融合后的有線、無線的交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為依然無法規(guī)范。

（二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)修改。草案修改后的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定：“以無線或者有線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播以前述方式提供的作品的權(quán)利。”該條增加了一句話：“通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播以前述方式提供的作品的權(quán)利”。由于限定不明確很容易產(chǎn)生歧義。如果對“前述方式”理解為“無線或者有線傳播作品”這一前提，其結(jié)果不是“無線或者有線交互傳播”就是“無線或者有線單向傳播”。如果是前者，后面增加的一句話含義和前面一句完全一致，屬重復(fù)規(guī)定；如果是后者，后面增加的話意思多了一層，就是通過設(shè)備可以單向傳播作品。而單向傳播作品與修改草案中的“播放權(quán)”沒有差別，這樣播放權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)又出現(xiàn)了交叉。如果對“前述方式”理解為“以無線或者有線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”這一個大前提（交互傳播），這與增加的一句的意思即更換一種設(shè)備以前述的交互方式傳播作品的結(jié)果一樣，都體現(xiàn)了交互傳播的特點，這樣前后句同義重復(fù)毫無意義。所以猜測修改稿的意思應(yīng)該為第一種假設(shè)，由此其結(jié)果不是與現(xiàn)行法一致，就是與修改后的播放權(quán)有交叉。與現(xiàn)行法一致則其存在的問題已分析；與播放權(quán)交叉，不僅容易引起同樣問題適用法律的不同，而且可能使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不能應(yīng)對單向網(wǎng)絡(luò)傳播的問題。

（三）表演權(quán)的修改。修改草案將表演權(quán)定義為：“以各種方式公開表演作品，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播作品的表演的權(quán)利?！迸c現(xiàn)行表演權(quán)概念相比變化不大，只是換了個說法。第一句的變化是在公開表演作品前加了“以各種方式”的說明，無非是把公開的現(xiàn)場表演的形式突出了一下，依然是現(xiàn)場表演。第二句把“用各種手段公開播送作品的表演”改成了“通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播作品的表演”，相比較意思類似，還是指把活表演傳播出去的機械表演。不過微小的差別是，原來機械表演權(quán)中包含的對表演錄制成“錄音錄像作品”復(fù)制發(fā)行的權(quán)利被排除在修改后的機械表演權(quán)之外了，因為其傳播作品時沒有用設(shè)備而是直接發(fā)行復(fù)印件。該行為應(yīng)歸入發(fā)行權(quán)中，這樣利于著作財產(chǎn)權(quán)各就其位。同時，此概念還涵蓋了放映權(quán)的內(nèi)容，有利于放映權(quán)和機械表演權(quán)的合并。但是在規(guī)定用設(shè)備把作品的表演傳播出去時沒有限制傳播的設(shè)備和方式，則傳播可以理解為有線或無線、交互或單向、播放或網(wǎng)絡(luò)等各種傳播。而這又可能使修改后的表演權(quán)與修改后的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、播放權(quán)交叉，不能很好回應(yīng)三網(wǎng)融合的需求。

（四）放映權(quán)刪除。草案把放映權(quán)刪除，因其內(nèi)容基本與機械表演權(quán)重合，有些內(nèi)容與廣播權(quán)等重合，所以這一修改避免了財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的重復(fù)和交疊，簡化了財產(chǎn)權(quán)類型。但是其被歸入機械表演權(quán)以后重復(fù)規(guī)定的問題依然存在，當(dāng)然這已成了表演權(quán)與信息傳播權(quán)與播放權(quán)的調(diào)整問題了。

三、關(guān)于中國著作財產(chǎn)權(quán)調(diào)整建議

（一）播放權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)應(yīng)合并

三網(wǎng)合一背景下對我國著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)沖擊最大的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)。這兩個權(quán)利如何調(diào)整也成為討論的焦點，主要有兩種觀點，一是維持現(xiàn)狀的立法，但對其內(nèi)容必須修改完善；二是兩個權(quán)利合二為一的合并立法。筆者認為合并立法的觀點更可取。

1.分開立法的觀點和理由。分開立法觀點認為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)在三網(wǎng)融合下必須擴大內(nèi)涵，但是并不主張合并。擴大內(nèi)涵和范圍已達成共識，如認為廣播權(quán)無論是電信網(wǎng)絡(luò)、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)還是電視網(wǎng)絡(luò)，只要能夠?qū)崿F(xiàn)在不同地點、不同終端同時獲得所傳播的節(jié)目就可以認定為“廣播行為”，因此手機網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下服務(wù)提供者轉(zhuǎn)播廣播節(jié)目屬于廣播權(quán)的范圍。[2]但是范圍擴大不意味著深入到對方領(lǐng)地，更不是合并。主要理由是：第一，合并為“向公眾傳播權(quán)”，可能導(dǎo)致該權(quán)利與其上位概念“傳播權(quán)”或“公開傳播權(quán)”混淆。正如有些學(xué)者所說用“向公眾傳播權(quán)”來代替“廣播權(quán)”，將會導(dǎo)致其與作為表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)之集合體的“傳播權(quán)”或“公開傳播權(quán)”的混淆。[2]第二，從劃分傳播權(quán)的經(jīng)濟原因考慮，“同時異地”的廣播權(quán)與“異地異時”信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不同，應(yīng)加以區(qū)分。在行使表演權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時，傳播者與權(quán)利人之間存在明顯的競爭關(guān)系；而在行使廣播權(quán)時，傳播者（如轉(zhuǎn)播者）與權(quán)利人的利益具有一定的正相關(guān)性，接收終端越多，權(quán)利人獲得的利益就越多，因此權(quán)利人并不會完全排斥轉(zhuǎn)播行為。[2]第三，不區(qū)分可能導(dǎo)致權(quán)利內(nèi)容的交疊。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的擴展可能會導(dǎo)致其與廣播權(quán)出現(xiàn)交疊。有學(xué)者指出：《著作權(quán)法修改草案》第一稿將計算機互聯(lián)網(wǎng)上的直播、轉(zhuǎn)播置于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中，這將難以與廣播權(quán)中的播放、轉(zhuǎn)播區(qū)分，而且在“三網(wǎng)”融合的大背景下已沒有必要。所以，應(yīng)將直播、轉(zhuǎn)播置于播放權(quán)下。而對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)應(yīng)保持現(xiàn)狀。[1]顯然這種觀點的意思是兩個權(quán)利應(yīng)該涇渭分明，不易擴張到對方領(lǐng)域，當(dāng)然就更難以接受兩個權(quán)利合并的觀點了。不過從目前著作權(quán)法修改草案第二稿中兩權(quán)范圍擴大后仍出現(xiàn)了權(quán)利的交疊。

2.合并立法的觀點及理由。合并立法是從三網(wǎng)融合的長遠發(fā)展考慮，將網(wǎng)絡(luò)、電視、電信結(jié)合后可能出現(xiàn)的各種問題作為研究對象。其合并的理由主要是：（1）能應(yīng)對三網(wǎng)融合下存在的問題?，F(xiàn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)在三網(wǎng)融合下的不適應(yīng)是明顯的，合并后可以使有線或無線、交互或單向、網(wǎng)絡(luò)或電視、電信都涵蓋在一個權(quán)利項下保護，這樣就不會出現(xiàn)一個案情多種判決結(jié)果的混亂現(xiàn)象。（2）可以應(yīng)對將來未知技術(shù)的挑戰(zhàn)。有學(xué)者主張引入“遠程傳播權(quán)”的概念，其含義是指以任何有線或無線方式向遠端公眾傳播的權(quán)利。[3]它不僅可以將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)、機械表演權(quán)、放映權(quán)納入其中，而且還能將未知的其他形式的“有線或無線”新技術(shù)形態(tài)也納入其中，因為“有線或者無線”前的“任何”二字就是為以后的未知傳播新技術(shù)留下適用空間。（3）能克服技術(shù)主義立法的缺陷。長期以來著作權(quán)立法不是依循行為主義的立法原則，而是一味被動地追隨技術(shù)，每出現(xiàn)一種新的傳播技術(shù)就相應(yīng)的設(shè)置一種新的著作財產(chǎn)權(quán)，結(jié)果法律總被技術(shù)拋在后面，在被動應(yīng)對中難免出現(xiàn)顧此失彼、權(quán)利重疊、糾紛不斷、判決各異。合并立法可以較好的克服這一缺點，對于新技術(shù)傳播立法具有一定的前瞻性和包容性。（4）國際公約和各國立法已有合并立法的成功經(jīng)驗?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）在第8條明確公共傳輸權(quán)，其內(nèi)容為“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”，它包括了廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容。歐盟在《協(xié)調(diào)信息社會中版權(quán)和相關(guān)權(quán)指令》中也依照WCT規(guī)定了“向公眾傳播權(quán)”，內(nèi)容與該條約幾乎一樣。指令認為：“對該權(quán)利應(yīng)作廣義的理解，它覆蓋了所有向傳播發(fā)生地之外的公眾進行傳播的行為，該權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括就某一作品通過有線或無線形式向公眾進行的包括廣播在內(nèi)的任何此種傳輸或傳播”。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織《WCT和WPPT的條款適用調(diào)查》統(tǒng)計，在2003年4月1日，有39個成員國加入了WCT，其中有19個國家通過制定涵蓋廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“向公眾傳播權(quán)”來規(guī)范“廣播”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為。[3]

3.調(diào)整改進意見。分開立法和合并立法都在積極回應(yīng)三網(wǎng)融合大背景下的著作權(quán)法適應(yīng)問題。但是，分開立法依然存在局限性，只是在一定程度上緩解了目前的問題，不能較為長久的解決未來科技發(fā)達出現(xiàn)的新情況，缺乏前瞻性。而合并立法則充分考慮到三網(wǎng)合一后可能出現(xiàn)的大量問題，提前作出了法律應(yīng)對，可以避免重蹈當(dāng)年應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不足的覆轍。現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)紛亂現(xiàn)象與20年前互聯(lián)網(wǎng)剛興起之時法律缺乏應(yīng)有的認識和相應(yīng)的措施有關(guān)，結(jié)果頭疼醫(yī)頭腳疼醫(yī)腳，非常被動。目前，我國三網(wǎng)融合已大勢所趨，如果著作權(quán)立法不能有效地研究相關(guān)問題和采取對應(yīng)措施，勢必會給著作權(quán)保護帶來更大的麻煩，同時也必將形成三網(wǎng)融合工作和相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的制肘。所以，筆者認為合并立法是三網(wǎng)合一大勢下的必然選擇。

（二）放映權(quán)的分解和重并

筆者認為應(yīng)取消放映權(quán)，將其內(nèi)容分解到其他三個財產(chǎn)權(quán)中。具體做法是放映權(quán)的一部分歸入機械表演權(quán)，一部分歸入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)。

首先，放映權(quán)應(yīng)該與機械表演權(quán)融合。對于這兩個權(quán)利應(yīng)該分別立法還是合并立法，在國際上均有立法例，日本、德國、英國、中國等采取了分別規(guī)定放映權(quán)和表演權(quán)的模式。例如，《日本著作權(quán)法》規(guī)定，上映是指將著作物放映在銀幕上或其他媒介物上，并同時包括使錄制在電影著作物中的聲音同時再生的行為。但也有一些國家不加區(qū)分，認為電影作品同文字作品、音樂作品、戲劇作品一樣，皆可作為被表演的對象。[4]美國、意大利是其代表。例如，美國表演權(quán)可以規(guī)范包括廣播行為和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為?！兑獯罄鳈?quán)法》將表演和朗誦合為一項權(quán)利，統(tǒng)稱為公開表演朗誦權(quán)，其涉及的客體不但包括音樂、戲劇、朗誦的口頭作品，還包括電影作品、適宜公開展示的作品。我國理論界對此也分兩種觀點，吳漢東教授認為：通過放映機放映電影并非再現(xiàn)電影作品的表演，而是直接再現(xiàn)作品，因此放映電影作品不屬于機械表演權(quán)，應(yīng)屬于放映權(quán)。[5]李明德教授則認為放映權(quán)是屬于機械表演權(quán)，即通過放映機、幻燈片等設(shè)備來表演美術(shù)、攝影和電影作品。[6]

筆者認為放映權(quán)的一部分可歸入機械表演權(quán)。放映權(quán)的內(nèi)容可以分兩部分，一是靜止的作品，如美術(shù)、攝影作品；一是活動的作品，如電影作品。前者可以歸入廣播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。后者應(yīng)歸入機械表演權(quán)中。以放映電影作品為例，其實質(zhì)就是將影像通過現(xiàn)代技術(shù)設(shè)備公開傳送，可以在小空間放映，但也沒有排除在更大空間的放映，其能傳送的半徑范圍主要取決于放映的設(shè)備。所以，這與機械表演將表演的形象通過設(shè)備傳送出去沒有區(qū)別。這部分放映權(quán)可歸入機械表演權(quán)。

其次，應(yīng)將放映權(quán)的其他部分歸入廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中。放映美術(shù)和攝影作品與機械表演傳送的活表演在傳播的內(nèi)容上有差別，不適合放在表演權(quán)中，這部分可以歸入廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中。在三網(wǎng)融合背景下，機械表演權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)均可合并為“遠程傳播權(quán)”，則放映權(quán)不管分解到廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的部分，還是分解到機械表演權(quán)的部分，最終都歸入“遠程傳播權(quán)”中。

放映權(quán)被分解后就沒有繼續(xù)存在的必要，所以著作權(quán)法修改草案第二稿取消放映權(quán)的修訂是正確的。目前，草案取消了放映權(quán)，將其相應(yīng)內(nèi)容分解后歸入表演權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中。這樣一定程度上整合了傳播權(quán)。不過，在三網(wǎng)融合的大勢下，還需要再進一步整合，可以將放映權(quán)和機械表演權(quán)一起歸入“遠程傳播權(quán)”中，整合后不僅可使傳播權(quán)大大瘦身，也可使傳播權(quán)避免了重復(fù)交叉。

（三）保留表演權(quán)但僅指現(xiàn)場表演權(quán)

機械表演權(quán)從表演權(quán)中分離后，表演權(quán)只剩下現(xiàn)場表演權(quán)。這樣可使表演權(quán)的規(guī)定更符合人們的慣常思維。因為現(xiàn)場表演和機械表演特點不同。前者是“同時同地”傳播作品，傳播人與接受者同處一地，而機械表演是將現(xiàn)場表演通過設(shè)備和技術(shù)傳播到了異地，傳播者和接受者不在一地。一個觀眾看到的是直接的作品，另一個觀眾看到的是通過數(shù)字化處理的作品的復(fù)制品。兩者的差別比較大。相比較機械表演與廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播更為接近，尤其在三網(wǎng)融合下完全可以歸入“遠程傳播權(quán)”中。沒有必要將機械表演權(quán)留在表演權(quán)中，否則將導(dǎo)致表演權(quán)和合并后的“遠程傳播權(quán)”有交叉，而且由于表演權(quán)中的兩種差異大的情形同屬一個權(quán)利項下顯得不協(xié)調(diào)。

總之，三網(wǎng)合一在我國已大勢所趨，修改現(xiàn)行著作財產(chǎn)權(quán)也勢在必行，但是修訂時是應(yīng)一時之需還是從長計議需要深思。前者可能導(dǎo)致繼續(xù)沿用分開立法的模式，這樣只能對法規(guī)做局部修補以解燃眉之急，但卻缺乏前瞻性而難免重蹈覆轍。若立足未來就必須克服技術(shù)主義立法的局限，對著作財產(chǎn)權(quán)進行整合。

［1］張今，郭斯倫.“著作財產(chǎn)權(quán)體系的反思與重構(gòu)”［J］.載法商研究，2012（4）：14.

［2］梅術(shù)文.“‘三網(wǎng)合一’背景下的廣播權(quán)及其限制”［J］.法學(xué).2012（2）.

［3］焦和平.“三網(wǎng)融合下廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的重構(gòu)——兼析《著作權(quán)法（修改草案）》前兩稿的相關(guān)規(guī)定”［J］.法律科學(xué)，2013（1）：158.

［4］全國人大常委會法制工作委員會民法室編.（中華人民共和國著作權(quán)法）修改立法資料選［M］.法律出版社，2002：360-365.

［5］吳漢東主編.知識產(chǎn)權(quán)法［M］.北京大學(xué)出版社，2007：68.

［6］李明德，許超.著作權(quán)法［M］.法律出版社，2003：101.