金華捷

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪數(shù)額計(jì)算問(wèn)題在學(xué)界中歷來(lái)是一個(gè)飽受爭(zhēng)議的問(wèn)題。根據(jù)2010年最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的 《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn) （二）》 （下文簡(jiǎn)稱 《追訴標(biāo)準(zhǔn)》）第七十條，行為人實(shí)施銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為，如果銷售金額在5萬(wàn)元以上或者尚未銷售，貨值金額在15萬(wàn)元以上，應(yīng)予以立案追訴。由此可見(jiàn)，在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品犯罪活動(dòng)中，對(duì)于犯罪分子是否實(shí)施完成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為，司法機(jī)關(guān)設(shè)立了不同的追訴標(biāo)準(zhǔn)。盡管這一舉措將那些尚未銷售而貨值金額較大的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為納入了打擊范圍，但是這也不可避免的產(chǎn)生了一個(gè)司法疑難問(wèn)題，即行為人實(shí)施銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為，對(duì)于一部分假冒注冊(cè)商標(biāo)商品，行為人已經(jīng)予以銷售，而對(duì)于另一部分假冒注冊(cè)商標(biāo)商品，則尚處于未銷售狀態(tài)。那么在這種“已銷售”與“未銷售”并存情況下，如何調(diào)和兩種不同的追訴標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而科學(xué)合理地計(jì)算這類銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品犯罪的犯罪數(shù)額，則成了我們急需解決的疑難問(wèn)題。

為此，2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的 《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》 （下文簡(jiǎn)稱 《意見(jiàn)》）第八條指出，假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在15萬(wàn)元以上或是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬(wàn)元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在15萬(wàn)元以上的，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪 （未遂）定罪處罰。同時(shí)，在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中，如果銷售金額與未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。然而，這一司法解釋的出臺(tái)盡管統(tǒng)一了司法機(jī)關(guān)的計(jì)算銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪犯罪數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，但是學(xué)界對(duì)于這一問(wèn)題的爭(zhēng)議反而愈演愈烈。

一、 《意見(jiàn)》存在的缺陷

《意見(jiàn)》之所以沒(méi)有在學(xué)界對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪數(shù)額計(jì)算問(wèn)題起到定紛止?fàn)幍淖饔?，主要原因就在?《意見(jiàn)》在計(jì)算銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪數(shù)額方面存在一些缺陷。筆者認(rèn)為， 《意見(jiàn)》的缺陷主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

（一）計(jì)算犯罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

由于 《追訴標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪“已銷售”和“未銷售”兩種情形設(shè)立了不同的追訴標(biāo)準(zhǔn)，因而如何調(diào)和這兩種不同的追訴標(biāo)準(zhǔn)也成了后續(xù)法律規(guī)范所必須解決的難題。從 《意見(jiàn)》的相關(guān)條文中，我們可以發(fā)現(xiàn)， 《意見(jiàn)》在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪“已銷售”和“未銷售”兩種情形并存的情況下，采用了兩種不同的計(jì)算模式。當(dāng)假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品已經(jīng)部分銷售，如果銷售金額不滿5萬(wàn)元，則銷售金額將與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的貨值金額進(jìn)行累加，若累加數(shù)額達(dá)到15萬(wàn)元以上，則以犯罪未遂認(rèn)定。如果已銷售金額與尚未銷售的貨值金額都達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)，則采用就重不就輕的模式計(jì)算犯罪數(shù)額。

如上所述，當(dāng)“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存時(shí)， 《意見(jiàn)》對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪犯罪數(shù)額的計(jì)算采用了不同的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。在銷售金額未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，其采用了銷售金額與未銷售的貨值金額進(jìn)行累加的計(jì)算模式。而在銷售金額與未銷售的貨值金額均達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，其采用的是就重不就輕的計(jì)算模式。盡管兩種不同的犯罪數(shù)額計(jì)算模式對(duì)應(yīng)的是兩種不同的情況，但是我們不能否認(rèn)，這兩種計(jì)算模式所要解決的問(wèn)題是相同的，即如何在“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存時(shí)，計(jì)算銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪數(shù)額。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)所采用的相同的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理相同的問(wèn)題。同樣的道理，當(dāng)“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存時(shí)，在計(jì)算銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪數(shù)額問(wèn)題上，我們計(jì)算犯罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是相同的。然而，在處理這一相同問(wèn)題上， 《意見(jiàn)》卻采用了兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)，這顯然是值得我們反思的。

（二）犯罪數(shù)額的計(jì)算模式不合理

由 《意見(jiàn)》的相關(guān)條文我們得知，在司法機(jī)關(guān)處理銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的犯罪活動(dòng)時(shí)，如果犯罪行為中同時(shí)出現(xiàn)“已銷售”與“未銷售”兩種情形了，司法機(jī)關(guān)可以采用累加或者就重不就輕的模式計(jì)算犯罪數(shù)額。然而，筆者認(rèn)為，這兩種計(jì)算模式都存在不合理之處。

首先，將銷售金額與未銷售的貨值金額進(jìn)行簡(jiǎn)單累加的計(jì)算模式并不合理。根據(jù)我國(guó)刑法基本原理，某一行為要構(gòu)成刑事犯罪，不僅該行為的性質(zhì)要與 《分則》條文的具體規(guī)定相一致，同時(shí)該行為也要達(dá)到一定的社會(huì)危害性。而經(jīng)濟(jì)犯罪是通過(guò)犯罪數(shù)額來(lái)體現(xiàn)犯罪行為的社會(huì)危害性的，犯罪數(shù)額越大，行為的社會(huì)危害性就越大。當(dāng)某一經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪數(shù)額達(dá)到一定數(shù)量后，該犯罪行為便具備了一定的社會(huì)危害性，該行為也就達(dá)到了刑事追訴的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在經(jīng)濟(jì)犯罪中，犯罪數(shù)額的計(jì)算本質(zhì)上是一個(gè)對(duì)社會(huì)危害性進(jìn)行衡量的過(guò)程，而犯罪數(shù)額也是反映經(jīng)濟(jì)犯罪社會(huì)危害性的標(biāo)尺。銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪無(wú)疑屬于經(jīng)濟(jì)犯罪的范疇，那么該罪所產(chǎn)生的社會(huì)危害性是通過(guò)該罪犯罪數(shù)額的大小來(lái)體現(xiàn)的。

根據(jù)相關(guān)司法解釋，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪數(shù)額不僅包括銷售金額，還包括尚未銷售的貨值金額。如果行為人實(shí)施了銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為，只要銷售金額達(dá)到5萬(wàn)元，行為就達(dá)到了刑事追訴的標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人實(shí)施銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為，商品尚未銷售即被抓獲，那么尚未銷售的貨值金額要達(dá)到15萬(wàn)元，行為才達(dá)到刑事追訴的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪活動(dòng)中，銷售金額5萬(wàn)元與尚未銷售的貨值金額15萬(wàn)元在社會(huì)危害性上是等量的。那么，銷售金額與尚未銷售的貨值金額這兩種犯罪數(shù)額所分別對(duì)應(yīng)的社會(huì)危害性也是不同的。當(dāng)“已銷售”與“未銷售”這兩種情形并存時(shí)，如果我們貿(mào)然將銷售金額與尚未銷售的貨值金額簡(jiǎn)單地累加，最終累加得出的犯罪數(shù)額必然不能準(zhǔn)確地衡量和反映出銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害性。簡(jiǎn)而言之，如果采用 《意見(jiàn)》中將銷售金額與尚未銷售的貨值金額進(jìn)行簡(jiǎn)單累加的計(jì)算模式來(lái)計(jì)算銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪數(shù)額，那么最終計(jì)算得出的犯罪數(shù)額將難以反映出該犯罪行為所實(shí)際產(chǎn)生的社會(huì)危害性。例如，行為人實(shí)施銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為，假設(shè)在第一種情況下，銷售金額達(dá)到4萬(wàn)元，而尚未銷售的貨值金額達(dá)到14萬(wàn)元，那么該犯罪行為的犯罪數(shù)額則將認(rèn)定為貨值金額18萬(wàn)元；假設(shè)在第二種情況下，行為人未及銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品即被捕獲，尚未銷售的貨值金額便達(dá)到18萬(wàn)元，那么該犯罪行為的犯罪數(shù)額也將認(rèn)定為貨值金額18萬(wàn)元。從犯罪數(shù)額上看，這兩種情況下相關(guān)犯罪行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害性應(yīng)當(dāng)是相等的。然而，由于第一種情況下行為人已經(jīng)銷售了一部分假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，該行為的社會(huì)危害性無(wú)疑大于第二種情況下相關(guān)犯罪行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害性。就此而言，簡(jiǎn)單累加的計(jì)算模式將會(huì)產(chǎn)生難以調(diào)和的矛盾。因此，將銷售金額與尚未銷售的貨值金額進(jìn)行累加的計(jì)算模式并不合理。

其次，當(dāng)銷售金額與尚未銷售的貨值金額都達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就重不就輕的計(jì)算模式并不合理。如上所述，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪數(shù)額是反映該罪社會(huì)危害性的標(biāo)尺，犯罪數(shù)額直接決定了銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為能否受到刑事追訴。在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪活動(dòng)中，由于“已銷售”與“未銷售”兩種情形可以同時(shí)存在于同一犯罪活動(dòng)中，因此，在同一銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪活動(dòng)中，“已銷售”與“未銷售”這兩種情形分別產(chǎn)生的社會(huì)危害性也是可以同時(shí)存在且互不重疊的。既然如此，刑法就應(yīng)當(dāng)對(duì)“已銷售”與“未銷售”這兩種情形分別產(chǎn)生的社會(huì)危害性均納入考量范圍。換言之，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪活動(dòng)中的銷售金額與尚未銷售的貨值金額都應(yīng)當(dāng)予以評(píng)價(jià)。就此而言， 《意見(jiàn)》中就重不就輕的犯罪數(shù)額計(jì)算模式顯然是違背刑法原理的。我們不妨假設(shè)，行為人實(shí)施銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為，在第一種情況下，該行為的銷售金額達(dá)到6萬(wàn)元；在第二種情況下，該行為的銷售金額達(dá)到6萬(wàn)元且尚未銷售的貨值金額達(dá)到15萬(wàn)元。如果我們按照 《意見(jiàn)》就重不就輕的計(jì)算模式來(lái)計(jì)算數(shù)額，兩種情況下犯罪行為最終的犯罪數(shù)額都將認(rèn)定為銷售金額6萬(wàn)元。然而，在第二種情況下，行為人所實(shí)施的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為不僅銷售金額達(dá)到6萬(wàn)元，而且尚未銷售的貨值金額也達(dá)到了15萬(wàn)元，該行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害性無(wú)疑是大于第一種情況的。而采用 《意見(jiàn)》中就重不就輕的計(jì)算模式是無(wú)法反映出兩種不同情況下相關(guān)行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害性的差異。因此，當(dāng)銷售金額與尚未銷售的貨值金額都達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，采用就重不就輕的計(jì)算模式并不合理。

當(dāng)“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存時(shí)，既然在計(jì)算銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪數(shù)額問(wèn)題上， 《意見(jiàn)》中計(jì)算模式的標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，其所提供的計(jì)算模式也存在不合理之處，那么我們應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法原理，跳出 《意見(jiàn)》的思維，重新對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行審視。而要解開(kāi)這一難題，我們首先要分析，在“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存的情況下，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為進(jìn)行數(shù)罪并罰還是一罪論處。

二、一罪與數(shù)罪的爭(zhēng)議

在“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存時(shí)，司法機(jī)關(guān)對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為應(yīng)當(dāng)采用數(shù)罪并罰還是一罪論處？對(duì)于該問(wèn)題，學(xué)界爭(zhēng)議較大，主要有兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存的情況下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為數(shù)罪并罰。主要理由在于，在“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存的情況下，只有通過(guò)對(duì)“已銷售”與“未銷售”兩種情形數(shù)罪并罰才能將兩種客觀存在的情形全面評(píng)價(jià)，避免遺漏評(píng)價(jià)的弊端。如果對(duì)該行為以一罪論處，就會(huì)產(chǎn)生很多難以解決的問(wèn)題。例如，如何解決好同一犯罪行為中犯罪停止形態(tài)的排他性與銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中“既遂”與“未遂”并存的矛盾？如何調(diào)和銷售金額與尚未銷售的貨值金額在追訴標(biāo)準(zhǔn)上的差異，全面地考量“已銷售”與“未銷售”兩種情形所分別產(chǎn)生的社會(huì)危害性？

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存的情況下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為以一罪論處。主要理由在于，根據(jù)刑法原理，犯罪事實(shí)符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的，是一罪；具備兩個(gè)或兩個(gè)以上犯罪構(gòu)成的，是數(shù)罪。[1]而在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中，盡管司法實(shí)務(wù)中可能同時(shí)存在“已銷售”與“未銷售”兩種情形，但是行為人在一個(gè)犯罪故意的支配下，僅僅實(shí)施了一個(gè)犯罪行為。行為人的犯罪事實(shí)也只符合一個(gè)犯罪構(gòu)成。以此而言，司法機(jī)關(guān)不能對(duì)該行為進(jìn)行數(shù)罪并罰。

筆者認(rèn)為，盡管第一種觀點(diǎn)存在一定的合理之處，持這一觀點(diǎn)的學(xué)者也認(rèn)識(shí)到了司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)“已銷售”與“未銷售”這兩種情形予以全面評(píng)價(jià)，然而在“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存的情況下，司法機(jī)關(guān)還是應(yīng)當(dāng)對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為以一罪論處。主要理由如下：

首先，從罪數(shù)認(rèn)定的刑法原理分析，在“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存的情況下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為以一罪論處。如上所述，對(duì)于罪數(shù)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以犯罪事實(shí)所符合的犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)。如果犯罪事實(shí)僅僅符合一個(gè)犯罪構(gòu)成，司法機(jī)關(guān)就不能對(duì)該犯罪行為實(shí)行數(shù)罪并罰。而在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中，盡管司法實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存的情況，但是我們不能認(rèn)為，犯罪行為中同時(shí)存在“已銷售”與“未銷售”兩種情形就符合了兩個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成。眾所周知，犯罪構(gòu)成是一個(gè)有機(jī)的整體，是由各相互依賴、相互作用的主客觀要件共同組成的，包括犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體與犯罪主體要件。[2]如果行為人的相關(guān)行為符合了數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，那么行為人必然是在不同的主觀罪過(guò)支配下實(shí)施了不同的行為，并且這些行為侵犯了不同的犯罪客體。而在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中，盡管司法實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存的情況，但是行為人無(wú)疑是在一個(gè)犯罪故意的支配下，實(shí)施了一個(gè)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為。同時(shí)，該行為侵犯的犯罪客體也是同一的。盡管在對(duì)犯罪客體侵害的程度上，“已銷售”的情形對(duì)犯罪客體的侵害程度較高，而“未銷售”情形對(duì)犯罪客體的侵害程度較低，但是這僅僅說(shuō)明，行為人的相關(guān)行為對(duì)同一犯罪客體的侵害具有層次性。我們不能據(jù)此認(rèn)為，該行為侵犯了不同的犯罪客體。

其次，從行為認(rèn)定的角度出發(fā)，在“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存的情況下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為以一罪論處。在刑事司法認(rèn)定過(guò)程中，出于避免重復(fù)評(píng)價(jià)的考慮，對(duì)于行為人實(shí)施的單一行為，司法機(jī)關(guān)不能實(shí)行數(shù)罪并罰。在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中，盡管“已銷售”與“未銷售”是兩種獨(dú)立的情形，但是我們不能把這兩種情形理解為兩個(gè)獨(dú)立的行為。具體而言，兩種情形并存的現(xiàn)象并非是行為人的主觀罪過(guò)與客觀行為造成的，完全是由于相關(guān)稽查部門在行為人未及完成所有假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的銷售活動(dòng)時(shí)即將行為人抓獲。如果我們將這兩種情形理解為兩個(gè)獨(dú)立的行為，那么在對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的認(rèn)定過(guò)程中，將會(huì)得出極為荒謬的結(jié)論。即如果相關(guān)稽查部門在行為人尚未開(kāi)始銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)或是在行為人完成所有銷售活動(dòng)時(shí)抓獲行為人，則行為人僅僅實(shí)施了一個(gè)行為；如果相關(guān)稽查部門在行為人銷售了一部分假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品但尚未完成所有銷售活動(dòng)時(shí)抓獲行為人，則行為人就被認(rèn)定為實(shí)施了兩個(gè)行為。行為人在相同的主觀罪過(guò)支配下實(shí)施的相同行為，僅僅由于稽查部門介入時(shí)間的不同，便造成了行為個(gè)數(shù)判斷結(jié)果的差異，這無(wú)疑違背了我們認(rèn)識(shí)事物的普遍規(guī)律。

再次，我們不能將計(jì)算犯罪數(shù)額中出現(xiàn)的難題納入罪數(shù)認(rèn)定的環(huán)節(jié)予以解決。在罪數(shù)認(rèn)定問(wèn)題上持?jǐn)?shù)罪并罰觀點(diǎn)的學(xué)者無(wú)非是認(rèn)為，如果對(duì)“已銷售”與“未銷售”情形并存時(shí)的假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為以一罪論處，將不能對(duì)銷售金額以及尚未銷售的貨值金額予以全面評(píng)價(jià)，也不能對(duì)該行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害性予以全面考量。但是，這些在犯罪數(shù)額計(jì)算過(guò)程中出現(xiàn)的疑難問(wèn)題，我們完全可以通過(guò)其他相關(guān)方式予以解決，而絕不能將其納入罪數(shù)認(rèn)定的環(huán)節(jié)予以解決。否則，我國(guó)關(guān)于罪數(shù)認(rèn)定的刑法理論將會(huì)受到很大的沖擊。而為了解決某一個(gè)罪的犯罪數(shù)額計(jì)算問(wèn)題而推翻傳統(tǒng)的罪數(shù)認(rèn)定理論，這無(wú)疑是得不償失的。

因此，無(wú)論從罪數(shù)認(rèn)定的原理角度出發(fā)，還是從行為認(rèn)定的方面分析，在“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存的情況下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為以一罪論處。

三、犯罪數(shù)額折算相加法的運(yùn)用

根據(jù)上文的論述，在“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存的情況下，司法機(jī)關(guān)不能對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為實(shí)行數(shù)罪并罰，而只能對(duì)該行為以一罪論處。那么，我們應(yīng)當(dāng)以上述結(jié)論為前提，通過(guò)犯罪數(shù)額計(jì)算模式的適當(dāng)變通，來(lái)解決銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中犯罪數(shù)額計(jì)算方面的疑難問(wèn)題。

而無(wú)論是將銷售金額與尚未銷售的貨值金額簡(jiǎn)單地累加還是對(duì)兩者采用就重不就輕的計(jì)算模式都存在一定的缺陷。因此，筆者主張，在“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存的情況下，我們可以采用犯罪數(shù)額折算相加法來(lái)計(jì)算銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪數(shù)額。

具體而言，在“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存的情況下，我們可以1∶3的比例將銷售金額折算成尚未銷售的貨值金額或是以3∶1的比例將尚未銷售的貨值金額折算成銷售金額，再將折算后的同種犯罪數(shù)額進(jìn)行相加，通過(guò)銷售金額與尚未銷售的貨值金額以固定的比例互相折算并相加的方式來(lái)調(diào)和銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪兩種不同情形下不同的追訴標(biāo)準(zhǔn)，使司法機(jī)關(guān)能夠較為合理地計(jì)算出該罪的犯罪數(shù)額來(lái)衡量該犯罪行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害性，為司法機(jī)關(guān)的量刑工作提供依據(jù)。

（一）犯罪數(shù)額折算相加法的合理性

筆者認(rèn)為，在“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存時(shí)，對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪采用折算相加法來(lái)計(jì)算該罪的犯罪數(shù)額是合理的，其合理性主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:

其一，犯罪數(shù)額折算相加法能夠切實(shí)貫徹刑法中的罪刑相適應(yīng)原則。所謂的罪刑相適應(yīng)原則是指，刑罰的輕重必須與犯罪的輕重相適應(yīng)，犯罪社會(huì)危害性程度的大小，是決定刑罰輕重的重要依據(jù)。[3]根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，某犯罪行為最終被判處刑罰的輕重是由該犯罪行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害性決定的。而銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪屬于經(jīng)濟(jì)犯罪的范疇，該犯罪行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害性則是由犯罪數(shù)額決定的。由于在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中，“已銷售”與“未銷售”兩種不同情形的追訴標(biāo)準(zhǔn)是不同的，因而該罪的銷售金額與尚未銷售的貨值金額所對(duì)應(yīng)的社會(huì)危害性是不同的。從 《意見(jiàn)》的條文規(guī)定來(lái)看，如果將銷售金額作為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪數(shù)額，那么該罪起刑點(diǎn)是5萬(wàn)元；如果將尚未銷售的貨值金額作為該罪的犯罪數(shù)額，那么該罪的起刑點(diǎn)是15萬(wàn)元。那么，在相同的數(shù)額下，銷售金額所對(duì)應(yīng)的社會(huì)危害性是尚未銷售的貨值金額所對(duì)應(yīng)社會(huì)危害性的三倍。由此可見(jiàn)，以1∶3的固定比例對(duì)銷售金額與尚未銷售的貨值金額進(jìn)行互相折算并將折算后的同種犯罪數(shù)額進(jìn)行相加來(lái)計(jì)算銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪數(shù)額，是符合刑法基本原理的。

其二，犯罪數(shù)額折算相加法能夠克服將銷售金額與尚未銷售的貨值金額簡(jiǎn)單地累加以及就重不就輕計(jì)算模式所帶來(lái)的弊端。具體而言，由于在相同數(shù)額下，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的銷售金額與尚未銷售的貨值金額所對(duì)應(yīng)的社會(huì)危害性是不同的，因而通過(guò)簡(jiǎn)單累加的方式計(jì)算該罪的犯罪數(shù)額則無(wú)法準(zhǔn)確反映“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存時(shí)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪所產(chǎn)生的社會(huì)危害性，也無(wú)法為司法機(jī)關(guān)的量刑工作提供依據(jù)。同時(shí)，因?yàn)椤耙唁N售”與“未銷售”兩種情形是同時(shí)存在的，采用就重不就輕的計(jì)算模式無(wú)疑會(huì)造成遺漏評(píng)價(jià)的后果。而犯罪數(shù)額折算相加法則同時(shí)克服了上述兩種弊端。一方面，我們可以通過(guò)銷售金額與尚未銷售的貨值金額之間的互相折算較為準(zhǔn)確地衡量出“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存時(shí)，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪所產(chǎn)生的社會(huì)危害性，克服了將銷售金額與尚未銷售的貨值金額進(jìn)行簡(jiǎn)單地累加所帶來(lái)的難以準(zhǔn)確衡量犯罪行為社會(huì)危害性的弊端。另一方面，通過(guò)將折算后同種犯罪數(shù)額進(jìn)行相加，我們便能夠全面地評(píng)價(jià)“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存時(shí)，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪所產(chǎn)生的社會(huì)危害性，克服了就重不就輕計(jì)算模式所帶來(lái)的遺漏評(píng)價(jià)的弊端。

值得一提的是，對(duì)于 《意見(jiàn)》中沒(méi)有具體規(guī)定的銷售金額達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)而尚未銷售的貨值金額未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的情形，犯罪數(shù)額折算相加法同樣可以加以適用。我們只需將該情形下尚未銷售的貨值金額以3∶1的比例折算成銷售金額，再將折算后的銷售金額與原先業(yè)已存在的銷售金額進(jìn)行相加，便得以解決犯罪數(shù)額計(jì)算問(wèn)題。

（二）犯罪數(shù)額折算相加法運(yùn)用中犯罪形態(tài)的選擇

值得我們研究的是，在“已銷售”與“未銷售”兩種情形并存的情況下，我們究竟是應(yīng)當(dāng)將尚未銷售的貨值金額折算成銷售金額最終以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的既遂認(rèn)定，還是將銷售金額折算成尚未銷售的貨值金額最終以該罪的未遂認(rèn)定？

筆者認(rèn)為，只要銷售金額達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)，我們就一律將尚未銷售的貨值金額折算成銷售金額，將相關(guān)犯罪行為以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的既遂形態(tài)認(rèn)定；只有當(dāng)銷售金額未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們才將銷售金額折算成尚未銷售的貨值金額，將相關(guān)犯罪行為以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的未遂形態(tài)認(rèn)定。而這種處理方式則是由司法解釋中相關(guān)制度的設(shè)立初衷所決定的。司法解釋之所以規(guī)定銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪尚未銷售的貨值金額達(dá)到了一定數(shù)額便能夠以該罪的未遂形態(tài)認(rèn)定，是由于在司法實(shí)務(wù)中，很多實(shí)施銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為的犯罪嫌疑人在被稽查部門捕獲時(shí)，犯罪嫌疑人所持有的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品處于尚未銷售的狀態(tài)。這類行為無(wú)疑對(duì)我國(guó)的商標(biāo)管理制度以及商標(biāo)權(quán)利人的合法權(quán)益造成了極大的威脅，如果不對(duì)這類行為進(jìn)行必要的處理，我們將難以抑制銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的犯罪活動(dòng)。因此，司法解釋才會(huì)將該罪尚未銷售的貨值金額作為該罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)之一予以考量。就此而言，當(dāng)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為尚未銷售的貨值金額達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們對(duì)該行為以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的未遂形態(tài)認(rèn)定則是屬于司法機(jī)關(guān)懲治假冒注冊(cè)商標(biāo)商品犯罪活動(dòng)的補(bǔ)充手段。只有當(dāng)司法機(jī)關(guān)難以將相關(guān)行為認(rèn)定為假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪犯罪既遂時(shí)，該罪的犯罪未遂形態(tài)才會(huì)作為補(bǔ)充手段被用來(lái)懲治銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的犯罪活動(dòng)。因而，在處理該罪犯罪數(shù)額計(jì)算問(wèn)題時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)貫徹這一理念。只要銷售金額達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，我們便將尚未銷售的貨值金額折算成銷售金額，將相關(guān)犯罪行為以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的既遂形態(tài)認(rèn)定；當(dāng)銷售金額未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們將銷售金額折算成尚未銷售的貨值金額，將相關(guān)犯罪行為以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的未遂形態(tài)認(rèn)定。

[1]劉憲權(quán).中國(guó)刑法學(xué)講演錄[M].北京:人民出版社,2011:392.

[2]劉憲權(quán).刑法學(xué)[M].上海:上海人民出版社,2012:84.

[3]劉憲權(quán).刑法學(xué)[M].上海:上海人民出版社,2012:40.