董思毓，張小芬

（上海市黃浦區(qū)人民檢察院， 上海 200003；福建省漳州市龍文區(qū)人民檢察院， 福建 漳州 363000）

檢察機關羈押必要性審查啟動程序研究

董思毓，張小芬

（上海市黃浦區(qū)人民檢察院， 上海 200003；福建省漳州市龍文區(qū)人民檢察院， 福建 漳州 363000）

新《刑事訴訟法》為捕后羈押必要性審查制度確立了基本法律框架，并設置了相應的啟動程序，一是依申請被動啟動，二是依職權主動啟動，但對于捕后羈押必要性審查啟動程序的法律規(guī)定和具體操作規(guī)則尚需進一步研究。在精準把握羈押必要性審查權的基礎上，可以得出這樣的結論：不應該對啟動羈押必要性審查的案件范圍作出限制，依申請啟動羈押必要性審查應該設定“前置程序”，偵查機關（部門）提請批準延長偵查羈押期限并不是檢察機關啟動羈押必要性審查的應當情形。

羈押必要性審查權；啟動程序；案件范圍；前置程序；應當情形

一、羈押必要性審查權的理解和把握

新《刑事訴訟法》第九十三條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。由此可見，新《刑事訴訟法》賦予檢察機關一項新的職權，即羈押必要性審查權。

（一）羈押必要性審查權是一種建議權、請求權

從權力屬性上看，羈押必要性審查權區(qū)別于檢察機關、人民法院、公安機關對犯罪嫌疑人、被告人直接采取強制措施的決定權，是一種建議權、請求權，而非決定權。新《刑事訴訟法》第九十四規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當?shù)?，應當及時撤銷或者變更。而羈押必要性審查，是指檢察機關對被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有無必要繼續(xù)羈押依法審查，對不需要繼續(xù)羈押的，書面建議有關機關予以釋放或變更強制措施。①詳見《上海市檢察機關關于羈押必要性審查工作的規(guī)定（試行）》（滬檢發(fā)〔2012〕259號）第二條。所以，羈押必要性審查權是一種司法請求權，只是程序上的權力，不具有終局性。具體而言，它只是對羈押這種強制措施合法性和合理性的一種審查，僅僅是一種訴訟程序上的監(jiān)督，而非實體上的處分，并不決定羈押的實體結果。

（二）羈押必要性審查權是一種法律監(jiān)督權

羈押必要性審查權也是一種法律監(jiān)督權，體現(xiàn)了檢察機關法律監(jiān)督的職能。刑事訴訟法賦予檢察機關在刑事訴訟中行使偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督的權利，這種監(jiān)督是全方位的，當然也包含對作為強制措施之一“羈押”的法律監(jiān)督。因此，檢察機關依職權啟動捕后羈押必要性審查，主動對犯罪嫌疑人、被告人羈押必要性提出檢察建議，有關機關予以處理，并在期限內(nèi)將處理情況通知人民檢察院，是一種主動監(jiān)督。具體而言，在捕后審前階段，偵查監(jiān)督部門可以建議偵查機關（部門）對犯罪嫌疑人予以釋放或者變更強制措施；在案件提起公訴后，公訴部門可以建議人民法院對被逮捕的被告人予以釋放或者變更強制措施。另外，檢察機關對于犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人申請變更強制措施，啟動羈押必要性審查，是一種被動監(jiān)督，體現(xiàn)了監(jiān)督的程序性和事后性。[1]依犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人申請啟動羈押必要性審查，應當符合法定的程序和一定的要求，以免羈押必要性審查權被濫用。

（三）羈押必要性審查權是一種救濟權

從法律屬性上看，羈押必要性審查權具有救濟權的屬性?！恫既R克法律辭典》將“救濟”解釋為“一種用來主張權利或?qū)嗬趾π袨榧右宰柚埂⒊C正、責令賠償?shù)姆椒?；一種賦予權利受到侵害的一方當事人訴諸法庭或其他方式的補救性權利”。簡而言之，救濟權是一種在基本權利實現(xiàn)存在阻礙的情況下，幫助其實現(xiàn)的權利。偵查機關、偵查監(jiān)督部門、公訴部門、法院刑庭等均可以在繼續(xù)偵查、審批延長偵查羈押期限、審查起訴、審判等訴訟環(huán)節(jié)，根據(jù)案情變化、辦案需要或者犯罪嫌疑人、被告人身體狀況對其不批準延長羈押期限、釋放或依法變更強制措施。也就是說，羈押必要性審查權不應該影響辦案部門正常行使撤銷或者變更強制措施的權力。當偵查權、批捕權、公訴權、審判權內(nèi)含的行使強制措施的權力能正確行使時，羈押必要性審查權并不應該對其產(chǎn)生影響。[2]換言之，只有在人民法院、人民檢察院和公安機關辦案部門未依職權及時主動撤銷或者變更強制措施時，羈押必要性審查部門才應該向其行使釋放或者變更強制措施的建議權。

二、羈押必要性審查啟動程序問題探討

縱觀世界，西方國家普遍采用了對羈押合法性進行持續(xù)審查的司法救濟制度。羈押必要性審查程序本身，就是對羈押的司法救濟程序。在英美法系中，被羈押者一般通過申請保釋或者人身保護令的方式尋求司法救濟；而在大陸法系，則通過司法復審進行司法救濟，具體分為依申請和依職權。依照我國新《刑事訴訟法》規(guī)定，檢察機關對捕后羈押必要性審查，可以主動啟動，也可以依嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人的申請進行。但是，現(xiàn)行捕后羈押必要性審查啟動程序的理論探索和司法實務操作仍存在一些問題需要探討。

（一）啟動羈押必要性審查的案件范圍是否應有所限制

有學者認為，危害國家安全犯罪、暴力犯罪、涉黑涉惡犯罪、尋釁滋事、聚眾斗毆、雇兇犯罪、攜帶兇器犯罪等案件或者累犯、慣犯、犯罪集團的首犯、前科劣跡嚴重的犯罪嫌疑人、被告人不應納入羈押必要性審查范圍。[3]亦有學者提出，依據(jù)新《刑事訴訟法》第七十九條對逮捕條件的相關規(guī)定，除“有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人”應當予以逮捕之外的所有犯罪嫌疑人、被告人，原則上都應該納入作為捕后羈押必要性審查的對象。[4]針對理論界存在的不少應當限制啟動羈押必要性審查的案件范圍的類似觀點，筆者不敢茍同，并且認為有必要作進一步剖析、闡釋。

1. 限制審查范圍于法無據(jù)。從現(xiàn)行新《刑事訴訟法》及其相關法律規(guī)定和司法解釋來看，并沒有對啟動羈押必要性審查案件范圍作出限制。一方面，并未見相關法律規(guī)定從案件性質(zhì)、類型等方面把啟動羈押必要性審查的范圍限制在特定的部分案件；另一方面，也沒有相關法律規(guī)定從可能判處的刑罰或者有前科劣跡等人身危險性的角度把啟動羈押必要性審查的范圍限定在特定的一部分犯罪嫌疑人或者被告人。

2. 限制審查范圍將“危害國家安全犯罪、暴力犯罪、涉黑涉惡犯罪、尋釁滋事、聚眾斗毆、雇兇犯罪、攜帶兇器犯罪等案件”一概排除在羈押必要性審查的范圍之外，對同種犯罪類型的所有犯罪嫌疑人、被告人等量齊觀，違背了“寬嚴相濟”的刑事司法政策。究其根源，主要是犯了片面認識的錯誤。羈押必要性審查是結合案件的具體情況和犯罪嫌疑人、被告人人身危險性、社會危險性的綜合判斷，其僅僅注意到了案件性質(zhì)，但完全忽視了犯罪嫌疑人、被告人在案件中的具體作用，無視犯罪嫌疑人、被告人本身是否有法定從輕減輕處罰情節(jié)或者認罪的態(tài)度、悔罪的具體表現(xiàn)等具體情況。

3. 限制審查范圍將“可能量刑較重、曾經(jīng)故意犯罪等情形的犯罪嫌疑人、被告人”一概排除在羈押必要性審查的范圍之外，是“一押到底”錯誤認識的具體寫照。究其根源，上述觀點犯了機械認識的錯誤，認為法律規(guī)定犯罪嫌疑人提請批準逮捕時應當逮捕，捕后就一定應當繼續(xù)羈押，無視審查逮捕階段與羈押必要性審查階段案情和嫌疑人的具體情況的任何變化，否定了羈押必要性審查制度的存在價值。

（二）依申請啟動羈押必要性審查是否應一概啟動

羈押必要性審查的啟動方式有兩種，其一就是依申請，在當前保障犯罪嫌疑人人權觀念極其鼎沸之時，對于羈押必要性審查的申請是否應一概啟動，更需要理性思考。

1. 羈押必要性審查申請權是救濟權，應該有先決條件。新《刑事訴訟法》第九十五條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。可以看出，為充分保障被羈押人人權，新《刑事訴訟法》已經(jīng)賦予了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人申請變更強制措施的直接權利。既然承認羈押必要性審查權具有救濟權的屬性，權利救濟權應以所要救濟的權利受損為由而請求公權力機關的幫助，換句話來說，權利救濟權因其依附的原權利獲得存在的價值。[5]因此，羈押必要性審查申請權是申請變更強制措施權利的救濟權，應該依附申請變更強制措施權利而存在，是犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人因申請變更強制措施失敗而請求檢察機關幫助的權利。

2. 羈押必要性審查依申請一概啟動容易造成權利濫用。如果羈押必要性審查依申請一概啟動，難以避免羈押必要性審查申請權會被相關權利人濫用，出現(xiàn)相關權利人在短期限內(nèi)就同一案件因同一理由多次提出申請的非理性行為，造成司法資源的無效投入或者極大浪費。

3. 羈押必要性審查依申請一概啟動有違法律規(guī)定。依據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》等相關規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護人向檢察機關申請進行羈押必要性審查的，應提交不需要繼續(xù)羈押理由的申請書和相關證明材料。也就是說，相關權利人在行使羈押必要性審查申請權時，也要履行提供相應證明材料等義務。

（三）審批延長偵查羈押期限是否屬于依職權啟動羈押必要性審查應當情形

司法實踐中，上海等省市對啟動羈押必要性審查的應當情形作出了詳盡規(guī)定①詳見《上海市檢察機關關于羈押必要性審查工作的規(guī)定（試行）》（滬檢發(fā)〔2012〕259號）第五條。。其中，偵查機關（部門）提請批準延長偵查羈押期限的，檢察機關應當啟動羈押必要性審查。對此，筆者持不同觀點。

1. 審批延長偵查羈押期限行使的是決定權，有別于羈押必要性審查權。依據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，犯罪嫌疑人逮捕后偵查羈押期限一般不得超過兩個月，符合法律規(guī)定的情形可以相應延長一個月、兩個月或者更長期限，也就是所謂的“2+1+2+2+N”模式。延長偵查羈押期限，具體而言，由偵查機關（部門）提起，受理案件的人民檢察院偵查監(jiān)督部門對延長偵查羈押期限的意見審查后，提出是否同意延長偵查羈押期限的意見，之后報有決定權的人民檢察院再作出是否批準延長偵查羈押期限的決定，最終交由偵查機關（部門）執(zhí)行。因此，檢察機關偵查監(jiān)督部門在辦案過程中，發(fā)現(xiàn)不必要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人的，完全可以采取不批準延長羈押期限的方式達到對犯罪嫌疑人予以釋放或依法變更強制措施的目的。在此，人民檢察院行使的是審批延長偵查羈押期限的決定權，有別于羈押必要性審查權，兩者有著根本的區(qū)別。

2. 審批延長偵查羈押期限時，確實要注意審查被羈押人繼續(xù)羈押的必要性，但并不是啟動羈押必要性審查，此“審查羈押必要性”非刑事訴訟法規(guī)定的“羈押必要性審查”?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》明確了檢察機關可以向有關機關提出予以釋放或者變更強制措施的書面建議的八種具體情形②詳見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第六百一十九條規(guī)定。，“偵查機關（部門）提請批準延長偵查羈押期限”并未名列其中?？梢?，審批延長偵查羈押期限并不是啟動羈押必要性審查的可能情形，更不是啟動羈押必要性審查的應當情形。

三、羈押必要性審查啟動程序的應行對策

羈押必要性審查啟動程序，是羈押必要性審查程序的“發(fā)動機”，是羈押必要性審查程序的“點火器”。羈押必要性審查啟動程序，關系到羈押必要性審查程序能否精準、有效發(fā)揮作用。針對上述捕后羈押必要性審查啟動程序的理論探索和司法操作實務問題，筆者建議應行以下對策：

（一）啟動羈押必要性審查案件范圍不應再作格外限制

新《刑事訴訟法》將“尊重和保障人權”明確寫入其中，適應了新形勢下懲罰犯罪和保護人民的需要，更加突出了公民權利的保障和公權力的規(guī)范。羈押必要性審查制度的設立對我國實踐中存在的“一捕就押、一押到底”司法慣例問題的解決創(chuàng)造了有利條件，特別是賦予犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人捕后“申請救濟權”，直接解決了捕后羈押必要性審查的及時啟動問題，防止捕后羈押必要性審查制度“引而不發(fā)”流于形式。

1. 基于憲政和刑法精神，在理論上要形成共識：逮捕的條件和羈押必要性審查啟動的條件是有區(qū)別的，兩者不能一概而論。對啟動羈押必要性審查案件范圍作出限制，于法無據(jù)；對啟動羈押必要性審查案件范圍作出限制，也有悖法律精神和司法政策?？傊诂F(xiàn)有法律框架之外不應再對啟動羈押必要性審查的案件范圍作出多余的限制。

2. 在司法實踐中，也要尊重這樣的事實：事先對啟動羈押必要性審查的案件范圍和人員范圍作出限制，在實踐中也是不可行、不恰當?shù)?。比如，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，如果存在有危及生命的嚴重疾病或患有嚴重疾病，生活不能自理等情況，也有解除羈押變更強制措施的必要。對于雖有故意犯罪前科，但本次犯罪屬過失犯罪、輕刑犯罪，且到案后認罪悔罪態(tài)度較好或有自首、立功等法定從輕或者減輕情節(jié)的，有申請解除羈押變更強制措施的權利。另外，即使是危害國家安全犯罪、暴力犯罪等類型案件，如果犯罪嫌疑人、被告人人身危險性已經(jīng)降低，社會危險性已被基本排除，也有申請解除羈押變更強制措施的權利。

（二）依申請啟動羈押必要性審查應該有“前置程序”

筆者認為，羈押必要性審查的案件范圍雖無需加以限制，但犯罪嫌疑人人權的保障要與羈押必要性審查制度的運行規(guī)律、現(xiàn)有司法能力相適應，使羈押必要性審查申請權規(guī)范行使，防止羈押必要性審查申請權被濫用。新《刑事訴訟法》規(guī)定，人民檢察院收到相關權利人申請羈押必要性審查后，應當按期作出決定①新《刑事訴訟法》第九十三條、第九十五條等。。這個決定，自然包括決定是否啟動羈押必要性審查。司法實踐中，上海等省市對應當啟動羈押必要性審查的情形作出了詳盡的規(guī)定②詳見《上海市檢察機關關于羈押必要性審查工作的規(guī)定（試行）》（滬檢發(fā)〔2012〕259號）第五條。，換言之，不符合上述情形的，可以不啟動羈押必要性審查。也就是說，依申請啟動羈押必要性審查應該設定“前置程序”。通過設定“前置程序”，對羈押必要性審查申請進行分流，檢察機關依法可以啟動羈押必要性審查，也可以不啟動羈押必要性審查，以突出監(jiān)督重點，增強監(jiān)督實效。

1. 建立羈押必要性審查申請“后救濟制度”。對于人民法院、人民檢察院和公安機關尚未作出不予變更強制措施決定的，由于被監(jiān)督的事由尚未發(fā)生，不應啟動羈押必要性審查程序，應當移交相關辦案部門處理。具體而言，檢察機關在收到犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人申請變更強制措施之后，不應不加區(qū)別地啟動羈押必要性審查，而是先要對申請的證明材料等進行審查。審查申請人是否已經(jīng)向辦案部門申請變更強制措施，辦案部門是否已經(jīng)對該申請作出決定。對于人民法院、人民檢察院和公安機關尚未作出不予變更強制措施決定的申請，不應啟動羈押必要性審查程序。

2. 建立羈押必要性審查申請“同案不再次啟動制度”。羈押必要性審查部門接到相關權利人啟動羈押必要性審查申請時，要注意判斷該申請是否屬于在短期限內(nèi)就同一案件因同一理由再次提出申請的非理性申請。對于上述非理性申請，不應該再次啟動。同時我們要注意的是，羈押必要性審查部門在作出不啟動羈押必要性審查決定前，要充分聽取申請人的意見和理由；在作出不啟動羈押必要性審查決定后，應該向申請人詳細解釋不啟動羈押必要性審查的理由和法律依據(jù)，避免反復申請和重復答復。

（三）檢察機關依職權啟動羈押必要性審查的應當情形

誠如上述，上海等省市已經(jīng)對啟動羈押必要性審查的應當情形作出了詳盡規(guī)定。筆者認為，依職權啟動羈押必要性審查主要應當包含以下情況：

1. 在捕后偵查、公訴、審判階段案件證據(jù)或事實、情節(jié)發(fā)生變化等出現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人不適合繼續(xù)羈押情況的。實踐中常見的情形有：（1）繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限將超過依法可能判處的刑期。司法實踐中，自犯罪嫌疑人逮捕之日起，至偵查機關偵查終結移送審查起訴，再到檢察機關審查起訴，最后到人民法院判決，其間經(jīng)歷諸多環(huán)節(jié)和周期，結果可能造成犯罪嫌疑人、被告人實際羈押期限大大延長，以至于大于實際應判處的刑期，最終，審判機關迫于無奈，以判決被告人刑期不少于實際已羈押期限告終。（2）案件事實或者情節(jié)發(fā)生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判有期徒刑以下的。司法實踐中，涉嫌輕微刑事犯罪的嫌疑人、被告人于審查逮捕階段不符合采取非羈押強制措施，但隨著刑事訴訟的推進，犯罪嫌疑人、被告人和被害人達成刑事和解并已履行，而司法機關擔心一旦改變強制措施當事人可能無法保證刑事訴訟順利進行或者引起偵查機關異議，因而不加作為，繼續(xù)羈押嫌疑人、被告人，等待法院最終判決。

2. 監(jiān)所檢察工作中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人可能不適合繼續(xù)羈押的。人民檢察院監(jiān)所檢察部門具體負責監(jiān)督看守所監(jiān)管秩序和保障在押人員的合法權利，具有審查犯罪嫌疑人繼續(xù)羈押必要性的工作條件和獨特優(yōu)勢?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》也賦予監(jiān)所檢察部門在監(jiān)所檢察工作中羈押必要性審查的職權①詳見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第六百一十七條規(guī)定。。比如，監(jiān)所檢察部門在日常監(jiān)所檢察工作中一旦發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人有重大疾病或者生活不能自理等可能不適宜繼續(xù)羈押情況，應該及時掌握并判定是否符合新《刑事訴訟法》中取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強制措施的法定情形，及時變更犯罪嫌疑人、被告人強制措施。

四、結語

總之，羈押作為一種最為嚴厲的強制措施，使被羈押人的人身自由受到剝奪。因此，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，均對羈押適用嚴格的法律控制。我們從司法實務出發(fā)，借助新《刑事訴訟法》及其相關規(guī)定，對捕后羈押必要性審查啟動存在的問題作進一步的探討，以期成功構建符合法律規(guī)定和憲政精神，適合中國國情和司法操作實踐的捕后羈押必要性審查啟動程序。

[1]李國明，晏向華.論檢察機關法律監(jiān)督權的法理和現(xiàn)實基礎[J].當代法學，2011，（6）.

[2]安洪強，閆貴倫，馬一銘.論羈押必要性審查及其實踐途徑[J].法制與社會，2012，（8）.

[3]肖中華，劉榮.論羈押必要性審查在審查起訴環(huán)節(jié)的貫徹[J].北京政法職業(yè)學院學報，2012，（3）.

[4]周玉龍，李儒華，曹亞健.審前捕后羈押必要性審查研究——以新刑訴法第九十三條為視角[J].中國檢察官，2012，（8）.

[5]張維.權利的救濟和獲得救濟的權利——救濟權的法理闡釋[J].法律科學（西北政法大學學報），2008，（3）.

Study on the Starting of the Procedure of Examining the Necessity of Prosecution Agency’s Custody

Dong Siyu, Zhang Xiaofen
(Huangpu People’s Procuratorate, Shanghai 200003, China; Longwen People’s Procuratorate of Zhang Zhou, Fu Jian, Zhang Zhou, Fu Jian 363000, China)

The enactment of the New Criminal Procedure Law has established the legal framework for examining the necessity of post-arrest custody and has established how to start related procedures: 1. start the procedure passively in response to the application; 2. start the procedure actively because of power. However, it is necessary to make further study of legal provisions on starting the procedure of examining the necessity of post-arrest custody and detailed operational rules. Based on the correct understanding of the right to examine the necessity of the custody, we can come to the conclusion that restrictions should not be imposed on starting the procedure of examining the custody necessity according to the scope of the cases, propositional procedure should be placed on starting the procedure of examining the custody necessity in response to applications and the fact that investigative agencies apply for the extension of the custody should not be considered as the necessary circumstance of starting the custody necessity.

Right to Examine the Necessity of Custody; Start the Procedure; the Scope of the Case; Propositional Procedure; Necessary Circumstance

D916.3

B

1008-5750(2014)03-0064-(05)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2014.03.012

2014-04-23 責任編輯：陳 匯

董思毓（1980- ），男，上海市黃浦區(qū)人民檢察院偵監(jiān)科檢察員；張小芬（1982- ），女，福建省漳州市龍文區(qū)人民檢察院公訴科檢察員。