趙子堯

作為一種規(guī)則，慣例是不成文法的主要表現形式，但也不同于習慣。[注]一般認為，習慣與慣例的區(qū)別在于，受該種習慣支配的群體或個人無法考證其形成的源頭，所以習慣的形成強調一個自發(fā)漸進且趨于穩(wěn)定的特點，而慣例在穩(wěn)定性與效力位階上要低于習慣，且它可能并不必然表現出習慣的那種內在剛性。參見蘇力《當代中國法律中的習慣——一個制定法的透視》，《法學評論》2001年第3期。當今絕大多數國家的政治生活中，具有國家強制力的成文法是最主要的法律淵源，但是，行為者在從事政治活動時還可能會基于如下的考量：依據一個現成的慣例或被證明為有效的路徑，或許會比遵照某些成文法更為便捷、有效。正因如此，慣例在無形中規(guī)范著政治生活、引導著政治行為，甚至一定程度上彌補了成文法施行過程中的不足。我們可以將這種慣例稱之為政治慣例。對當代中國政治狀況進行考察，政治慣例系指成文憲法與法律沒有規(guī)定的、不存在國家強制力的、卻又在政治過程中借由約定俗成來影響國家政治生活的一系列具有規(guī)則效力的重復實踐。

一、既有研究對政治慣例的認知

政治慣例的形成可以追溯到古代階級社會。就西方的經驗而言，歷史法學派認為，歷史、習慣與宗教是社會行動的真正指南，普遍的信念、習慣和民族共同意識是一種主要的法理淵源。[注][德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，徐章潤譯，北京：中國法制出版社，2001年，第25頁。作為一個中性的概念，政治活動中經年累月所產生的習慣、經驗、約定，一定程度、一定時段適應政治的發(fā)展，但同時也需要不斷完善、修正，甚至需將其引入法律調整的領域。中國的傳統(tǒng)社會便有著形式各異的政治慣例，從縱向上看，每個朝代都有通行的政治慣例，其中不乏對歷代，特別是其前代政治經驗的借鑒與傳承；從橫向上看，存在著最高統(tǒng)治者的政見與統(tǒng)治偏好、統(tǒng)治集團的思想、官方的學說、思想家和政治家的個人思想、社會政治思潮、大眾的政治觀念與信仰等。[注]張分田：《深化中國古代統(tǒng)治思想研究的幾點思考》，《天津師范大學學報》(社會科學版)2007年第3期。

博登海默認為，早期的個人專制讓位給特權或貴族的階級統(tǒng)治，這種貴族階層在某種程度上很可能會成為執(zhí)行習慣的代理人，由此而產生的不確定性也由官方運用習慣予以解決。[注]Edgar Bodenheimer,Jurisprudence: The Philosophy and Method of the Law,Cambridge: Harvard University Press,1981,p.303.維諾格拉多夫認為，那些值得古代社會人們遵守的規(guī)則是合理交往與社會合作所指導的日常實踐，這種實踐也可以從政治的角度加以審視。[注]Paul Vinogradoff,Outlines of Historical Juriprudence,Union New Jersey: The Lawbook Exchange LTD.,1999， p.54～55.所以，一方面，政治慣例能得以維系，必然同歷史、社會需要，即規(guī)則的實效性與應然性之間產生某種聯系，[注]Hans Kelsen,Translated by Max Knight, Clark,The Pure Theory of Law,New Jersey,2008，p.11.另一方面，由人情與社會實踐推導的習慣，也與官員的思維之間保持某種互動的關系。[注]Carleton K.Allen,Law in the Making,Oxford,1958,pp.123～126;Friedrieh Karl von Savigny,Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence,London:Littlewood&Co.Old Bailey,1831, p.25,p.30.英國是典型的依循判例的國家，《英國憲法》的核心理念便是從政治慣例與政治傳統(tǒng)中直面一部活生生的憲法。白芝浩的認為，憲法所要面對的不是實在的明規(guī)則，而是實際運作的慣例，憲法需要面對的就是實際問題而非不可改變的規(guī)則。[注]Walter Bagehot,The English Constitution,Edited by Paul Smith,Cambridge: United Kingdom at the University Press, 2000.所以，特別是遵循威斯敏斯特體系的英聯邦，如澳大利亞、加拿大、新西蘭等國家，其憲法慣例實際發(fā)揮著成文憲法的作用。

在中國，學者將政治慣例界定為“在國家的政治生活中，經過長期積淀而形成的習慣性規(guī)則和做法，其與國家正式的法律法規(guī)一道，構成政治生活秩序的調整規(guī)則”。[注]傅達林：《從代表委員座位調整看政治慣例改革》，《各界導報》2009年2月27日。進言之，政治法除了表現為國家法等正式制度外，也體現為政治習慣、政治經驗等非正式制度形式。[注]談 蕭：《政治法中的非正式制度：基于中國商會政治控制變遷的分析》，《甘肅政法學院學報》2011年第7期。在此基礎上，成文憲法體現的是國家政治生活的應然狀態(tài)，而政治慣例是政治生活的實然狀態(tài)，實際上是成文憲法應然狀態(tài)的真實寫照。[注]喻 中：《認真對待政治慣例》，《博覽群書》2008年第10期。也有學者注意到“人情”在塑造著當代中國政治體制中某些習慣性的做法，它經過發(fā)酵而演化為政治慣例，如政黨與國家的關系、政治協商的過程、政府首腦的醞釀過程、政黨領袖的更迭及其對國家政治的實際影響等。[注]付子堂：《法理學高階》，北京：高等教育出版社，2009年，第199頁。政治慣例也包含著民主政治中的“隱性”與“顯性”部分，比如，民主經驗的建構過程，實質上是要使得民主理念通過政治社會化繼而成為民眾的一種自發(fā)的習慣，形成一種政治意義上的習慣。[注]徐 鋒：《政治發(fā)展中民主與政黨制度的經驗與建構》，《馬克思主義與現實》2009年第4期。

綜上，“政治慣例”是一種約定俗成的習慣性、經驗性政治規(guī)則；它雖然是非正式制度，卻也構成政治生活的秩序與規(guī)范效力；與“紙上的法”相比，它既表現為政治秩序的一種實然狀態(tài)，又進一步規(guī)范政治秩序。同時，慣例并非是靜止的概念與一成不變的規(guī)則，對某些既存的政治習慣性做法的修改與革新，也應當視為政治慣例的內涵。政治慣例雖然不見于成文憲法與法律，但是它在我國政治生活中發(fā)揮的影響力卻是舉足輕重的，有些慣例能與成文法互相彌補相得益彰；有些政治實踐，得不到普遍認可，便須廢止，或自然終止。

二、當代中國政治慣例的表現形式

政治慣例的形成往往與權力或公共意志有莫大關系。因此，基于性質、位階和實際效力的考慮，可把政治慣例劃分為憲法性政治慣例、政黨政治慣例、全國人民代表大會制度性政治慣例、政府運行方面的政治慣例和國際交往中的政治慣例五個方面。[注]有學者從政黨、政府、議會、民族政治等四個角度來列舉政治慣例的存在與表現形式。參見喻 中《政治慣例：成為憲法之外的政治習慣法》，《政治與法律》2009年第11期。當然，這其中的界線并不明顯，交叉重疊在所難免。

(一)憲法性的政治慣例

這是一種與成文憲法具有同等效力的政治行為規(guī)范，沒有特定的法律文書表現形式，經過長期實踐定型，被視為看不見的憲法。譬如，“兩會”及政協委員列席人大開幕式并聽取《政府工作報告》雖然形成于1959年(“文化大革命”中斷)，但“兩會”舉行時間(3月上中旬)、會期(10天左右)基本固定，政協先于人大1天召開、閉幕等政治慣例則形成于1985年。又如，我國憲法沒有明文規(guī)定憲法修正案的公布機構，但依照慣例，這一職責通常由當屆全國人大主席團完成。中國的憲法與憲法研究始終局限在形式化的成文憲法而忽略實際存在的不成文憲法，因此，政治生活與運作中實際超越文本憲法之外的那些慣例并沒有引起足夠的重視。有學者指出，“背離主題”[注]強世功：《中國憲法中的不成文憲法——理解憲法的新視角》，《開放時代》2009年第12期。的中國憲法慣例必須圍繞憲法規(guī)范才能存在與發(fā)展，并可以為憲法規(guī)范充當“潤滑劑”。[注]何永紅：《中國憲法慣例概念辨析》，《現代法學》2013年第1期。只有這樣，慣例作為一種實效的憲法才能游離、補充成文憲法，為民主法治建設帶來積極的促進作用。

(二)政黨中的政治慣例

我國政黨制度是共產黨領導的多黨合作制，共產黨是執(zhí)政黨，它的內部機構、體系、活動、程序，多在憲法與法律的調整范圍之內，但是，由于黨內有著龐大的組織機構，其運轉涉及的人員眾多，機構龐雜，其內部關系和運行機制、實踐并非都由法律規(guī)定，往往需要由“黨內法規(guī)”或既成習慣予以調整和規(guī)范。譬如，每次中國共產黨全國代表大會閉幕的次日，新一屆的中共中央委員會舉行第一次全體會議，選舉產生出新一屆中共中央政治局及其常務委員會，以及中共中央總書記。盡管黨章沒有明確規(guī)定黨的總書記的任期，但總書記的任期通常不超過兩屆，實際上，自黨的十四大以來，中共中央總書記的任期不超過兩屆已經形成了慣例。再如，直轄市市委書記，自20個世紀90年代起，通常由政治局委員擔任或兼任，北京、天津、上海、重慶分別自1996年、 1997年、1991年、2007年起形成慣例。再者，不同級別的黨政官員的退休年齡也幾乎都是約定俗成，如中央政治局常委的連任一般遵循“七上八下”的制度，即通常常委年滿68周歲則退休，67歲以下則可連任；正國級通常為70～75歲，一般根據本屆中央、國務院、人大、政協的任期來決定；副國級通常為70歲；正省部級通常為65歲，任期未滿的可以延期3年到68歲；副省部級為65歲，通常在60歲之后安排在人大、政協等“二線”。

(三)人民代表大會制度中的政治慣例

比如，各級人民代表大會代表團的組成，皆依行政區(qū)劃；軍隊不僅選舉人大代表，而且單獨組團。又如，“兩會”召開的座次皆有慣例，不得逾越，以2009年的全國“兩會”坐次安排為例，代表(或委員)被等分為5份，每次將有1/5的代表(或委員)距離主席臺最近，以后依此類推，最后一次大會，最后座位的代表將成為最前位置的代表。這種排序看似平淡，卻是為了保證會議正常進行實施的一種秩序安排。再如，自1998年第九屆全國人民代表大會開始，各級人大常委會主任通常由同級黨委書記兼任，其目的在于“加強對人大的領導”，但近年來這種慣例漸趨被打破。[注]錢昊平：《地方人大常委會主任多由黨委書記兼任，代表監(jiān)督職能受壓制》，《南方周末》2011年11月18日。在一個國家的政治生活中，政治慣例具有約定俗成的功效，尤其是多黨合作下的參政黨機制，是我國歷史文化傳統(tǒng)與當今現實結合而生的產物。作為具有中國特色的一種政治形態(tài)，因循一定的政治慣例，毋庸諱言，這是一種現實的需要，作為社會各階層在轉型期利益博弈的一種妥協的智慧，這也是參政權運行的一大特色。

(四)政府治理過程中的政治慣例

政府運作過程中的慣例受政治、經濟、文化、社會習俗與歷史等多重因素的影響。在推進“法治政府”與“國家治理體系現代化”的背景下，政府行為依法治與民主的基本邏輯展開，其所依循的慣例也必然要符合以上的基本邏輯。大致來說，政府過程中的慣例可以分為3個大的類別。一是符合民主原則和法治精神的政治實踐，有的逐漸被吸收到正式的法律法規(guī)之中，有的則成為政治慣例，比如全國人大執(zhí)法檢查權的確立。二是必須嚴禁的“惡例”，如違背法治精神和民主原則，損害人民利益的慣例，如長期以來的某些會風、文風、官員作風中的積習，政府部門舉辦某些會議的標語橫幅、宴請、發(fā)放各種紀念品以及某些不合理甚至違禁的“三公經費”支出，等等，雖曾經是心照不宣的慣例，但近年來逐步受到遏制，令民眾拍手稱快。三是某些難登“法律之堂”的政治實踐，如政府招商引資提出一些政策性的優(yōu)惠條件、某些習慣性的政治話語、領導者的個人風格等，都屬于接近制度化的政治慣例。不可否認的是，中國的傳統(tǒng)社會與現代社會“人情”對施政具有一定影響，民主法治社會仍舊不能排除“人”的因素。政治習慣處處可以體現中國人際關系的哲學，當代的政治生態(tài)仍舊受這種思想的浸潤。

(五)對外交往中的政治慣例

國際政治視角中的慣例是指：國際外交實踐中反復實踐形成的、具有固定內容的、未經立法程序制定的，若為一國所承認或當事人采用，就對其具有約束力的一種習慣做法或常例。國際政治視角下的政治慣例一般具有通用性、穩(wěn)定性、重復性、準強制性等特點。比如政府首腦訪問他國時，有些時候夫人可以陪同考察，即所謂的“夫人外交”，這是各國都遵守的一種慣例。在元首之間進行重要會晤時，隨訪的夫人可以參加一些文藝活動或慈善活動，這種慣例一定程度上有助于改善國家間的關系。又如，國家領導人出行，為了保障其人身安全，一般都會設置多重“防火墻”，且任何國家對國家領導人出行的行程，在公布之前都是嚴格保密的。國際政治慣例與國內的政治慣例相比，由于其實施的主體和對象不同，所以，國際慣例的遵循通常都是基于本國利益的考慮，例如，某些“政治犯”或基于人道立場的死刑犯可能并不會被收留國遣返，其原因在于，該國考慮到收留這些人有利于為本國獲取更多的情報。比如“棱鏡門”事件的主角斯諾登所爆料的美國情報局機密資料，在某種程度上是受到除美國以外與其交往的其他國家歡迎的，甚至有不少國家和地區(qū)樂意其披露更多的機密資料。以中國香港特區(qū)政府為例，雖然香港與美國簽署了引渡協議，斯諾登的行為確實為政治罪行，但出于國際慣例的考慮，香港政府可以拒絕將斯諾登遣返美國。[注]梁美芬：《引渡斯諾登不符國際慣例》，《文匯報》(香港)2013年6月20日。

三、當代中國政治慣例展望

并不是所有的政治習慣都符合政治發(fā)展的邏輯。有些慣例與成文法相得益彰，對政治發(fā)展起著積極的推動作用；另一些慣例則明顯與民主法治理念相悖，這就需要通過憲法、法律或者行政法規(guī)加以調整。只有這樣，才能保證政治慣例在民主政治、法治中國建設中發(fā)揮積極作用。

(一)政治慣例的存在應與法治的基本精神相符

民主法治是國家治理體系現代化的根本要素，是國家治理能力現代化的根本保證。社會主義法治強調依法治國，這里的依法當然是指成文憲法與法律，但也并不排除要對習慣、經驗、風俗的充分尊重。不可否認，正是黨的領導的某些早期經驗才成就了依法治國的基石，所以，執(zhí)政黨的某些執(zhí)政慣例也同樣是寶貴財富。實際上，慣例是實實在在影響社會主義民主政治建設的一種“可預見性規(guī)范”，[注]孫良國：《可預見規(guī)則的現代難題》，《西南大學學報》(社會科學版)2012年第6期。與其避而不談，毋寧認真對待，充分發(fā)掘它的存在價值與實際形式，并將其納入社會主義法治建設的序列當中。

(二)政治慣例的發(fā)展必須與憲法、法律變遷相得益彰

運用憲政思維深化改革，就要堅持憲法至上，任何組織與個人都不得有超越憲法、法律的特權，任何約定俗成的政治規(guī)則也同樣不能凌駕其上。盡管并不排除某些條文的施行效果并不明顯，但是作為強制性的規(guī)范，憲法與法律的調整范圍、適用對象要遠遠大過慣例，而慣例，特別是新形成的慣例，畢竟存在一定的不確定性、不穩(wěn)定性甚至私密性，其適用不容易受到有效監(jiān)督。政治慣例要得以良性發(fā)展，必須要納入憲法與法律的規(guī)范與調整范圍。法治思維與方式除了體現為維護憲法、法律權威之外，也同樣表現為法律之外的某些經驗性、習慣性的做法要嚴格遵循法治理念。慣例所體現的高效、簡約、人性化也是現代政治所追求的，從這個意義上講，其與法治理念相得益彰，也能促進法治建設更為高效。

(三)政治慣例要符合民眾的根本利益

從宏觀上來說，民眾既是政治實踐的主體，也是創(chuàng)造歷史的動力，因此任何政治制度與法律體系，不管成文與否，都要符合民眾根本利益這一終極價值。符合民眾根本利益的政治習慣，其實也是在實踐的過程中得到了民眾的普遍認同的，而與民眾利益相背離的政治習慣，應當堅決杜絕。

四、結 語

政治慣例是成文憲法與法律沒有規(guī)定的、不存在國家強制力的、卻又在政治過程中借由約定俗成的做法來影響國家政治生活的一系列規(guī)則。當代中國的政治慣例，是在民主政治的框架下，在憲法慣例、執(zhí)政黨的長期執(zhí)政實踐、全國人民代表大會制度的運作、政府的治理的過程以及國家在對外交往中形成的一整套經驗性的做法。某些對執(zhí)政黨和國家的政治生活產生重大的、甚至起到決定性作用的慣例不容小視，這些慣例應當用成文法的形式加以固定，使其成為憲法性法律或憲法規(guī)則。進而言之，要理解中國的憲法與法律秩序的實然狀態(tài)，就應當接受并了解中國政治生活中多樣化的形式規(guī)范：有些發(fā)揮著積極功能的慣例能與成文法互相彌補、相得益彰；有些慣例雖已形成，但不被民眾認可，會在政治發(fā)展的推動下產生動態(tài)變革；有些消極的慣例，阻礙民主法治建設，這些慣例亟待糾正或遏制。民主與法治既是當代中國政治改革的重要推力，也是政治建設的重要目標，一切規(guī)范都應當納入到民主與法治的基本框架當中。在此前提下來展望當代中國的政治慣例，既要保證政治慣例的發(fā)展符合法治的基本精神，又要符合民眾的根本利益。對政治慣例的研究，既要從法學的視角予以審視，又要回歸到現實的政治實踐當中。

致謝：感謝宋玉波教授對本文提供的詳盡指導意見；本文初稿曾于西南政法大學法理學博士學術沙龍上進行討論，感謝付子堂教授、張永和教授、周祖成教授、雷勇教授提出的寶貴建議；然文責自負。