楊萬慶

基于權利人承諾或自愿行為綜述

楊萬慶*

近年來，隨著我國刑法學領域加強對被害人承諾問題的研究,被害人承諾問題也更加受到刑法學者的重視。然而在刑法理論界對被害人承諾問題的研究還不夠深入，對于被害人承諾的構成要件的研究也不夠細致。本文主要從刑法學視野下的被害人承諾入手,結合國內外學者對被害人承諾構成要件的理論研究提出一些問題及看法。

權利人承諾 損害行為 自愿行為

基于權利人承諾或自愿行為，分為三種，第一種是基于被害人承諾的損害行為；第二種是基于推定承諾的損害行為；第三種是自損行為。該部分屬于排除犯罪性行為中除正當防衛(wèi)和緊急避險以外的其他違法性阻卻事由。

一、基于被害人承諾的損害

基于被害人承諾的損害，是指得到有權處分某種權益的人的同意而實施的損害其權益的行為。對于這種行為能否排除犯罪性，概括起來大概有以下三種立法例：1.只要經被害人同意，無論實施何種犯罪都不負刑事責任。羅馬法上就有“得承諾的行為不違法”的格言。2.無論何種損害權益的行為，均不因被害人的承諾而排除犯罪性，這種立法例如：奧地利舊刑法第4條。3.是否排除犯罪性應具體情況具體分析。如日本學者中山研一認為，被害者的同意并非同樣的評價，根據(jù)犯罪的種類和性質可能有不同的效果。例如被害者的同意在對國家的法益或者社會的法益之罪中，原則上沒有效果，即使在對個人的法益之罪中，僅僅對于自由和財產有全面的阻卻效果,關于生命或者身體限于部分的效果。[1][日]中山研一.刑法總論[M].東京:成文堂,1989:305.我們原則上同意第三種做法。縱觀我國的法律規(guī)定和司法實踐經驗，經被害人承諾的損害，對刑事責任的影響有下列三種情況：第一，排除犯罪性的承諾行為，如故意毀壞財物罪中財物所有者的承諾；第二，減輕刑事責任的承諾，如承諾殺害、傷害等，承諾雖然不能排除犯罪性，但可作為減輕處罰的事由；第三，有無承諾的存在均不影響刑事責任的情況，如奸淫不滿14周歲幼女的行為，被害人的承諾對奸淫幼女罪的成立不發(fā)生影響。[2]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學出版社,2006:827.

對于被害人承諾的損害，排除其社會危害性的條件，大多數(shù)學者都普遍贊同以下條件：

（一）承諾者對被侵害的權益具有處分權

對于國家利益，公共利益以及他人的權益，不存在被害人承諾的問題，在這點上的爭議不大。但在被害人處分個人權益的限度上，個人哪些權利屬于不能處分的權利，理論上存在一些分歧。第一種觀點認為，指生命權和身體權。如蔡墩銘認為：“何謂禁止讓渡之權利，其界限如何雖不無疑問，但生命權或身體完整之權利，可認為皆其適例。”[3]蔡墩銘.刑法總論[M].臺灣:三民書局,1977:148.第二種觀點認為，僅指生命權。德國刑法學者墨拉哈認為，只有生命才是處分不可能的法益。隨著社會的發(fā)展，人已經不是以單純的個人形式存在于社會當中。個人是國家和社會的一部分，個人不能隨意地讓渡自己的生命權，因為個人的生命權既是個人權益，同時又是國家和社會的公共權益。所以同意他人將自己殺死的行為，不能免除行為人的刑事責任。安樂死問題所涉及的就是這一層面的爭議。所謂安樂死，通常情況下是醫(yī)生按照痛苦難忍，瀕臨死亡且無法治療的危重病人的要求或同意，采取適當?shù)姆椒ù倨涮嵩缢劳龅男袨椤ｊP于安樂死是否合法化的爭論，理論和實踐有贊同和否定兩種做法。限于篇幅限制，在這里就不對這個問題進行過于深入的探討。

基于他人承諾傷害他人身體的行為，是否成立故意傷害罪這一問題，許多國家的刑法只是明文規(guī)定處罰基于承諾的殺人，并且其法定刑輕于普通故意殺人罪，但沒有對基于承諾的傷害作出規(guī)定。于是有人認為，既然刑法只規(guī)定了基于承諾的殺人罪，而沒有規(guī)定基于承諾的傷害罪，就表明基于被害者承諾的傷害一概無罪。[4]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2007:643.有人則得出相反結論：既然刑法只是特別規(guī)定了基于承諾的殺人，而沒有特別規(guī)定基于承諾的傷害，就表明對基于承諾的傷害一概按普通傷害案處理。[5][日]前田雅英.刑法總論講義[M].東京:東京大學出版會，2007:316.以上兩種觀點可能都過于極端，折中觀點一認為：以行為是否違背公序良俗為標準，違背公序良俗，就不

*楊萬慶，河北省邯鄲市磁縣人民檢察院檢察長。問傷害輕重，以故意傷害罪論處。[1][日]大塚仁.刑法概說（總論）[M].東京:有斐閣,1997:402.另一種折中觀點認為：以是否造成重大傷害為標準，如果造成了重大傷害，就認定為故意傷害罪。[2][日]平野龍一.刑法總論[M].東京:有斐閣,1995:249.本人比較贊同以是否造成重大傷害為標準的這一觀點。因為第一，如果是以違背公序良俗作為承諾傷害他人身體是否成立故意傷害罪的標準，由于公序良俗具有不確定性、地域性等特點，這將對判定這類案件產生一些麻煩。而重大傷害是一個比較確定的尺度。第二，在現(xiàn)實生活中的確存在基于他人承諾傷害他人身體的行為，但是做出危害行為的行為人應該能判斷自己的行為會對承諾人造成多大的損害，作為一個正常人，行為人就應該能夠判斷出自己做出該行為以后的危害性大小。如果行為人已經知道自己的行為會造成承諾人重大傷害的后果而仍然做出該行為，其主觀上對造成重大傷害的故意十分明顯。

（二）承諾的主體必須有承諾能力

承諾的主體必須有承諾能力，并且承諾必須不違背權利人的意志。這其中包括兩層含義。第一，承諾必須出于自愿和誠意，受脅迫、欺騙、玩笑等情況下作出的承諾都違背了權利人的意志。第二，承諾人必須能夠正確認識自己所承諾行為的內容，性質，后果等。如“澳門刑法典”第37條第3款規(guī)定：“同意之人必須滿十四歲，且在表示同意時具有評價同意之意義及可及范圍之必要辨別能力者，同意方生效力”。 在被害人承諾的主體要件中有以下兩個方面的問題值得研究：

1. 基于代理的承諾是否有效。關于這一問題，有些學者認為：“承諾為放棄刑法保護之意思表示，更不能假他人之手，致貽不測之損害?！盵3]甘添貴.刑法之重要理念[M].臺灣:臺灣瑞興圖書股份有限公司,1996:78.原則上認為基于被害人承諾的代理無效是比較適合的，如基于父母承諾的對于被害幼女的奸淫行為仍然構成犯罪。但是，對于法定代理人基于親權而作出的對被害人財產利益的處理，在這種場合下，基于親權下給予的承諾，應該認為是基于自己對被害人的代理權限作出的，可以阻卻犯罪，成為排除犯罪性事由。即作為未成年人的父母本身雖并非被害人，但作為監(jiān)護人可以代理其子女行使民事權利，只是該代理權是有一定限制的，即不得損害被代理人本人的利益，如父母不得將未成年人的財產無故允諾他人拿走。[4]陳慶安.超法規(guī)排除犯罪事由研究[D].吉林：吉林大學,2008.本人也認為這種觀點比較合理。

2. 如果財物的占有人、使用人、收益人、處分人承諾他人拿走、毀損、變賣、抵押財物的，此種情況下的承諾是否有效。在被害人有數(shù)人時，以全體成員的承諾為必要自不待言。[5]馬克昌.比較刑法原理[M].武漢:武漢大學出版社,2002:413.但是財產犯罪所侵犯的所有權，有四種權能，占有、使用、收益、處分權能。例如，占有權能作為所有權的一項權能，通常屬于所有權人，但是非所有權人也可以依據(jù)法律的規(guī)定或者與所有權人的約定而取得財物的占有權能。在這種情況下，占有權人而又非所有人承諾他人對財物進行毀損、變賣、抵押的，是否可以阻卻違法呢？我們認為，承諾雖然沒有法定代理人代理行使的性質，但在財產犯罪的場合，法定代理人基于其管理權給予承諾是可能的。必須注意的是，在這種場合的承諾，應當認定為是基于自己權限的承諾。所以占有人承諾他人對非自己所有的財物進行毀損、變賣、抵押的，不能阻卻違法。因為占有人的承諾不是基于自己的占有權限而作出的承諾，其承諾的權限已經超出了占有權限的范圍。

（三）承諾須在承諾前（時）做出

被害人必須是在損害前或損害時表示承諾。但是如果被害人在行為持續(xù)當中或者行為尚未完成時撤銷承諾，如何處理呢？當被害人在行為持續(xù)中提出撤銷承諾時，行為人立即停止侵害行為的，無論其是否已經造成了損害后果，均應認定無罪；當被害人在行為持續(xù)中提出撤銷承諾時，行為人繼續(xù)其侵害行為，應當認定為犯罪。但是在具體處罰時,應考慮到被害人承諾在侵害中所起的作用從寬處罰。

（四）經承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍

對于承諾的意思表示，理論上存在意思方向說與意思表示說之爭。意思方向說認為只要被害人有現(xiàn)實的承諾，無論其有沒有表示于外部，都是有效的承諾。意思表示說認為承諾的意思必須以語言舉動等方式向行為人表示出來。張明楷先生就采取意思方向說的觀點，并且認為被害人的承諾不必要被行為人認識。[6]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2007:200.而采取意思表示說觀點的學者認為：承諾必須在外部表示出來，并且基于承諾實施損害行為的人，必須認識被害人的承諾。如果被害人承諾的意思僅僅存在于思維活動中，行為人不知道被害人的承諾，而實施損害被害人權益的行為，就不排除行為的犯罪性。[7]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學出版社,2006:829.張明楷先生采取意思表示說是因為他堅持結果無價值論的觀點。根據(jù)結果無價值論的觀點，違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害及其危害結果，結果惡才是違法性的根據(jù)。承諾本身是自我決定權的表現(xiàn)，只要存在于行為人的內心即可。既然被害人同意行為人的行為與法益損害的結果，就不存在受保護的法益，故不必要求行為人認識到被害人的承諾。[8]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2007:200.本人認為意思表示說比較合理。如果被害人雖然有現(xiàn)實的承諾，但是并沒有表現(xiàn)于外部而只是埋藏在內心深處或者僅僅存在思維活動中，則行為人并不知道被害人承諾，不應當排除行為的犯罪性。采取意思方向說對于被害人的承諾缺乏可判斷的依據(jù)，并不可取。被害人在將其承諾的意思表示表現(xiàn)于外部的同時還要求行為人必須認識到被害人承諾。侵害行為的發(fā)生必須是侵害人對被害人承諾之意思表示的認識結果，是根據(jù)承諾而實施的。例如行為人出于錯誤的認識，認為被害人已經作出了其可以損害權益的承諾，因此而實施損害被害人權益的行為，這時應按認識錯誤的原則來處理。

其他條件如被害人承諾主觀上必須為了追求有益于社會的目的。例如為了科學實驗而同意損害自己的財物的行為。

二、基于推定承諾的損害

基于推定承諾的損害，是指雖然未經被害人的現(xiàn)實承諾，但推定被害人可能會承諾的情況下，為了維護被害人的利益所實施的某種損害行為。這屬于承諾損害的個別類型，也可以說是承諾損害的延伸，因此，其排除犯罪性必須有嚴格的條件。（1）必須具有被害人承諾的現(xiàn)實可能性。也就是說以合理的一般人意志為標準，行為人對被害人的某種權益損害，被害人事后應該會予以追認。（2）管理和處理的事情必須是現(xiàn)實的，具有急迫性。這里的急迫性主要是指來不及請示被害人。（3）必須針對被害人有處分權限的個人法益實施行為。（4）基于推定承諾的損害行為本身，其方法和程度上必須為社會所確認，其所犧牲的利益不得大于其所保護的利益。

有些學者提出基于推定的承諾的行為還應該具備被害人沒有現(xiàn)實的承諾的條件。[1]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2007:200.筆者認為被害人沒有現(xiàn)實的承諾是該行為成為基于推定的承諾的行為的當然前提，我們在分析該條件時，沒有必要再將沒有現(xiàn)實的承諾作為該行為的條件。

還有些學者認為基于推定的承諾的行為的條件還應該包括：基于推定的承諾的損害必須是為了維護被害人的利益。[2]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學出版社,2006:829.有人提出在某些情況下，雖然不是為了維護被害人的利益而為的行為也應當屬于基于推定承諾的行為。例如：鄰居家的水管破裂了侵害了自己或者第三者的家具時，砸壞鄰居家的門進入鄰居家中修復水管的行為，也屬于基于推定承諾的行為；再如，朋友不在場時，從朋友的香煙盒里拿出一支香煙吸，也屬于基于推定承諾的行為。[3][日]山口厚.刑法總論[M].東京:有斐閣,2007:168.筆者認為，如果是鄰居家的水管破裂了侵害了自己的權益時而采取的行為應當屬于自救行為，但是如果在侵害了第三人的權益時而采取的行為，應當屬于基于推定承諾的行為。對于后面那個例子中的從朋友香煙盒里拿出香煙吸的行為，應當也屬于基于推定承諾的行為。

三、自損行為

自損行為，是指自己損害自己權益的行為，主要包括自殺，自傷行為和毀壞自己財物的行為。

（一）自殺行為

自殺行為，是指行為人自己剝奪自己生命的行為。自殺行為是否排除犯罪性，有兩種截然不同的觀點。一種觀點認為，自殺當不阻卻違法，仍構成犯罪。如印度刑法第309條規(guī)定：“無論何人，為了自殺而實施任何自殺行為的，處可達一年的單純監(jiān)禁或罰金，或二者并處。”[4]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學出版社,2006:831.但是當今大多數(shù)國家都不認為自殺行為本身是犯罪。我國刑法對此并無特別規(guī)定。我認為以法律的形式規(guī)定自殺行為為犯罪，表示出了法律對自殺行為的一種否定傾向，發(fā)揮刑法的一般預防作用，同時還表明法律對人生命權保護的重視。但是，如果規(guī)定自殺有罪，對自殺成功者來說，刑罰已無任何意義；對自殺未遂者來說，刑罰的威懾作用也不能很好的發(fā)揮。

（二）自傷行為

自傷行為，是指行為人故意傷害自己健康的行為。自傷行為不應認定為犯罪，但是如果是為了損害國家，社會或者他人利益時，則可成立犯罪。例如為了誣陷他人而自傷的；軍人戰(zhàn)時自傷的等。

（三）毀壞自己財物的行為

毀壞自己財物的行為，是指行為人故意毀壞自己財物的行為，一般來說，這種行為不構成犯罪。但是行為人在損害自己財物時的方法和結果不得損害公共利益和他人利益。例如，行為人放火燒毀自己的房屋時危害了公共安全，成立犯罪。