□周兆進

(昆明理工大學，云南 昆明 650500)

【法學研究】

我國死刑存廢研究

□周兆進

(昆明理工大學，云南 昆明 650500)

我國當前還不具備廢止死刑的民間基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)，但在死刑的適用上必須加以嚴格控制。通過健全死刑替代措施，轉(zhuǎn)變死刑司法觀念，盡量減少死刑適用，健全我國死刑的立法與司法制度。實踐中，應(yīng)當堅持“少殺、慎殺”政策，通過立法與司法并舉，逐步廢止死刑的適用。

死刑；立法改革；司法改革；逐步廢止

死刑作為所有刑罰中最為嚴厲的制裁手段，始于西周并一直延用至今。然而，隨著文明的不斷進步，限制或廢止死刑已成為當今世界的重要命題，有很多西方發(fā)達國家已經(jīng)徹底廢除了死刑，即便是保存死刑的國家，也對死刑的適用制定了嚴格的標準。在此背景下，我國刑事實務(wù)界和理論界也對死刑的存廢展開了深入的探討和研究，特別是《刑法修正案(八)》的實施，廢止了諸如走私文物罪、盜竊罪、傳授犯罪方法罪等經(jīng)濟性非暴力犯罪適用死刑的條款。應(yīng)該說，我國的死刑改革正朝著廢除死刑的方向發(fā)展，但就現(xiàn)階段而言，保留某些罪行的死刑也是現(xiàn)實所需。

一、 死刑存在的合理性分析

雖然廢止死刑是人權(quán)保障和社會進步的表現(xiàn)，但我國現(xiàn)階段的國情和實際情況決定了死刑在我國的存在是一種必然的選擇。

(一) 我國當前不具備廢除死刑的民間基礎(chǔ)

現(xiàn)代文明的進步，生命至上、人權(quán)保障等觀念逐步深入人心，但因果報應(yīng)自古以來就是民眾評價事物的重要標準。殺人償命、以死謝罪、不殺不足以平民憤等思想在民眾心中扎根頗深。當前社會處于重大轉(zhuǎn)型時期，嚴重刑事犯罪較為多發(fā)，公民在面對嚴重的安全威脅時本能地想到死刑的保障作用。對于那些社會危害性極其嚴重的犯罪而言，取消對其適用死刑將難以為民眾所接受，導致人們對刑事法律的公正性產(chǎn)生懷疑，不利于社會的穩(wěn)定和發(fā)展。而且，死刑作為最嚴厲的刑罰手段有著最大的預防和打擊犯罪的威懾力，如果立即廢除死刑，必將使得一些犯罪分子無視法律的威嚇，因各種原因鋌而走險，嚴重威脅廣大人民群眾的生命和財產(chǎn)安全?？傊?，在我國廣大的人民群眾心中，死刑已成為罪大惡極的犯罪分子應(yīng)當接受的懲罰，保留死刑，不僅是懲治嚴重罪行的需要，也是避免造成民間抵觸社會心理的現(xiàn)實要求，現(xiàn)階段不具備取消死刑的民間基礎(chǔ)。

(二) 我國當前不具備取消死刑的社會基礎(chǔ)

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國已進入建設(shè)社會主義法治國家的重要時期，國民的法律意識逐漸提高，但公民自覺守法的意識在社會中并沒有完全建立，不同領(lǐng)域的犯罪現(xiàn)象仍較為突出。尤其是社會經(jīng)濟發(fā)展過程中，侵犯人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的各種類型的暴力犯罪層出不窮，貪污腐敗及破壞社會秩序、市場經(jīng)濟秩序的問題十分嚴重。如果急于取消死刑的適用，將使得此類犯罪分子更為肆無忌憚地進行犯罪活動，從某種意義上講，對于此類嚴重破壞社會經(jīng)濟秩序和侵犯公民權(quán)益的犯罪分子處以死刑，才可以發(fā)揮刑法弘揚正義的作用，起到懲惡揚善的效果。[1]115

二、 控制死刑適用的必要性

(一) 有利于維護社會穩(wěn)定

現(xiàn)階段，對于強奸罪、故意殺人罪等嚴重的暴力犯罪適用死刑，不僅可以達到懲治罪犯，安撫被害人并平息廣大民眾對犯罪人的憎惡，也是罪責刑相適應(yīng)的應(yīng)有要求。*當然，此舉也是根據(jù)現(xiàn)階段國情不得已而為之，就長遠考慮，即使對暴力犯罪人適用死刑也是應(yīng)予禁止的。但對諸如侵犯財產(chǎn)型非暴力犯罪及無具體被害人的侵犯社會法益型等非暴力犯罪適用死刑，則并不可取。雖然從打擊犯罪的角度而言，對犯罪人適用死刑是報應(yīng)主義的應(yīng)有之意，但對犯罪人適用死刑意味著將永久地剝奪其生命權(quán)，對于一個家庭而言，即從此失去家庭一員，由此可能帶來一個家庭其他成員對司法公正的懷疑，對政府失去信心，甚至對社會產(chǎn)生抵觸情緒。相反，如果對犯罪人處以剝奪生命權(quán)以外的其他刑罰，使犯罪人有重返社會的希望，對犯罪人本身而言可以有改過自新的機會，對其家庭而言，也有家人重聚的希望，不至于造成一個家庭對政府和社會產(chǎn)生怨恨，對維護社會的穩(wěn)定有百益而無一害。

(二) 刑罰公正性的要求

刑罰的公正性，體現(xiàn)在犯罪人身上就是罪責刑相適應(yīng)。犯罪人觸犯了多大的刑法，就應(yīng)當相應(yīng)地受到多大的刑罰，死刑作為最嚴厲的刑罰，一般只能適用于暴力犯罪。具體而言，只有嚴重地侵犯被害人人身自由、身體健康、生命權(quán)利或?qū)λ巳松戆踩纬晌ｋU的暴力犯罪才屬于暴力犯罪，相反，犯罪的實行行為不能以暴力方法實施，對人身安全不能形成直接的損害或危險的犯罪，則屬于非暴力犯罪。[2]基于我國當前仍處于經(jīng)濟發(fā)展上升期，社會的各種不穩(wěn)定因素仍大量存在，維護社會穩(wěn)定和發(fā)展經(jīng)濟是當前的主要任務(wù)，于此同時，國民的素質(zhì)普遍不高，各種犯罪現(xiàn)象仍居高不下，包括各種非暴力犯罪及暴力犯罪均有發(fā)生。對嚴重的暴力犯罪適用死刑可以有效地發(fā)揮刑法打擊和預防犯罪的功能，如若對比暴力犯罪社會危害性小的非暴力犯罪也一律不加思索地適用死刑，則有違刑法的罪責刑相適應(yīng)原則，不符合刑法公正性的要求。

(三) 符合當前刑事政策的需要

重刑主義刑事政策在我國有著悠久的歷史傳統(tǒng)，其過于強調(diào)刑罰的威嚇和預防功能。雖然近年來我國積極倡導寬嚴相濟刑事政策，但立法和司法實踐中刑罰的適用仍然偏向于重刑主義。寬嚴相濟刑事政策作為我國的基本刑事政策，其基本含義可以概括為：該寬則寬，該嚴則嚴，寬嚴適度，寬嚴相濟。該寬則寬在寬嚴相濟刑事政策中具有優(yōu)先性，具體包括：該輕而輕，該重而輕。[3]寬嚴相濟刑事政策要求刑罰的適用不得向以往那樣遵從“禁奸止過，莫如重刑”的理念，體現(xiàn)了打擊犯罪與保障人權(quán)之間動態(tài)平衡的司法理念，強調(diào)刑法應(yīng)當寬緩，矯正嚴打政策所形成的非理性主義的重刑主義傾向。[1]117就死刑而言，必須嚴格限制并減少其適用范圍，只能有針對性地適用于那些社會危害性極其嚴重的刑法明確規(guī)定的犯罪。

三、 我國死刑的立法與司法不足之處

1997年《刑法》修訂前，我國的刑法中的死刑罪名多達72種，覆蓋范圍極其廣泛；1997年《刑法》修訂后，死刑罪名縮減到68種；2011年頒布實施的《刑法修正案(八)》取消了13個非暴力犯罪的死刑罪名?？傮w而言，我國死刑的規(guī)定呈現(xiàn)輕緩化趨勢，但其存在的問題也不容忽視。

(一) 死刑的立法不足

雖然《刑法修正案(八)》在一定程度上減少了死刑的罪名，同時也主張由死緩和無期徒刑代替死刑立即執(zhí)行，但整體上死刑的立法規(guī)定仍存在不足。

1.缺乏死刑立即執(zhí)行救濟途徑。在我國，被判處無期徒刑的犯罪分子，在服刑期間表現(xiàn)良好，可以減為有期徒刑；即便是被判處死刑緩期兩年執(zhí)行的犯罪分子，如果在該緩期兩年執(zhí)行期間沒有故意犯罪的，也可以減刑而不至于被處死，充分體現(xiàn)了尊重和保障人權(quán)的刑罰觀念。然而，我國現(xiàn)行的死刑立即執(zhí)行制度，卻沒有相應(yīng)的救濟手段，犯罪人一旦被判處死刑立即執(zhí)行，就基本意味著必死無疑。雖然《憲法》中規(guī)定了特赦制度，但近年來處于和平發(fā)展時期的我國司法實踐中，該制度的存在僅僅是徒有其名，沒有真正發(fā)揮作用。

2.死緩的適用標準規(guī)定不明確。死緩作為死刑的實施方式之一，其對于減少與限制死刑立即執(zhí)行有著很好的替代作用，但現(xiàn)行刑法對于死緩的規(guī)定卻并不理想?！缎谭ā返?8條規(guī)定，對于應(yīng)當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑緩期兩年執(zhí)行。然而，所謂的“不是必須立即執(zhí)行”應(yīng)當如何界定，法律沒有做進一步解釋?！安槐亓⒓磮?zhí)行”缺乏規(guī)范質(zhì)量和法實證主義的風格，不太符合罪刑法定主義關(guān)于刑法語言明確性的“形式側(cè)面”，以及營造法秩序安定性和公民期待安全感的“實質(zhì)側(cè)面”，導致學術(shù)界和實務(wù)界在具體裁量和斟酌認定上見仁見智，隨意性和隨機性過大。[4]而且，《刑法》第50條規(guī)定，將被判處死緩改為死刑立即執(zhí)行的條件是犯罪人實施了故意犯罪，由此將死緩考驗期間犯罪人是否實施故意犯罪作為是否執(zhí)行死刑的唯一條件。然而，雖然同為故意犯罪，但其性質(zhì)卻有著很大的差別，例如某些故意輕傷害罪行，其危害程度甚至比一些嚴重的過失犯罪還要小；有些死緩罪犯實施的某些諸如受挑釁而實施的故意犯罪，其主觀惡性并不大，對于此類故意犯罪情形，《刑法》并未進行區(qū)分，依據(jù)法條，只要是犯罪人實施了故意犯罪，即應(yīng)變更死緩為死刑立即執(zhí)行，無疑會擴大死刑的適用。

(二)死刑的司法不足

“少殺慎殺，可殺可不殺的堅決不殺”這一刑事司法政策為限制和減少死刑的適用提供了指導思想。然而，由于我國正處于經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵時期，各種類型的犯罪層出不窮，社會總體治安形勢不容樂觀，為了維護社會穩(wěn)定，同時也是為了各相關(guān)部門工作利益的需求，司法部門在對死刑的控制適用上與死刑刑事政策相差甚遠。

1.嚴格控制死刑適用的司法觀念淡薄。介于懲治當前多發(fā)的嚴重犯罪事態(tài)之必要，部分司法機關(guān)在打擊犯罪行為時過多地傾向于死刑制度的威懾作用。在某些司法人員看來，要遏制與減少犯罪，不僅應(yīng)當在立法上多規(guī)定死刑罪名，加重犯罪的法定刑，還需要在司法上實施嚴打策略，多適用死刑，堅持“可殺可不殺的要殺”這一錯誤理念。更有少數(shù)司法機關(guān)將判處與執(zhí)行死刑的數(shù)量與政法機關(guān)工作業(yè)績相掛鉤。[5]在某些司法機關(guān)看來，只有對嚴重刑事犯罪人更多地適用死刑，才能有效打擊犯罪分子的囂張氣焰，遏制嚴重犯罪行為的上升勢頭。死刑不僅是徹底消除犯罪的良丹妙藥，更是司法機關(guān)與犯罪做斗爭的最佳武器。而且，司法者對“罪刑相適應(yīng)”的理解往往僅存在其字面意思，即對于輕罪應(yīng)當適用輕刑，重罪應(yīng)當實行重刑，極其嚴重的犯罪理應(yīng)適用死刑。于是，司法者考慮到具體案件的罪行嚴重性，甚至為息事寧人而過分強調(diào)民意，青睞對于觸犯嚴重罪行的犯罪人適用死刑。

2.死刑適用標準不嚴格。《刑法》第48條規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子?！白镄袠O其嚴重”作為死刑的適用標準，在司法實踐當中，難以把握?，F(xiàn)實司法實務(wù)活動中，由于司法人員大多缺乏控制死刑適用的司法觀念，在判斷犯罪人“罪行極其嚴重”時，往往僅依據(jù)已取得證據(jù)所反映出的犯罪人實際造成的客觀危害。刑法理論界一般認為“罪行極其嚴重”不僅體現(xiàn)在犯罪客觀危害方面，犯罪人的主觀惡性及其人身危險性也應(yīng)當作為“罪行極其嚴重”的判斷依據(jù)，但理論并不具有法律效力，司法實踐中沒有得到很好地運用。

3.死刑的適用數(shù)量較大。我國每年被執(zhí)行死刑的人數(shù)一直作為國家的保密信息從未向世界公布過。但據(jù)國際特赦組織的有關(guān)報告稱，僅在2008年，中國至少有1718名罪犯被處以死刑；2009年，中國執(zhí)行死刑人數(shù)超過世界其他所有國家執(zhí)行死刑人數(shù)的總和。[6]一般而言，該數(shù)據(jù)與中國實際適用死刑的數(shù)據(jù)相比，只少不多，甚至相差甚遠。至少可以肯定的是，與世界其他仍保有死刑的國家相比，中國的刑事司法過程中適用死刑的數(shù)量是非常多的。

四、我國死刑的立法和司法改革

自《刑法修正案(八)》實施以來，雖然我國現(xiàn)行刑法關(guān)于限制適用死刑的制度規(guī)定，較之以往有了很大的改進，但死刑在我國立法和司法中存在的問題不容忽視，我們應(yīng)當合理確定我國死刑制度的改革方案，積極尋求死刑制度立法和司法的改革舉措。

(一) 立法改革

立法改革是死刑改革的重中之重，只有通過改革死刑立法，才能從根源上實現(xiàn)限制與減少死刑適用的目的，具體而言可以從以下方面進行：

1.建立死刑赦免制度。所謂死刑赦免制度，是指核準死刑的判決、裁定生效后，如果該罪犯確有悔改或者立功表現(xiàn)，或者具有法律規(guī)定的其他特定條件，應(yīng)當停止死刑命令的執(zhí)行，并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院發(fā)布死刑赦免令，赦免其死刑而改判其他刑罰的制度。[7]我國刑法尚未規(guī)定死刑赦免制度，實踐中，被判處死刑立即執(zhí)行的犯罪人無疑都難逃一死。缺少對被判處死刑的犯罪人救濟方式，難免會導致錯殺、誤殺的冤案發(fā)生?！豆駲?quán)利與政治權(quán)利公約》第6條中也規(guī)定，任何被判處死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免或減刑，對一切判處死刑的案件中均得給予大赦、特赦或減刑。在我國，建立死刑赦免制度，不僅是對《公約》確定的國際義務(wù)的有效履行，也是人權(quán)保障原則的具體體現(xiàn)，更是防止司法裁判錯誤導致的錯殺、誤殺，貫徹少殺、慎殺的刑事司法政策所必需。

2.健全死刑替代措施。死刑替代措施，是指在對某些具體犯罪不適用死刑時，基于罪責刑相適應(yīng)要求而采取的其他嚴厲性基本相當或相近的刑罰措施。[8]當然，基于死刑的適用在我國相當長一段時間內(nèi)仍具有一定的必要性，諸如故意殺人罪、綁架罪、爆炸罪、以危險方法危害公共安全罪等犯罪性質(zhì)和社會危害性都極為嚴重的暴力性犯罪，對此類犯罪適用死刑的規(guī)定還不能立即廢除。相對而言，其他的非暴力性犯罪都應(yīng)當逐步限制并廢除死刑的適用，而代之以最高刑為無期徒刑或長期自由刑。規(guī)定死刑替代措施后，由于原被判處死刑的罪犯，其社會危害性程度極高，因此，在適用無期徒刑或長期自由刑替代死刑時，也應(yīng)當保證實際執(zhí)行期限與犯罪人的罪行相符。有學者指出，我國的死刑替代措施應(yīng)是25年不得假釋，或減刑后服刑期不得少于25年的無期徒刑。[9]筆者認為，實施死刑替代措施是保障人權(quán)及堅持少殺、慎殺政策的需要，但不能因此過分降低了對犯罪人的懲罰。以無期徒刑或長期自由刑替代死刑，應(yīng)當保證實際至少執(zhí)行25年的刑期，才可以顯示出罪與刑相對稱，因此應(yīng)予以肯定。同時，死緩是介于死刑立即執(zhí)行和無期徒刑之間的刑罰措施，立法應(yīng)當將“不是必須立即執(zhí)行”的情節(jié)具體列舉出來，便于司法操作；對于死緩執(zhí)行期間故意犯罪而撤銷死緩的“故意”情形作出嚴格限制，應(yīng)當綜合考慮故意犯罪的主客觀因素。

(二)司法改革

死刑的立法改革可以從根源上實現(xiàn)控制死刑適用的目的，對死刑的控制具有基礎(chǔ)性和決定性的作用。但死刑的立法改革并不是一蹴而就，往往涉及眾多復雜而繁多的難題，相比較而言，司法改革卻顯得更為及時而有效，因此，在短期內(nèi)，死刑的司法改革應(yīng)當發(fā)揮比立法改革更為重要的作用。

1.轉(zhuǎn)變死刑司法觀念。當死刑制度尚不能完全廢止時，加強控制死刑的觀念轉(zhuǎn)變就顯得尤為重要。在司法過程中，司法人員應(yīng)當堅持以人為本、保障人權(quán)的基本立場，提倡嚴格限制并減少死刑適用的司法舉措。通過司法理念的轉(zhuǎn)變，帶動公民對死刑認識的轉(zhuǎn)變，要正確理解死刑并不是報應(yīng)的唯一手段，而是在當前司法中不得已才使用的最嚴厲懲罰措施。刑法所言的“罪刑相適應(yīng)”并不是要求對重刑就一定要適用死刑，罪刑相適應(yīng)的意義僅僅在于嚴禁對輕罪適用重刑，對重罪適用輕刑。[10]換言之，雖然我國如今仍有許多罪名存在死刑，但并不是嚴重觸犯此類罪名的犯罪人都必須被處以死刑，只要其所犯嚴重罪刑被處以相當?shù)闹匦叹头献镄滔噙m應(yīng)要求。并不是罪刑極其惡劣就一定要被處以死刑，或許這也是死刑的適用范圍越來越狹窄的原因之一。轉(zhuǎn)變死刑司法觀念，才能真正實現(xiàn)“可殺可不殺的，堅決不殺”，也能為今后的死刑立法改革打下思想基礎(chǔ)，促進立法改革順理成章。

2.規(guī)范死刑適用標準。首先，“罪行極其嚴重”作為死刑的適用標準，在具體司法實踐中，應(yīng)當涵蓋犯罪的具體性質(zhì)、客觀危害、犯罪人的主觀惡性及其人身危險性。[11]犯罪性質(zhì)是犯罪是否可以適用死刑的綜合標準，主要是指犯罪的實施手段是暴力性還是非暴力性。司法實務(wù)應(yīng)當盡量避免非暴力犯罪適用死刑，對于暴力犯罪適用死刑時也應(yīng)當慎重。犯罪的客觀危害反映了犯罪實際造成的社會危害程度，主要體現(xiàn)為對被害人造成的死亡或身體嚴重傷害及其他公私利益損害。犯罪人的主觀惡性和人身危險性反映出了犯罪人是否應(yīng)當適用死刑及是否可以改造的程度，主觀惡性越大，越符合死刑適用標準，人身危險性越大，改造的機會就越小，適用死刑的可能性也應(yīng)越大。其次，是否可以適用死刑還應(yīng)當考慮法定和酌定量刑情節(jié)。我國刑法規(guī)定的法定量刑情節(jié)主要指從輕、減輕、免除處罰，用語上一般以“應(yīng)當”或“可以”加以區(qū)分。對于應(yīng)當從輕、減輕、免除處罰的，則應(yīng)嚴格依法遵從之；對于可以從輕、減輕、免除處罰的，除特殊情況外*此處的特殊情況是指犯罪人惡意利用刑法有利條款，如犯罪人故意實施多次殺人后主動投案，預以此來獲取從輕或減輕處罰。，當確有必要判處死刑時，若被告人具有兩個以上“可以”從寬處罰的情節(jié)，則應(yīng)當對其從輕、減輕或者免除處罰，不得適用死刑；具有一個“可以”從輕、減輕處罰情節(jié)時，原則上考慮判處死刑、緩期二年執(zhí)行。[12]再次，犯罪人主體特征、犯罪動機和目的、犯罪手段和平時的一貫表現(xiàn)等也應(yīng)當成為是否必須適用死刑時予以考慮的因素，如犯罪人雖然實施了殺人行為，但其是家庭的唯一“頂梁柱”，且犯罪人殺人是因被害人長久欠債不還彼此起沖突而實施的激情行為，對于此類犯罪人，應(yīng)當以不適用死刑為原則?？傊荒芎唵蔚貙Ψ缸锶苏J定為“罪行極其嚴重”就適用死刑，而應(yīng)當綜合考慮各個方面的因素，真正做到“少殺、慎殺”。

3.盡量減少死刑適用。雖然現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的最高刑為死刑的罪名多達55種，但司法實務(wù)中應(yīng)當盡量減少死刑的適用。對于非暴力犯罪規(guī)定有死刑的，可以犯罪情節(jié)尚未達到適用死刑的標準為由盡量不適用死刑，促使此類死刑規(guī)定逐步虛置，為今后在立法上徹底廢除非暴力犯罪適用死刑打下基礎(chǔ)。對于暴力犯罪規(guī)定有死刑的，盡可能適用死緩或長期自由刑替代死刑立即執(zhí)行，同時應(yīng)當嚴格控制對于死緩和長期自由刑適用減刑和假釋，通過延長對不適用死刑犯罪人的實際羈押期限，以達到對犯罪人的懲罰力度與死刑相協(xié)調(diào)。

五、結(jié)語

死刑制度的存在，對預防和打擊嚴重犯罪行為有著重要的威懾力。但以人為本和人權(quán)保障的理念與死刑剝奪公民生命權(quán)的殘酷性相背離，廢除死刑是世界刑法潮流所向，我國最終也將完全廢止死刑的適用。就現(xiàn)階段而言，我國的基本國情決定了死刑制度仍具有存在的必要性，但應(yīng)當嚴格控制其適用，實踐中，應(yīng)當堅持“少殺、慎殺”的死刑政策。只有立法與司法改革相協(xié)調(diào)，通過限制并減少死刑的適用，才能逐步實現(xiàn)死刑的廢止。

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(責任編輯：王戰(zhàn)軍)

StudyonExistenceandAbolishmentofDeathPenaltyinChina

ZHOU Zhao-jin

(KumingUniversityofScienceandTechnology，Kunming650500，China)

There are not folk basis and social basis for abolishing death penalty in present China，but the application of death penalty should be controlled strictly.The legislation and judicial system on death penalty could be improved through bettering the measure of death penalty replacement，changing the idea of death penalty justice and trying to decrease death penalty.In practice，the policy of less death and cautious death should be held.Death penalty will be abolished gradually by legislation and justice.

death penalty；legislation reform；justice reform；abolish gradually

2014-04-24

周兆進(1987-)，男，安徽宣城人，昆明理工大學博士研究生，主要從事中國刑法學研究。

D924.13

A

1671-685X(2014)03-0017-05