胡印富 劉明橋

（1.西南政法大學 重慶 4011202；2.臨沂市人民檢察院 山東 臨沂 276000）

職務(wù)犯罪的現(xiàn)象在我國延續(xù)已久，而職務(wù)犯罪的偵查手段也經(jīng)年傳承。社會轉(zhuǎn)型期，職務(wù)犯罪的數(shù)量有所增加，手段越發(fā)隱蔽，帶來的社會危害性就不得不引起各方矚目。于是，職務(wù)犯罪案件的生發(fā)往往令公眾痛心疾首，職務(wù)犯罪主體的懲處似乎總是大快人心。理論者津津樂道地鉆研著職務(wù)犯罪偵查機制的完善，實踐工作者也樂不彼此地與職務(wù)侵蝕者斗智斗勇。然而，我們不妨佇足，且看職務(wù)犯罪數(shù)量與涉案數(shù)額的劇增，造成社會的經(jīng)濟損失及公眾對當權(quán)者的信譽度惡化的后果，不難發(fā)現(xiàn)，當前這種“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”的應(yīng)付式的案件處理方式并未實現(xiàn)公眾心中消除貪腐理想的期許，也或許只是部分理論智識與懵懂民眾的一廂情愿。職務(wù)犯罪的治理，離不開偵查機制的完善；偵查機制的完善，離不開對其偵查本身功能的定位，而這些都需要我們對現(xiàn)代流行的以人查事的偵查方式的檢討與反思。

一、職務(wù)犯罪偵查機制的功能定位

如若把職務(wù)犯罪的偵查機制看成一個有機體，那么它的基礎(chǔ)則扎根于職務(wù)犯罪偵查本身的功能定位，即偵查機制良性運作的核心在如何定位其本身具有的功能屬性。“社會制度的一般結(jié)構(gòu)是一種三角形，內(nèi)涵三個基本元素分別是：價值體系、組織體系和規(guī)則體系。”[1](P248)這是制度分析的三角模式，嵌套在職務(wù)犯罪偵查機制中，則可匹配為：檢察機關(guān)（組織）、保障人權(quán)（價值）、法治主義（規(guī)則）。退卻固定的組織即檢察機關(guān)，職務(wù)犯罪偵查機制的內(nèi)容就剩下價值與規(guī)則需要我們探究。

1.目的的再擬定：保障人權(quán)

對于目的的思考，無論是理論界還是司法實務(wù)界都未曾止步，或以公平正義為點，或以社會秩序為據(jù)，林林總總的目的論著實令偵查工作者迷茫。于是，多重目的的雜燴也為職務(wù)犯罪偵查者遵循偵查機制提供了心理依據(jù)，無論這種依據(jù)正確與否，至少給予他們心靈上的寬慰?！澳康哪耸侨嘶谧陨硇枰蓛?nèi)及外的要求、追求與希望，反應(yīng)了主體對于客觀事物的實踐關(guān)系?！盵2]可見目的帶有強烈的主觀性，而非純客觀的。無論目的是公平正義的宏觀，還是維護社會秩序的中觀，這種主觀性是永不褪色的。然而，恰恰是這種具有主觀屬性的目的，樹立在司法者的心中，為他們偵查行為的進行提供導向性的作用。它為“刑法禁止哪些行為提供了根據(jù)，同時也為檢測刑事立法的合理性提供了標準”[3]，亦為偵查機制的順暢確立了標向。

人類社會從未停止過對正義的界定與追尋，從蘇格拉底對“什么是正義”的談話，到柏拉圖對正義之邦的建構(gòu)，從啟蒙時期“刑罰為何是正義的”[4]思考，到近代正義之公與私的論爭，無不夾帶著正義的光環(huán)及人們對其的無限憧憬?！靶闹挟斢肋h充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實之間”[5]的正直話語常常被視為司法領(lǐng)域的圭臬。然而，偵查者心中的正義是抽象的，抽象帶給他們的只能是模糊與遐想，即無章可循?！罢x有著一張普羅透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀，并具有極大不同的面貌?！盵6]善變的正義給予司法者的往往是飄忽不定，也往往會出現(xiàn)理想與現(xiàn)實之間的反差。持正義之劍，行不義之事。那么，正義就淪為理想的真空，權(quán)力的工具。于是，正義的目的只能是職務(wù)犯罪偵查機制奮斗的終極目標，而非現(xiàn)實所能及。

《刑法》與《刑事訴訟法》開篇既定的目的，為我們厘定了偵查機制運行的法定目的，也成為我們秉章辦事的“借口”?！盀榱藨土P犯罪，保護人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定本法?！盵7]“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據(jù)憲法，制定本法?！盵8]將兩者目的整合在一起，冠以法定目的的稱號，我們發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容有：懲罰犯罪與保護人民，以人民為謙稱，目的延伸至社會秩序包括國家統(tǒng)治秩序與社會管理秩序。也就是說，此處的人民已經(jīng)脫離了公民的軌道，帶上了政治的枷鎖，只有符合政治秩序要求的人才堪稱人民，所以犯罪者作為政治意圖的背離者，只能是打擊的對象，法定目的下施予背離者權(quán)利是統(tǒng)治者對其的理性憐憫。所以，由法律架構(gòu)的目的，并未彰顯“罪刑法定”這一古老原則要求的限制司法權(quán)和保障人權(quán)的重大目的。

于是在已有的各色目的上，重新梳理，并提倡保障人權(quán)顯得尤為必要。這種必要性，從社會的發(fā)展歷程看，其意義似乎略勝一籌。回顧明清以前的封建社會，貫穿兩千年文明史的儒家思想，不離不棄的為我們灌輸著家族主義的理念，“父母在不遠游”、“以國為主，以家為先”這樣的話語在我們當代思潮中依然連綿不絕；追溯至民國時期，孫中山先生帶領(lǐng)的革命志士推翻了封建王朝，留下了“民族、民權(quán)、民生”的三民主義理念，這里的民是否普及眾生，或許還只是停留在吶喊階段；待到新中國成立至改革開放前，我們奉行著集體主義的旗號，于是“人民公社”、“大鍋飯”等成了我們永恒的回憶，“多數(shù)人服從少數(shù)人”的社會主義集體主義成為了我們共同的價值觀，而個人利益被拋卻腦后；改革開放后，依法治國、弘揚法治成為我們管理社會的方式，這種文明有序的手段，實際上就是法治主義。那么，縝思我們價值理念的紋路，我們可以發(fā)現(xiàn)這樣一個過程：家族主義→三民主義→集體主義→法治主義，這其中唯獨失落了個人的價值。實際上，隨著社會的發(fā)展，文明的進步，整體法治運行應(yīng)該是向善的，這里的善即為維護個人價值。能與個人主義相匹配的，或許只蘊藏在法治社會中。所以，保障人權(quán)，維護個人主義是我們在制定職務(wù)犯罪偵查機制中應(yīng)當考量的重要因素，也是現(xiàn)實的目的。

2.形式的再遵循：嚴格執(zhí)法

要讓人權(quán)的目的，在偵查階段中實現(xiàn)，單純的口號無法滿足。與保障人權(quán)相對的是限制司法權(quán)，因此要保障人權(quán)，就需要在偵查過程中為偵查者帶上一個叫人權(quán)的緊箍咒。這個緊箍咒的界線就是法律，必須做到的是法律無明文規(guī)定時，不得隨意偵查。也就是說，偵查機制的運行，必須在既定的法律框架內(nèi)。當法律規(guī)定模棱兩可時，我們應(yīng)該信守保障人權(quán)的理念，而不是單純以社會危害性的光榮使命做擋箭牌，將人權(quán)的保障拒之法門外。

之所以強調(diào)嚴格執(zhí)法，是因為現(xiàn)實社會中有太多松散執(zhí)法的情形，特別是法律規(guī)定模糊時，部分司法人員常常借助社會秩序的臂膀?qū)⒛承┬袨榧{入犯罪行列偵查、起訴。嚴格執(zhí)法，執(zhí)行的形式上的法律，只有嚴格執(zhí)法才能實現(xiàn)權(quán)力格局的博弈，避免司法者“既是執(zhí)行者，又是立法者”的惡果。法律本身是由公民選舉的代表其意志的人大代表公開投票通過的，其或多或少是公民自由意志的凝結(jié)。而偵查者，不是公選產(chǎn)生，是制度考試簇生的，他們手握公民賦予的尚方寶劍，只能在法律的空間內(nèi)執(zhí)行權(quán)力。在法律規(guī)定模糊時，偵查者不應(yīng)擅自做主，將立法者疏忽的后果轉(zhuǎn)嫁到公民個人身上，讓公民個人為代表的疏忽買單，這種行為是明顯的僭越了公民個人的權(quán)利范圍。于是，嚴格執(zhí)法成為保障人權(quán)不變的操守，讓錯誤者為錯誤買單，不讓公民個人因集體的錯誤而身陷囹圄。

二、職務(wù)犯罪偵查機制的問題檢討

職務(wù)犯罪偵查機制的運行不暢，需要我們通過表面把握實質(zhì)，辨析其中的盤根錯節(jié)，對其中的問題正本清源的透視，既要看到案件之外對偵查權(quán)力的囿定，也要看到案件之內(nèi)證據(jù)難以查清的事實，由外及內(nèi)把握其中的不足，才能有針對性地疏通職務(wù)犯罪偵查機制。

1.案件外的束縛：權(quán)力的局限性

在我國，職務(wù)犯罪的偵查權(quán)力蛋糕并非檢察機關(guān)獨享，而是由紀委、公安和檢察機關(guān)三方合力分割。其中，檢察機關(guān)的部分案件來源于紀委，重案要案先由紀委督辦方可交手檢察機關(guān)，這種“明修棧道暗度陳倉”的方式從源頭上就限制了檢察機關(guān)偵查機制的良性運行。且看當前風靡社會的腐敗大案，無不先由紀委牽頭，再移交檢察機關(guān)做法律屏障。這種開源節(jié)流的方式，在某種程度上禁錮了偵查機制的運行，讓職務(wù)犯罪偵查的案件只能在紀委辦理之外打圈。同時，《刑事訴訟法》第162條①在賦予職務(wù)犯罪偵查部門自偵權(quán)限的同時，不忘在此權(quán)限的外圍加上一個框架，即第163條規(guī)定自偵部門根據(jù)案件需要，對于符合拘留條件的犯罪嫌疑人交由公安執(zhí)行。至此，公安機關(guān)把控了自偵案件的拘留權(quán)，而檢察機關(guān)自偵部門在紀委督辦與公安參與的情形下，實際上已經(jīng)不再是職務(wù)犯罪案件唯一的霸主了。

2.案件內(nèi)的困境：證據(jù)

證據(jù)的難以收集，成為了職務(wù)犯罪偵查機制完善內(nèi)核上的一塊心病。職務(wù)犯罪證據(jù)難以收集的原因有以下幾個方面：一是此類案件的屬性特殊；職務(wù)犯罪一般是一種對向犯，有與其相對的另一方也可能彼此構(gòu)成犯罪。由于中國千百年來被儒家思想的渲染，人情已經(jīng)浸透到了社會中的每個角落，甚至成為權(quán)力運行的工具。人情至極，帶來的是關(guān)系社會，那么職務(wù)犯罪則多發(fā)在人際關(guān)系密切②的地帶。因此，基于殷實的人情，他律的面子，要想尋找證人查清案件，這種障礙無以是巨大的。二是此類案件針對的證據(jù)特殊性。職務(wù)犯罪的偵查機制中，證據(jù)一環(huán)的難點還在于“暗箱操作”造成的證據(jù)隱蔽性強，一般的收錢都是在無人的角落，一般辦事都是披著合法的外衣，所以用明著的偵查機制，對付暗地的腐敗交易，證據(jù)的搜集成為最大的阻力。

三、職務(wù)犯罪偵查機制的前瞻反思

職務(wù)犯罪偵查機制之根基，及其中存在問題，已經(jīng)顯現(xiàn)于世面，因此我們不得不反思，為什么“嚴打”并未將職務(wù)犯罪消減掉，反而讓犯罪的數(shù)量保持在相當高的比例?！胺潘B(yǎng)魚，縱容甚至豢養(yǎng)犯罪源頭和流氓團伙以作生財之道”[1](P20)，這本是體制之外的江湖行事之道，卻常常浸淫體制之內(nèi)，成為完成考核任務(wù)的手段。于是，如何管理并運用好職務(wù)犯罪偵查權(quán)，使之掌舵?zhèn)刹闄C制的運轉(zhuǎn)，似乎是偵查機制理順的上策。于是，以權(quán)力的收放為基點，考慮證據(jù)制度的相左，是我們在此進行的前瞻性思考。

1.放權(quán)：主體獨立性

職務(wù)犯罪偵查的效果若想細水長流，就需要將權(quán)力源頭活起來，所以放權(quán)于自偵部門概不例外。所謂的放權(quán)，就是將本屬于自偵部門的案件偵查權(quán)交由自偵部門及自偵人員負責實施。這就需要將散落于紀委、公安的偵查權(quán)力復(fù)歸原主，權(quán)屬歸檢察官。

將視野放置國外，以美國為例，我們可以看清檢察職權(quán)獨立性的價值所在。在美國，職務(wù)犯罪的案件基本上可以分為兩類：普通與特殊。一般的職務(wù)犯罪案件由聯(lián)邦檢察主導，公安負責偵查；對于總統(tǒng)及其他行政高官、議員、選舉責任人員，當發(fā)現(xiàn)有這些人員所涉嫌的案件（除B級和C級輕罪外）時，就會任命“獨立檢察官”，專門負責該案件的偵查。而獨立的檢察官一旦就某案件任命了，司法部及聯(lián)邦檢察在未經(jīng)該“獨立檢察官”同意的情況下不得介入該案件，案件的偵查和起訴完全由獨立檢察官進行。當然獨立檢察官的選任條件嚴格，聯(lián)邦上院司法委員會、聯(lián)邦下院司法委員會、所屬于該委員會的議員等可以通過書面文件要求司法長官向法院專管部門提出任命“獨立檢察官”的申請。法院專管部門接收了司法長官的申請后，應(yīng)當選擇合適人員任命為“獨立檢察官”，并且決定其訴追的管轄范圍。但是其在一定程度上保障了職務(wù)犯罪權(quán)力的自由運行[9](P91-93)。

在我們國家，權(quán)力往往集中于集體手中，美其名曰集體負責制，實際上為逃避責任做了嫁衣。放權(quán)于檢察機關(guān)，特別是放權(quán)于辦案人員，才能在法律的軌跡內(nèi)讓偵查機制無特殊利益的束縛，從而能夠流暢運作。

2.收權(quán)：還權(quán)于監(jiān)督

無論檢察機關(guān)的偵查權(quán)，還是公安機關(guān)的拘留權(quán)亦或紀委的案件督辦權(quán)，他們的權(quán)限源頭仍然離不開公民的賦予?！霸谒艿慕逃矫?，在自然的權(quán)利和因自身而享有的權(quán)利方面，他們（公眾）和你們（執(zhí)政者）是平等的，而他們之所以在你們之下，是出自他們的自愿，出自他們對你們的功績的承認和尊重，他們這樣尊敬你們，你們也應(yīng)報以感激之情?！盵10]因此，偵查機制的運行就需要借助民眾的力量。

讓“公民在內(nèi)的全社會成員都以直接或間接的方式或多或少地參與著對賄賂行為追究刑事責任的程序，追究的結(jié)果無論如何都往往十分容易就被包括一般公民在內(nèi)的全體社會所接受，呈現(xiàn)出‘公共性’和‘大眾性’?！盵9](P172)職務(wù)犯罪偵查機制的陽光運行，既可以籠絡(luò)民心，也可以對將要實施職務(wù)犯罪的人員起到預(yù)警作用。公民直接進入到職務(wù)犯罪的偵查機制的最佳方式，是實行“陪審團”制度，在我國這項制度的遲遲不能推行，原因離不開司法機關(guān)對自身的不信任及對權(quán)力的情有獨鐘。

注釋：

①《中華人民共和國刑事訴訟法》第162條：人民檢察院對直接受理的案件的偵查適用本章規(guī)定。

②廈門遠華賴昌星特大走私一案牽涉出一大批受賄等腐敗犯罪分子，其中廈門海關(guān)隊伍更是發(fā)生大面積塌方，從總關(guān)到分關(guān)、辦事機構(gòu);從總關(guān)正副關(guān)長、分關(guān)關(guān)長、紀檢組長到下面的局、處長再到科、組長、一般關(guān)員，經(jīng)不起權(quán)力、金錢、美色等各種誘惑與考驗，喪失原則、放棄監(jiān)管職責，置國家利益不顧，貪贓枉法，與賴昌星等走私分子流靡一氣，使廈門關(guān)區(qū)國門洞開，私貨橫流，國家遭受巨大損失。涉案的有154人，占廈門關(guān)區(qū)關(guān)員總數(shù)（1249名）的1.23%；被司法機關(guān)立案查處并依法受到懲處的74人，占關(guān)員總數(shù)的5.9%。犯罪總金額約5900萬元，平均案值79.6萬元。這充分反映了職務(wù)犯罪案件的裙帶性。

［1］于陽.江湖中國：一個非正式制度的起因［M］.當代中國出版社，2006.

［2］曲新久.“刑法目的論要”［J］.環(huán)球法律評論，2008（1）.

［3］張明楷.“刑法目的論綱”［J］.環(huán)球法律評論，2008（1）.

［4］謝青松.近代西方刑法哲學的追尋——從孟德斯鳩到李斯特［M］.中國書籍出版社，2011：11.

［5］張明楷.刑法分則的解釋原理［M］.中國人民大學出版社，2004：5.

［6］E·博登海默.鄧正來譯.法理學：法律哲學與法律方法［M］.中國政法文學出版社，1999：252．

［7］《中華人民共和國刑法》第1條.

［8］《中華人民共和國刑事訴訟法》第1條.

［9］參見王云海著.美國的賄賂罪一實體法與程序法［M］.

［10］盧梭.論人與人之間不平等的起因與基礎(chǔ)［M］.商務(wù)出版社，2011：28.