潘仲華，付紅梅

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海 200135）

暴力妨害非編人員執(zhí)行公務(wù)之定罪辨析

潘仲華，付紅梅

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海 200135）

妨害公務(wù)罪的危害本質(zhì)在于干擾和破壞公務(wù)行為，執(zhí)法人員是否具有公務(wù)員或事業(yè)編制的身份不能完全阻斷本罪的適用，而應(yīng)結(jié)合執(zhí)法人員的職權(quán)、職責(zé)、執(zhí)法名義等予以綜合考慮，將非編人員納入本罪的保護(hù)范圍具有法理依據(jù)及現(xiàn)實基礎(chǔ)。在把握公務(wù)執(zhí)行保障與公務(wù)行為合法性的平衡中合理對待執(zhí)法瑕疵，有利于法律效果和社會效果的實現(xiàn)。

妨害公務(wù)罪；犯罪實質(zhì)；非編人員；執(zhí)法瑕疵

一、問題的提出

基本案情：犯罪嫌疑人黃某及其妻余某駕駛廂式貨車在路邊無證擺攤賣水果，當(dāng)城市管理行政執(zhí)法局執(zhí)法隊員（以下稱“城管”）胡某帶領(lǐng)特保隊員吳某、韓某、管某等人執(zhí)法予以勸離時，黃某未予聽從，且手持三角鐵棍等兇器毆打特保隊員，致胡某、吳某、管某輕微傷。經(jīng)查，被害人胡某系城管取得執(zhí)法證的非事業(yè)編制人員，吳某、韓某、管某系穩(wěn)定辦公室聘用人員。對不具有事業(yè)單位編制但已經(jīng)取得行政執(zhí)法證的執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中受到暴力抗法是否適用妨害公務(wù)罪，由于不同的認(rèn)識造成司法實踐的各行其是，影響法律的統(tǒng)一實施。

關(guān)于“非編人員”、“臨時工”的討論充斥著網(wǎng)絡(luò)：一方面從城管執(zhí)法打人，殘疾人住房被強(qiáng)拆，到政府公務(wù)人員酒后駕車，刻意借“非編人員”、“臨時工”逃脫責(zé)任的意圖明顯。另一方面東部沿海某縣農(nóng)業(yè)局，正式編制40個，但“非編人員”有100多①王艷明：《機(jī)構(gòu)改革不妨從清理臨時工做起》，載《新京報》，2013年3月24日。，駐京辦雇傭黑保安抓捕上訪者，從市場中尋求資源來維持治理正在成為基層政府的普遍傾向。網(wǎng)絡(luò)評價“非編人員”、“臨時工”是中國最神奇的職業(yè)②《“臨時工”緣何能頂半邊天》，鳳凰網(wǎng)，評論頻道，http://news.ifeng.com/opinion/special/ linshigong/,2013nian，2013年12月31日訪問。，他們無處不在，但又似乎根本不存在；他們既是炮灰，又是盾牌；他們在社會管理的最前線，實際行使著執(zhí)法權(quán)；他們沒身份沒地位，卻總成為被問責(zé)的“替罪羊”。我國改革發(fā)展正處在關(guān)鍵階段，利益格局調(diào)整困難復(fù)雜，社會矛盾糾紛多發(fā)，但執(zhí)法資源相對有限，出現(xiàn)了大量的“非編人員”執(zhí)法現(xiàn)象，暴力抗法的案件也時有發(fā)生。

妨害公務(wù)罪越來越成為敏感罪名，刑法作為公法，體現(xiàn)了鮮明的國家本位主義的思想，如何既能保護(hù)執(zhí)法行為，又能有效地促進(jìn)執(zhí)法方式轉(zhuǎn)變，應(yīng)在國家利益的保護(hù)與對公民權(quán)益的保護(hù)之間尋求平衡點。因而，需要厘清兩個問題：一是“非編”身份能否阻斷妨害公務(wù)罪的認(rèn)定？二是持有執(zhí)法證的非編人員執(zhí)行公務(wù)是“合法執(zhí)法”還是執(zhí)法瑕疵？筆者認(rèn)為對妨害公務(wù)罪犯罪對象的界定，有賴于對本罪危害本質(zhì)的認(rèn)識和把握，對公務(wù)行為“合法性”的判斷需要結(jié)合立法目的及社會效果予以考慮。

二、“非編”身份不能完全阻斷妨害公務(wù)罪的認(rèn)定

1. 從犯罪實質(zhì)出發(fā)，非編執(zhí)法人員可能成為保護(hù)對象。《刑法》第277條僅規(guī)定四種身份能成為妨害公務(wù)罪的犯罪對象，之后多個司法解釋又陸續(xù)將對象擴(kuò)大到礦山安全生產(chǎn)監(jiān)督管理人員、煙草專賣執(zhí)法人員、草原監(jiān)督檢查人員等。關(guān)于本罪的犯罪對象，理論界和實務(wù)界已進(jìn)行了長期深入的探討，主要形成了三種學(xué)說①李?；?，黃洪波：《妨害公務(wù)罪的立法缺陷及其完善》，載《法學(xué)》，2006年第6期。：一是“身份論”，又稱“血統(tǒng)說”，即具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份的人員；二是“公務(wù)說”，主要觀點是從是否從事公務(wù)來認(rèn)定，身份在所不論；三是“折中說”，又稱“身份與公務(wù)兼?zhèn)湔f”，認(rèn)為國家機(jī)關(guān)工作人員既要具有“身份”，也應(yīng)同時從事“公務(wù)”的人員。結(jié)合刑法及相關(guān)司法解釋的內(nèi)容，非編人員能否成為本罪的犯罪對象，關(guān)鍵看非編人員是否符合國家機(jī)關(guān)工作人員的實質(zhì)內(nèi)容。

犯罪的本質(zhì)在于法益侵害，之所以將妨害公務(wù)罪劃入《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”中，在于本罪基本類型的可罰性表現(xiàn)在行為人對執(zhí)行公務(wù)的人員實施了暴力、威脅的行為導(dǎo)致了國家對社會管理活動無法正常進(jìn)行。換言之，妨害公務(wù)罪的本質(zhì)在于干擾和破壞了公務(wù)行為，這也是本罪與侵害自然人人身犯罪的關(guān)鍵區(qū)別所在。據(jù)此，判斷妨害公務(wù)罪的犯罪對象應(yīng)當(dāng)從本質(zhì)上——行使職權(quán)的角度考慮其內(nèi)涵和外延，從而準(zhǔn)確界定國家機(jī)關(guān)工作人員的范圍。筆者認(rèn)為，本罪的犯罪對象應(yīng)當(dāng)具有以下三方面的特征：（1）取得行使職權(quán)的資格，無資格即無職權(quán)。這種資格可以通過法定身份取得，如檢察官；也可以通過法律授權(quán)或者有權(quán)機(jī)關(guān)的授權(quán)取得，如人民陪審員；還可以通過合法的接受委托取得，如以合同形式聘任的協(xié)管員。（2）具有職權(quán)并負(fù)有職責(zé)。即行為人既要具有抽象職務(wù)權(quán)限，也要具有從事該具體職務(wù)的權(quán)限。正如“行政執(zhí)法證”上會寫明持證人員從事執(zhí)法工作的基本內(nèi)容、地域界限及時間范圍等，超出該范圍執(zhí)法，不可視為依法執(zhí)行公務(wù)。（3）以職務(wù)名義按程序從事公務(wù)，其目的是告知相對人其正在履行公務(wù)②此處“公務(wù)”僅包括國家事務(wù)，即以國家、政府之名而為的行為，那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，則不能認(rèn)為是公務(wù)。，相對人有義務(wù)配合。內(nèi)容包括出示證件、表明身份、告知權(quán)利、說明理由等，按照法定程序進(jìn)行。故確定本罪的犯罪對象，應(yīng)重“資格”，而非“編制”，忽視國家工作人員從事公務(wù)的職能性質(zhì)，單純的“身份論”已不適應(yīng)社會的發(fā)展。但只強(qiáng)調(diào)從事公務(wù)，不僅會導(dǎo)致認(rèn)定上的困難，還可能無限擴(kuò)大妨害公務(wù)罪的犯罪對象范圍，這對倒逼行政機(jī)關(guān)規(guī)范行政行為、提高行政執(zhí)法水平不利，單純“公務(wù)說”也不可取?！罢壑姓f”雖然彌補(bǔ)了淡出“身份說”和“公務(wù)說”的一些弊端，但仍無法解決身份與公務(wù)含義不明的弊端，缺乏可操作性。

綜上，筆者認(rèn)為，從妨害公務(wù)罪實質(zhì)出發(fā)，成為妨害公務(wù)罪犯罪對象的國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)以具備特定資格為前提，以擁有職責(zé)和職權(quán)為基礎(chǔ)，以職務(wù)名義從事國家事務(wù)的人員。即具備“資格+職權(quán)+職務(wù)名義”從事公務(wù)被暴力、脅迫的可以成為妨害公務(wù)罪的犯罪對象。因此，非編工作人員只要擁有有權(quán)國家機(jī)關(guān)委托或合同委托的形式取得了從事某項具體執(zhí)法工作的資格，并在其權(quán)限范圍內(nèi)，以職務(wù)名義依照法定程序公正執(zhí)法的，可以成為妨害公務(wù)罪的犯罪對象。

2. 從權(quán)責(zé)統(tǒng)一角度出發(fā)，非編人員應(yīng)當(dāng)列入保護(hù)范圍。2002年12月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為的，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！眹乙粤⒎ń忉尩姆绞綄^職罪犯罪主體作出了擴(kuò)大解釋，由于瀆職罪的主體都是國家機(jī)關(guān)工作人員，因而該解釋實際上將不具有國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員納入到國家機(jī)關(guān)工作人員的范圍。由此可見，如在適用瀆職罪時，對享有公共管理職責(zé)的人員不論編制，苛以嚴(yán)格要求；在適用妨害公務(wù)罪，保護(hù)依法執(zhí)行公務(wù)行為遭受不法侵害時，卻排除不具有國家機(jī)關(guān)工作人員的法定身份的人員適用，顯然不符合權(quán)責(zé)統(tǒng)一的基本原則。且在2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法［2003］167號）已進(jìn)一步明確了國家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定：“……雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國家機(jī)關(guān)工作人員?！?/p>

3. 從司法解釋情況看，不應(yīng)簡單排除非編人員的適用。否認(rèn)將非編人員納入本罪保護(hù)范圍的重要依據(jù)就是最高檢2000年《關(guān)于以暴力、威脅方法阻礙事業(yè)編制人員依法執(zhí)行行政執(zhí)法職務(wù)是否可對侵害人以妨害公務(wù)罪論處的批復(fù)》，其具體理由是該批復(fù)僅將依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行行政執(zhí)法職務(wù)的國有事業(yè)單位人員以及國家機(jī)關(guān)中受委托從事行政執(zhí)法活動的事業(yè)編制人員等這一部分不具有國家機(jī)關(guān)人員編制的人員納入了妨害公務(wù)罪的保護(hù)范圍，而受國家機(jī)關(guān)委托從事行政執(zhí)法工作的非國家機(jī)關(guān)工作人員并不在該批復(fù)的適用范圍內(nèi)，因而該類非編人員不能成為本罪的犯罪對象。筆者認(rèn)為，這種解釋難免陷入掛一漏萬的困境中，該司法解釋以批復(fù)的形式出現(xiàn)，必然遵照“一請示一批復(fù)”的原則，其內(nèi)容只是對當(dāng)時重慶市檢察院的請示內(nèi)容做出相應(yīng)的答復(fù)，對于沒有涉及的情形，如受委托從事行政執(zhí)法工作的非編人員是否可以成為本罪的犯罪對象并無提及。故該批復(fù)并沒有排除非編人員成為妨害公務(wù)罪的犯罪對象。

4. 從司法現(xiàn)狀上看，將非編人員列入保護(hù)范圍有利于社會效果的實現(xiàn)。目前，我國行政委托現(xiàn)象大量存在，這些受委托執(zhí)法人員雖然不具有公務(wù)員或事業(yè)單位編制，但其與《刑法》第93條規(guī)定的國家工作人員一樣都從事公務(wù)，兩者的區(qū)別就在于權(quán)力的來源不同。本案中的受害人胡某從事城管工作多年，取得了執(zhí)法證，但在編制改革中因部分條件不符，沒有取得事業(yè)單位編制。類似胡某一樣的非編人員往往工作在執(zhí)法一線，他們直接與執(zhí)法相對人接觸，極易遭受不法分子的暴力、脅迫，如不將其納入妨害公務(wù)罪的保護(hù)范圍，于國家機(jī)關(guān)執(zhí)法權(quán)威、社會管理活動的正常進(jìn)行都不利。也有學(xué)者從社會效果的角度否認(rèn)非編人員納入該罪的保護(hù)范圍，其理由是絕大部分非編人員素質(zhì)無法與國家機(jī)關(guān)工作人員相比，若將其作為妨害公務(wù)罪的保護(hù)對象，勢必造成國家從法律的角度保護(hù)“城管臨時工打人”的問題，客觀上會助長其粗暴執(zhí)法等現(xiàn)象。筆者認(rèn)為這種理由站不住腳，行政執(zhí)法人員素質(zhì)的高低，直接決定了行政執(zhí)法的質(zhì)量，但執(zhí)法隊伍素質(zhì)的高低不能成為其合法的執(zhí)法行為是否應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的依據(jù)。一些非編人員的素質(zhì)可能不高，但是不能一概而論，況且國家機(jī)關(guān)工作人員中也有素質(zhì)不高者。因此，只有嚴(yán)把非編執(zhí)法人員“入口”關(guān)，并加大培訓(xùn)和管理的力度，強(qiáng)調(diào)依法文明執(zhí)法，同時依法保護(hù)其合法的公務(wù)行為才是正途。

三、非編人員執(zhí)法是違法執(zhí)法還是瑕疵執(zhí)法

妨害公務(wù)罪的立法旨在處罰妨害依法執(zhí)行公務(wù)的行為，阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員的違法行為，當(dāng)然不成立本罪。因此，判斷非編人員能否成為妨害公務(wù)罪的犯罪對象還應(yīng)看非編人員執(zhí)法的行為是否合法，這就涉及到執(zhí)行公務(wù)合法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。刑法學(xué)界存在三種學(xué)說：一是實質(zhì)說，認(rèn)為只要執(zhí)行職務(wù)具有法律上的實質(zhì)根據(jù)，至于形式上是否合法在所不問；二是形式說，抓住職務(wù)行為合法性的形式要件，認(rèn)為只有具備形式合法性的行為才是合法行為；三是折中說，認(rèn)為職務(wù)行為的合法性要具備形式和實質(zhì)的合法性。筆者認(rèn)為，合法的執(zhí)法行為不僅包括內(nèi)容上合法，也包括形式上合法；不僅指實體上合法，而且也指程序上合法。具體說來，應(yīng)同時符合下列三個方面要求：一是執(zhí)法者需具備抽象和具體的授權(quán)。抽象職務(wù)權(quán)限范圍應(yīng)結(jié)合公務(wù)人員職位設(shè)定、職務(wù)要求、職務(wù)范圍等予以理解。具體授權(quán)指該公務(wù)人員具有實施具體行政行為的權(quán)限。本案中胡某取得了城管執(zhí)法證，即獲得了城管執(zhí)法的抽象權(quán)限，胡某雖非事業(yè)單位編制身份，但其以合同形式取得了合同范圍內(nèi)的執(zhí)法權(quán)限，成為了城管大隊正式職工，具有管理其片區(qū)城管事務(wù)的權(quán)力。二是執(zhí)法內(nèi)容達(dá)到合法性要求，主要指執(zhí)法目的應(yīng)當(dāng)正當(dāng)，執(zhí)法不損害國家、集體、個人的合法權(quán)益，公務(wù)行為應(yīng)公平、合理。胡某等對黃某違規(guī)擺攤行為予以制止，是為市容環(huán)境整潔而執(zhí)法，且在整個執(zhí)法過程中未見其有不公平執(zhí)法的情況，其執(zhí)法內(nèi)容合法。三是執(zhí)法具備法定的必備的重要條件、方式和程序。如果是違反了法律對公務(wù)行使的強(qiáng)制性規(guī)定，公務(wù)執(zhí)行就不具有合法性。胡某身著城管制服，持執(zhí)法證，其他人員著協(xié)管制服，對違規(guī)擺攤的黃某勸說，其程序無不當(dāng)之處。故筆者認(rèn)為，胡某的執(zhí)法行為具有合法性。

司法實踐中，判斷職務(wù)行為的合法性仍然會遇到一些問題，如在執(zhí)法具備合法性的大前提下，執(zhí)法過程中存在執(zhí)法瑕疵該如何處理？在遵照上述基本要素的前提下，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從公眾利益與個人利益調(diào)和的角度把握公務(wù)行為合法性的判斷，“職務(wù)的執(zhí)行，如果直接侵害到人民的權(quán)利和自由，則應(yīng)從嚴(yán)解釋；反之，不影響職務(wù)行為效力的，為了公務(wù)的圓滿進(jìn)行，則不妨從寬解釋?！雹贄顫崳骸斗梁珓?wù)罪若干問題探析》，中國政法大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第8頁。只要該公務(wù)行為不屬于明顯濫用權(quán)力的行為，沒有違反被執(zhí)行職務(wù)的對方的權(quán)益所必要而且重要的程序要件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為依法執(zhí)行公務(wù)②張明楷：《刑法學(xué)》第四版，法律出版社2011年7月，第916頁。。對于何種行為屬于執(zhí)法不當(dāng)，如何判斷執(zhí)法是否存在不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情節(jié)予以綜合評價。實踐中，有些行為人就是因為執(zhí)法者的不當(dāng)執(zhí)法行為刺激才實施的犯罪，該行為人再犯同類罪的可能性較小，人身危險性較低，在認(rèn)定妨害公務(wù)罪的前提下，在合理范圍內(nèi)予以理解，并將執(zhí)法瑕疵作為酌定從輕處罰的量刑情節(jié)予以考慮。

本案中胡某取得了行政執(zhí)法證，在執(zhí)法過程按照相應(yīng)執(zhí)法程序要求，對違反城市市容管理的違章擺攤行為執(zhí)法，其執(zhí)法行為從實體和程序上都符合要求，雖然其內(nèi)部規(guī)定要求非編城管應(yīng)當(dāng)在具有事業(yè)單位編制的城管帶領(lǐng)下執(zhí)法，筆者認(rèn)為，該規(guī)定不屬于法律強(qiáng)行性規(guī)定，胡某的執(zhí)法行為屬于執(zhí)行公務(wù)行為不規(guī)范，存在執(zhí)法瑕疵，不能阻斷妨害公務(wù)罪的適用。但在對被告人量刑時，參照2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》就妨害公務(wù)罪的量刑指導(dǎo)意見中“因執(zhí)行公務(wù)行為不規(guī)范而導(dǎo)致妨害公務(wù)犯罪的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下”，酌定從輕處罰。檢察機(jī)關(guān)可以對胡某所在單位發(fā)出檢察建議，建議該單位對胡某不按內(nèi)部規(guī)定導(dǎo)致執(zhí)法瑕疵影響量刑的行為給予處理。

四、余論

在現(xiàn)代社會，行政法治如果不同時確立制約與激勵雙重機(jī)制，就不可能建設(shè)高效和廉潔政府，濫權(quán)、腐敗、官僚主義和效率低下就不可避免。③姜明安：《中國行政法治發(fā)展進(jìn)程回顧——經(jīng)驗與教訓(xùn)》，載《政法論壇》，2005年第5期。在妨害公務(wù)罪的定罪和量刑方面，說到底就是要在保障公務(wù)的順利執(zhí)行與國民的人權(quán)之間進(jìn)行平衡。一方面，為了維護(hù)公共利益，維護(hù)行政行為公定力，保障公務(wù)行為順利執(zhí)行，必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力，并維護(hù)這些權(quán)力的有效行使，以達(dá)到行政目的。在妨害公務(wù)罪的保護(hù)對象上不能“死扣”四類人員，應(yīng)從本罪法益保護(hù)的實質(zhì)出發(fā)，將受委托從事公務(wù)的非編人員列入本罪的犯罪對象，合理把握執(zhí)法行為“合法性”的判斷。對執(zhí)法瑕疵行為在定罪的前提下，在量刑環(huán)節(jié)酌定從輕處罰。另一方面，構(gòu)建服務(wù)型政府需要以服務(wù)被管理者為導(dǎo)向，淡化行政官僚權(quán)力色彩和成分，樹立公民本位和社會本位的理念。結(jié)合目前我國執(zhí)法亂象，也不宜擴(kuò)大妨害公務(wù)罪的適用范圍，對于行政人員違法執(zhí)行公務(wù)的行為不予保護(hù)，并且在一定程度上要從嚴(yán)把握合法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從妨害公務(wù)罪的立法目的出發(fā)，把握好公務(wù)執(zhí)行之保障與公務(wù)行為合法性平衡，既保護(hù)合法的公務(wù)執(zhí)行行為，又要站在平衡政府行政權(quán)力與公民權(quán)利的角度，倒逼行政機(jī)關(guān)加快行政執(zhí)法體制改革進(jìn)程，推動政府改進(jìn)服務(wù)質(zhì)量，優(yōu)質(zhì)高效地為公民提供服務(wù)。

Study on the Crime of Obstruction of Off cial Business of Non-permanent Staff by Violence

Pan Zhonghua, Fu Hongmei
(Shanghai People's Procuratorate of Pudong New Area, Shanghai 200135, China)

Hazardous nature of the crime of obstruction of off cial business is interference and sabotage of off cial acts. Whether law enforcement off cer is civil servants or career preparation, it can not completely block the application of this crime. It should be combined with authority, responsibility, on behalf of law enforcement off cers and other law enforcement. At the same time, it should be considered and it should be included in the scope of protection of nonpermanent staff with a legal basis for this crime and realistic basis. We should grasp the legitimacy balance security and civil perform off cial acts in a reasonable law enforcement treat blemishes, and social effects in favor of the realization of the law.

Crime of Obstruction of Off cial Business; Criminal Substantive; Non-permanent Staff; Flaws of Law Enforcement

D631.4

A

1008-5750(2014)03-0046-(05)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2014.03.008

2014-03-27 責(zé)任編輯：孫樹峰

潘仲華，男，上海市浦東新區(qū)人民檢察院研究室副主任；付紅梅，女，上海市浦東新區(qū)人民檢察院研究室干部。