鄭穎捷

(中南民族大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430074)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的二元模式初探
——基于利益區(qū)分的分析視角

鄭穎捷

(中南民族大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430074)

我國目前對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護采取的主要是行政主導(dǎo)的立法模式，由于未能根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包含的利益關(guān)系建立相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)制度，保護效果不盡如人意。按照是否對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行創(chuàng)新性利用可以區(qū)分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之上的存量利益和增量利益，進而初步構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的二元法律保護體系。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)； 存量利益； 增量利益； 二元保護模式

一、引言

根據(jù)聯(lián)合國教科文組織2003年通過的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(intangible cultural heritage，簡稱ICH)是指被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所。我國2011年頒布的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》基本沿襲這一定義*《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》第2條：本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。，并且以列舉的方式框定了其范圍，包括傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；傳統(tǒng)體育和游藝，等。

近年來非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護之所以備受關(guān)注，不僅因為其與文化多樣性、文化發(fā)展權(quán)這些炙手可熱的人類社會命題息息相關(guān)[1]，更是因為在利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的過程中產(chǎn)生了不可調(diào)和的利益沖突。在一切知識、信息都成為無形財富的今天，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商業(yè)利用中的利益失衡直接體現(xiàn)為保有者和開發(fā)者之間的對峙、創(chuàng)新源泉與創(chuàng)新成果之間的矛盾。上世紀(jì)六七十年代以來國際社會一直在探討如何平衡這種利益關(guān)系，與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的法律問題是其中的難點。

誠如學(xué)者已經(jīng)指出的，“對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主要體現(xiàn)在對它的使用上和獲得相應(yīng)利益上；這種利益可以是具有經(jīng)濟性的利益，也可以是精神性的利益”[2]。筆者認為從法律的角度探討非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護問題，任務(wù)在于厘清人們在保存、傳承和利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的過程中所形成的各種利益關(guān)系，以立法的形式分配各種利益并為各利益主體提供法律救濟。故此，本文在對我國現(xiàn)有立法進行梳理和評述的基礎(chǔ)上，嘗試提出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的二元法律保護框架初步構(gòu)想，并給出若干立法完善建議。

二、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護立法現(xiàn)狀

(一)《中藥品種保護條例》(1992年)

這是針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)當(dāng)中的傳統(tǒng)醫(yī)藥提供專門保護的最早的全國性立法文件。該條例對質(zhì)量穩(wěn)定、療效確切的中藥品種實行分級保護制度。受保護的中藥品種分為一級和二級，必須是列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的品種且未申請專利保護。具體保護措施主要有兩項：第一，保密。中藥一級保護品種的處方組成、工藝制法，在保護期限內(nèi)不得公開。第二，專屬生產(chǎn)。被批準(zhǔn)保護的中藥品種在保護期限內(nèi)只能由獲得《中藥保護品種證書》的企業(yè)生產(chǎn)。

(二)《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》(1997年)

該條例保護對象為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)當(dāng)中的傳統(tǒng)工藝美術(shù)。國家對經(jīng)認定的工藝美術(shù)品種和技藝進行保護，具體措施包括：1.搜集、整理、建檔；2.征集和收藏優(yōu)秀代表作品；3.確定密級，實施保密；4.獲得資助，培養(yǎng)人才。該條例的另外一項重要制度是對經(jīng)評定的工藝美術(shù)大師給予政策和資金方面的支持。

(三)知識產(chǎn)權(quán)單行法(1991～2008年)

1991年《著作權(quán)法》制定時即將民間文學(xué)藝術(shù)作品列為受保護客體，其保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。2007年國家版權(quán)局開始起草《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護條例》，至今未能成型[3]。由于民間文學(xué)藝術(shù)作品的特性迥異于一般作品，可以推斷其保護在立法上的實現(xiàn)仍需時日。2008年修訂的新《專利法》有兩個條文涉及遺傳資源的保護問題*《專利法》第5條第二款規(guī)定：對違法獲取或者利用遺傳資源并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)；第26條第五款規(guī)定：依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源。，立法者參照相關(guān)國際立法建立了初步的遺傳資源信息披露制度，但沒有涉及專利授權(quán)后相關(guān)主體的利益分享等問題。

(四)地方法規(guī)(1997～2009年)

截至目前，浙江、江蘇、福建、云南、貴州、廣西、北京、上海等省一級地方政府都制定了有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(或稱為傳統(tǒng)文化)的地方保護條例，縣一級地方立法數(shù)量更多。這些地方法規(guī)盡管名稱不一*學(xué)界普遍承認非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與傳統(tǒng)知識、民族民間傳統(tǒng)文化等概念的外延多有交叉，參見李順德《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律界定和知識產(chǎn)權(quán)保護》，載《江西社會科學(xué)》2006年第5期。， 但在性質(zhì)上都屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政保護，主要內(nèi)容包括：遵循保護為主、開發(fā)為輔的原則；由當(dāng)?shù)匚幕块T出任主管部門；重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的收集、整理、建檔工作；強調(diào)對傳承人的認定和保護，等。

(五)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》(2011年)

這是迄今為止所有立法中對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護最全面、法律位階最高的一部，其性質(zhì)為行政管理法。該法對于列入名錄的各項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護分為兩個層次：第一，采取認定、記錄、建檔等措施予以保存(筆者加注)；第二，對體現(xiàn)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，具有歷史、文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取傳承、傳播等措施予以保護(筆者加注)。該法注意到了與其他法律文件的銜接問題，規(guī)定使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術(shù)等的保護，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

上述立法體現(xiàn)出我國現(xiàn)階段對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的鮮明特點：即以保存和傳承為目的的行政保護模式居絕對主導(dǎo)地位?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》曾被很多國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者寄予厚望，但最后證實其不過是各級地方政府類似立法的“中央版”而已。其實，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上體現(xiàn)的利益既有公共利益、公共關(guān)系，又有私人利益、個人權(quán)利，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種智力勞動財產(chǎn)，與知識產(chǎn)權(quán)的保護客體一致。以行政法為代表的公法保護模式優(yōu)勢在于便于政府統(tǒng)籌規(guī)劃，但與私法相比最根本的區(qū)別在于前者未能建立與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)權(quán)制度，導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之上的權(quán)利主體缺位、權(quán)利內(nèi)容模糊、權(quán)利救濟闕如。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之上的利益區(qū)分

法律總是與一定的利益相聯(lián)系，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護本質(zhì)上就是通過國家強制力來明確并保障權(quán)利主體各種利益的過程，其關(guān)鍵在于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利益主體的法律化和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利益的法律化。篇幅所限，筆者不在此展開討論權(quán)利主體問題，而將重點置于區(qū)分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之上的兩種利益：存量利益和增量利益。不同的利益與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的存在方式聯(lián)系，也與法律保護路徑相關(guān)。

(一)存量利益

根據(jù)聯(lián)合國《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，“保護”是一個外延寬泛的概念，涵蓋確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生命力的各種措施，包括這種遺產(chǎn)各個方面的確認、立檔、研究、保存、保護、宣傳、弘揚、傳承 (特別是通過正規(guī)和非正規(guī)教育)和振興*聯(lián)合國2003年《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條之三。。簡言之，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護可以分為保存和傳承兩個層次。在世界各國有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的法律文件中，全面記錄、整理和確認那些重要的、典型的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都被列為首要的搶救和保護措施。這些措施的目的在于使得作為遺產(chǎn)的本民族非物質(zhì)文化得以保存下來；而保存和維護上述遺產(chǎn)所產(chǎn)生的利益筆者將其界定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之上的存量利益。

雖然以發(fā)展的眼光看待非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是歷史的必然，但確有一些經(jīng)驗、工藝、文化形式適合保持其固有樣態(tài)。比如，德島縣的“阿波舞蹈”，富山縣的“刮風(fēng)盂蘭盆節(jié)舞蹈”，沖繩縣的“誒薩舞蹈”，北海道的民歌“江差追分”等在全日本是非常有名的華美的民間歌舞,受到了世界各地觀光游客的熱烈歡迎，但是這些項目沒有一個列入“重要無形民俗文化財”，理由之一便是這些項目在最近的80年里對原生態(tài)進行了加工和美化[4]。日本以立法保護無形文化財*日本的無形文化財范疇基本相當(dāng)于我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。已有60年的歷史，其保護經(jīng)驗或可借鑒。

保存和維護某項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以帶來哪些存量利益？首先，該遺產(chǎn)發(fā)源地和保有地的居民是最直接的受益者。事實證明，對傳統(tǒng)制造方式和文化生活方式保護帶來的收益可以維持那些本來可能被放棄的活動。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保存做出貢獻的人進行補償可以改善他們的生活條件,減少經(jīng)濟發(fā)展不平衡[5]。其次，為文化創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新提供來源。人類的文明史是一個環(huán)環(huán)相扣的不間斷鏈條，今天在某種程度上看來“落后”的文化表現(xiàn)形式也曾是當(dāng)時當(dāng)?shù)刈钕冗M的，否則無法承續(xù)至今。更重要的是，傳統(tǒng)文學(xué)、傳統(tǒng)音樂、傳統(tǒng)美術(shù)和傳統(tǒng)醫(yī)藥當(dāng)中蘊含了大量可以推陳出新的文化元素和素材，為發(fā)掘和利用者帶來豐厚的收益。美國的迪士尼公司以中國河南虞城縣的花木蘭傳說為藍本改編創(chuàng)作動畫片《花木蘭》獲得巨大的商業(yè)成功便是典型的例子。最后，保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有利于保持文化的多樣性、增強本民族的文化認同感。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)記錄了一個民族和社區(qū)的遺傳密碼，這些密碼能夠在不斷的重復(fù)和再現(xiàn)中得到確認和肯定。相反，若喪失了自身的文化特質(zhì)，即使物質(zhì)財富極大豐富也終究在精神上淪為他人的附庸。

(二)增量利益

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種生命存在，它不可避免地在與自然、社會、歷史的互動中不斷發(fā)生變異[6]。準(zhǔn)確地說，沒有一種傳承是一成不變的，總會融入繼受者的改變和創(chuàng)新。傳承與開拓并重是任何民族文化得以延續(xù)至今的生命力所在。如果我們鼓勵人們對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行利用和創(chuàng)新，則有可能生產(chǎn)出新的知識產(chǎn)品。所謂非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之上的增量利益，即對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行創(chuàng)新性利用的過程中獲得的收益。這種創(chuàng)新型利用的結(jié)果是在原來的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之上產(chǎn)生受法律保護的知識產(chǎn)品，因而可以為相關(guān)權(quán)利人帶來額外的利益。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之上的增量利益又可以分為財產(chǎn)利益和精神利益。

1.增量利益中的財產(chǎn)權(quán)益。如果創(chuàng)新和利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體就是該遺產(chǎn)的保有者，財產(chǎn)性增量利益主要表現(xiàn)為就新的知識產(chǎn)品享有的知識產(chǎn)權(quán)(僅針對其中的財產(chǎn)權(quán))。舉例來說，陜西省民間藝術(shù)家白秀娥運用傳統(tǒng)剪紙技藝創(chuàng)作完成了2001年辛巳蛇年生肖郵票的圖案，從而對該幅美術(shù)作品享有著作權(quán)，并可以從該作品的許可授權(quán)中獲得收益*參見北京市第一中級人民法院民事判決書，(2001)一中知初字第185號。。

如果創(chuàng)新和利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體是保有者以外的個人和組織，則財產(chǎn)性增量利益主要表現(xiàn)為惠益分享權(quán)。一般認為，惠益分享權(quán)來源于關(guān)民理論。該理論由美國威廉·伊文教授和愛德華·弗里曼教授提出，主要內(nèi)容是利益應(yīng)由利益創(chuàng)造者和創(chuàng)造利益的相關(guān)貢獻者共享[7]。該經(jīng)濟倫理學(xué)理論最早被運用于遺傳資源的法律保護，1992年《生物多樣性公約》明確指出“認識到許多體現(xiàn)傳統(tǒng)生活方式的土著和地方社區(qū)同生物資源有著密切和傳統(tǒng)的依存關(guān)系，應(yīng)公平分享從利用與保護生物資源及持久使用其組成部分有關(guān)的傳統(tǒng)知識、創(chuàng)新和做法而產(chǎn)生的惠益”。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)當(dāng)中的傳統(tǒng)醫(yī)藥與生物資源具有可比性，但是傳統(tǒng)文學(xué)、音樂、美術(shù)等非物質(zhì)文化表達形式以及傳統(tǒng)技藝當(dāng)中的已公開部分則很可能被現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法歸為公有領(lǐng)域范疇，任何人可以免費利用，增量利益的實現(xiàn)難度很大。

2.增量利益中的精神權(quán)益。第一，事先知情同意權(quán)。雖然非物質(zhì)文化遺產(chǎn)大多數(shù)處于公知共用的事實狀態(tài)，但確有一部分知識或信息并不為傳統(tǒng)社區(qū)以外的群體知曉、甚至僅僅掌握在本社區(qū)少數(shù)人的手中。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保有者有權(quán)根據(jù)自身的需要決定是否允許他人接觸和利用該項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。在特殊情況下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身可以構(gòu)成對抗其知識產(chǎn)品化的因素，如證明某一項傳統(tǒng)技藝構(gòu)成“現(xiàn)有技術(shù)”(prior art)從而破壞專利申請的新穎性。這就避免了基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)獲得專利的權(quán)利人反過來阻礙非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保有者對已有經(jīng)驗、知識、訣竅的利用。

第二，獲得來源標(biāo)識的權(quán)利。即使某項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已經(jīng)處于公有領(lǐng)域脫離了權(quán)利人的控制，仍應(yīng)在新產(chǎn)生的知識產(chǎn)品上以適當(dāng)?shù)姆绞奖砻髌鋪碓?。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有地域識別特性，有時也表現(xiàn)為一個民族、族群的特點。這種識別性特征不應(yīng)在后續(xù)的利用中被隱瞞或抹殺。如對民歌、傳說進行改編應(yīng)當(dāng)注明演繹的對象，涉及遺傳資源的發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)進行來源的強制披露，等等。2003年北京市高級人民法院終審判決郭頌、中央電視臺以任何方式再使用音樂作品《烏蘇里船歌》時，應(yīng)當(dāng)注明“根據(jù)赫哲族民歌曲調(diào)改編”就是對這項權(quán)益的肯定*參見北京市高級人民法院民事判決書，(2003)高民終字第246號 。。2011年貴州安順人民政府狀告電影《千里走單騎》錯誤地標(biāo)示了劇中戲曲的來源也是這種精神利益訴求的體現(xiàn)。

第三，獲得文化尊重和認同的權(quán)利。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是民族精神的反映和體現(xiàn)，不容對其進行貶損性使用、詆毀性使用、損害名譽的使用或者令人產(chǎn)生誤解的使用[8]。在民間文學(xué)藝術(shù)表達特別權(quán)利保護體系的構(gòu)建中，該項權(quán)益得到了廣泛認可。在商標(biāo)法領(lǐng)域，可能侵犯傳統(tǒng)社區(qū)或者虛假表示出與土著社區(qū)之間聯(lián)系的標(biāo)記也成為被禁止注冊的理由。[9]

四、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的二元法律保護模式

既然非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體享有兩種可區(qū)分的利益，其法律保護也可遵循二元模式：以行政法為代表的公法保護其存量利益，主要以知識產(chǎn)權(quán)法為代表的私法保護其增量利益，即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的存量利益保護和增量利益保護。

(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的存量利益保護

1.我國現(xiàn)有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存量利益保護制度。

(1)文獻化制度。如《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》規(guī)定重要的民族民間傳統(tǒng)文化資料應(yīng)當(dāng)進行必要的整理、歸檔；重要的民族民間傳統(tǒng)文化資料、實物應(yīng)當(dāng)采用電子音像等先進技術(shù)長期保存。

(2)傳承人制度。如《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》對于傳承人的概念、評選、認定、享有的政策和待遇以及應(yīng)當(dāng)履行的相關(guān)義務(wù)都有初步的規(guī)定。

(3)保密制度。如《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》規(guī)定對于當(dāng)中的佼佼者由國家確定密級，依法實施保密；如果被評定為珍品則禁止出口，出口展覽也須經(jīng)批準(zhǔn)。

2.完善我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存量利益保護立法建議。

(1)加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的數(shù)字化保存。文獻化的重要意義不僅在于可以為后人再現(xiàn)那些不為人知的人類智慧結(jié)晶，更在于為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的增量式保護奠定了基礎(chǔ)。比如，要將傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)技術(shù)作為阻礙專利申請的在先技術(shù)(現(xiàn)有技術(shù))，有的國家(比如美國)要求這種技術(shù)必須是公開的(文獻公開)*See U.S. Patent Act ,Part II. Patentability of Inventions and Grant of Patents ,Chapt. 10. Patentability of Inventions ,Sect.102. Conditions for patentability; novelty and loss of right to patent.。但我國現(xiàn)有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文獻化工作還停留在紙面化和表面化的階段，沒有全國通用的數(shù)據(jù)查詢系統(tǒng)，無法為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的再利用提供實質(zhì)性的信息，僅在《專利法》第26條規(guī)定利用遺傳資源作出的發(fā)明創(chuàng)造申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源。

同為發(fā)展中國家的印度，名為數(shù)字圖書館(TKDL)的實驗工作已開展得卓有成效。這項工作對有關(guān)藥用和其他用途植物(已經(jīng)進入公共領(lǐng)域的)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行收集歸檔，并建立計算機數(shù)據(jù)庫，使得全世界的專利管理部門都能夠查找和審查專利是否已經(jīng)普遍應(yīng)用過或是否存在在先權(quán)利，從而避免為一些專利頒發(fā)許可，也可以避免生物剽竊[10]。在過去的兩年中，僅在歐洲，該數(shù)據(jù)庫就成功阻止了36件專利申請[11]。CNNIC報告顯示，截至2010年6月底，中國網(wǎng)民規(guī)模達到4.2億，互聯(lián)網(wǎng)普及率攀升至31.8%。無論是技術(shù)上還是人才儲備上，我國已經(jīng)具備將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)信息化和數(shù)字化的條件。因此，筆者建議抓緊建設(shè)三個數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)：國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄項目及其代表性傳承人信息數(shù)據(jù)庫、省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄項目和代表傳承人信息數(shù)據(jù)庫、醫(yī)藥類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)庫，并與《專利法》相關(guān)規(guī)定銜接。

(2)強化傳承人保護措施。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是依附于個體的人、群體或特定區(qū)域而存在的，傳統(tǒng)表演藝術(shù)、傳統(tǒng)手工藝技能、傳統(tǒng)禮儀節(jié)慶等無不與個體或群體的人的活動(包括展示、表演和傳承)緊密相關(guān)。隨著我國經(jīng)濟建設(shè)和現(xiàn)代化進程加快，大量產(chǎn)生于農(nóng)耕文明時期的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生存發(fā)展環(huán)境迅速改變，其消亡速度不斷加劇。在這其中，一個突出現(xiàn)象表現(xiàn)為傳承人和傳承活動難以為繼。自《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》以來傳承人的保護已經(jīng)成為一項重要的制度，但仍有值得完善之處。第一，必須從法律上建立一個公平、公正、具有代表性的專家委員會評定機制，明確規(guī)定其職責(zé)、評定標(biāo)準(zhǔn)和評定程序，政府以專家委員會的評定為依據(jù)，并予以公示后確認。第二，政府為支持、幫助傳承人從事傳承活動所提供的保障措施要具體而詳細地寫入有關(guān)立法，包括為傳承活動提供必要場所、提供財政資助、授予榮譽稱號、利用公共傳媒、公共文化機構(gòu)宣傳、展示和交流、開展學(xué)校教育傳承、促進國際國內(nèi)交流等。

(3)確保保護資金的投入。資金投入的多寡是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護成敗的關(guān)鍵之一?？上驳氖?，我國已經(jīng)邁出了保護資金專項化和法定化的步伐。文化部和財政部在2005年頒布了《國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護專項資金管理暫行辦法》，規(guī)定專項資金的來源為中央財政撥款，專項資金的年度預(yù)算根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作總體規(guī)劃、年度工作計劃及國家財力情況核定。專項資金分為保護項目補助經(jīng)費和組織管理經(jīng)費兩大類。筆者建議：第一，在當(dāng)年的該項財政預(yù)算中對撥付給少數(shù)民族地區(qū)的支助經(jīng)費比例適當(dāng)傾斜。第二，積極吸納社會捐贈，建立“傳統(tǒng)工藝保護發(fā)展基金”，通過專門立法規(guī)范基金的使用、需要達到的效果以及責(zé)任承擔(dān)等具體事項。

(二)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的增量利益保護

現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護中可以扮演怎樣的角色？這種討論在國際社會方興未艾，討論的內(nèi)容甚至超越知識產(chǎn)權(quán)本身而廣泛涉及到諸如農(nóng)業(yè)、環(huán)境、生物多樣性、健康、人權(quán)、貿(mào)易和經(jīng)濟發(fā)展等各個領(lǐng)域。一種代表性的觀點認為，傳統(tǒng)文化表達(民間文學(xué)藝術(shù)表達)涉及到版權(quán)和鄰接權(quán)以及商業(yè)秘密問題，遺傳資源和狹義的傳統(tǒng)知識往往與專利、商業(yè)秘密、植物新品種、地理標(biāo)志發(fā)生交叉關(guān)系；因此對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護應(yīng)該充分利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護制度[12]。筆者認同上述觀點，進一步認為與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)制度基本上可以分為兩個方面：第一，權(quán)利主體基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的利用、改造和創(chuàng)新從而創(chuàng)造出與知識產(chǎn)權(quán)法律保護要求相吻合的新客體，直接受到現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法的保護。第二，權(quán)利主體不因非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為他人利用所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)客體保護而遭受不利益。

1.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)尋求知識產(chǎn)權(quán)法保護的可行性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體具有同質(zhì)性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本質(zhì)上是一種信息，是人們在經(jīng)年累月的生產(chǎn)生活實踐中獲得的智力成果，具有創(chuàng)造性、公共性、傳承性，此其一。其二，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不等于公有知識，不能當(dāng)然地被界定為知識產(chǎn)權(quán)理論中的公有領(lǐng)域范疇[13]。即使是在本社區(qū)內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所附著的技術(shù)信息、文化信息也不一定公知共會。如在貴州占里，控制胎兒性別的草藥“換花草”的配方只掌握在本族一名女子的手中，該配方 “傳內(nèi)不傳外，傳女不傳男”。其三，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的某些內(nèi)容已經(jīng)為現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律所承認并得到保護。國際如《突尼斯版權(quán)示范法》、CBD對于遺傳資源提供方的利益共享保障，國內(nèi)如《專利法》、《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定等。

2.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)法保護途徑。就第一個層面的知識產(chǎn)權(quán)保護而言，現(xiàn)有的專利法、著作權(quán)法、商標(biāo)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等都可以為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的增量利益提供一定的保障。下面結(jié)合筆者在湘西土家族苗族自治州的調(diào)研，以民間傳統(tǒng)工藝為例加以說明。首先，注冊商標(biāo)可以運用于織錦、印染、蠟染、銀飾等幾乎所有當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)工藝制品的生產(chǎn)和銷售之中。例如鳳凰縣有名的“張氏姜糖”在申請“鎮(zhèn)竿張氏”注冊商標(biāo)后，加上其核心配方的保密措施得力，利潤遠遠超過當(dāng)?shù)氐钠渌∽鞣?。商?biāo)附加值便是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)增量利益的體現(xiàn)。其次，地理標(biāo)志是保護民間傳統(tǒng)工藝的重要手段。同是紙扎獅子頭，鳳凰的紙扎無論在造型、原料、用色、工藝上都迥異于廣東佛山的獅子頭，這是與當(dāng)?shù)氐奈锂a(chǎn)資源和文化背景息息相關(guān)的。如果由地方政府將“鳳凰紙扎”作為一種地理標(biāo)志加以注冊申請，將極大提升紙扎工藝品的銷售利潤，產(chǎn)生更多的增量利益。再次，專利法可以保護傳統(tǒng)工藝技法中革新后的技術(shù)方案和新工具，以及具有傳統(tǒng)工藝元素的工業(yè)品外觀設(shè)計。最后，以傳統(tǒng)工藝技法制作的織錦、蠟染、刺繡、地毯等，在版式設(shè)計、圖案設(shè)計乃至配色方案上都可以進行創(chuàng)新，只要符合作品的獨創(chuàng)性要求就可以尋求著作權(quán)法保護。[14]

3.完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)增量利益保護的若干立法建議。

(1)將現(xiàn)行《著作權(quán)法》第6條中的“民間文學(xué)藝術(shù)作品”改為“民間文學(xué)藝術(shù)”，以正確反映受保護的客體范圍。民間文學(xué)藝術(shù)(folklore)概念最早出現(xiàn)在1976年的《發(fā)展中國家版權(quán)保護突尼斯示范法》中。根據(jù)《伯爾尼公約》1971年修訂本和《突尼斯示范法》的要求，民間文學(xué)藝術(shù)必須是己經(jīng)形成的“作品”。而在1982年《WIPO·UNESCO示范法條》中使用的是民間文學(xué)藝術(shù)表達(folklore expression)，即由傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)的特有因素構(gòu)成的、由某國的某居民團體所發(fā)展和保持的產(chǎn)品，這體現(xiàn)了認識上的進步。因為如果民間文學(xué)藝術(shù)被定義為“作品”會抹殺其本質(zhì)特征，大大縮小受版權(quán)法保護的客體范圍。眾所周知，作品受著作權(quán)法保護的實質(zhì)性要件是“獨創(chuàng)性”，即作者獨立創(chuàng)作完成并且體現(xiàn)創(chuàng)作者的個體差別[15]。傳統(tǒng)戲劇、民間故事、傳統(tǒng)詩歌等民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式恰恰不符合這些要求，否則也不必由國務(wù)院“另行規(guī)定”其保護規(guī)則。

(2)在國務(wù)院將來針對民間文學(xué)藝術(shù)的特別法中明確規(guī)定來源標(biāo)識權(quán)?；趯χR創(chuàng)新之源的充分尊重，應(yīng)當(dāng)對信息的來源進行披露。普通作品的作者享有著作權(quán)法上規(guī)定的署名權(quán)，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保有者根據(jù)這種規(guī)定主張署名權(quán)時，卻遭遇法律適用上的尷尬。前述貴州安順人民政府狀告電影《千里走單騎》一案中，原告要求正確標(biāo)示了劇中戲曲的來源其實就是民間文學(xué)藝術(shù)的正確署名方式，這項權(quán)益關(guān)系到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保有者的情感訴求，屬于增量利益中的精神權(quán)益，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻某姓J。

(3)在《商標(biāo)法》或配套規(guī)范中增加反映與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)虛假聯(lián)系的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊和使用。我國《商標(biāo)法》第10條規(guī)定了不得作為商標(biāo)注冊和使用的八種情況，其中的第(六)項和第(八)項與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護有關(guān)。根據(jù)這兩項規(guī)定，如果將某項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的名稱作為商標(biāo)使用歪曲了其固有的面貌、含義和使用環(huán)境，并且傷害了其保有者的利益，可以要求使用者停止使用該商標(biāo)。當(dāng)然的，該商標(biāo)也不應(yīng)當(dāng)獲得注冊。但是，如果有人將某項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)用作商標(biāo)并未構(gòu)成歪曲和情感傷害呢？舉個例子，河北省大名縣的草編技藝已有1500年的歷史，在2008年被列入國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄。當(dāng)?shù)睾芏嗥髽I(yè)都以草編織物為主營產(chǎn)品，但未申請“大名草編”的地理標(biāo)志保護。一家河南的草編工藝企業(yè)使用并注冊“大名”商標(biāo)，用于其生產(chǎn)的草帽、背包、手提袋等編織產(chǎn)品上。雖然該“大名”商標(biāo)對產(chǎn)品和產(chǎn)地做了虛假聯(lián)系可能導(dǎo)致消費者的誤認和誤買，但大名縣的草編制作企業(yè)恐怕很難從現(xiàn)行《商標(biāo)法》中找到依據(jù)來阻止河南企業(yè)的上述行為。因此，從保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保有者的利益出發(fā)，應(yīng)禁止這種行為。

[1] 黃玉燁.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)保護[J].中國法學(xué),2008(5).

[2] 費安玲.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的基本思考[J].江西社會科學(xué),2006(5).

[3] 李明德，許超.著作權(quán)法[M].北京：法律出版社,2009.

[4] (日)星野紘.日本保護文化財產(chǎn)60年經(jīng)驗：傳統(tǒng)不宜亂改造[EB/OL].http://culture.people.com.cn/GB/87423/11582907.html.2013-07-04.

[5] 付穎,馮曉青.論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)尋求知識產(chǎn)權(quán)保護的正當(dāng)性[J].湘潭大學(xué)學(xué)報,2005(3).

[6] 賀學(xué)軍.關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的理論思考[J].江西社會科學(xué),2005(2).

[7] 張?zhí)锟?基因時代與基因經(jīng)濟[M].北京：民主與建設(shè)出版社，2001:280.

[8] 吳漢東,等.知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2005:253.

[9] Coenraad J. Visser.知識產(chǎn)權(quán)法要為傳統(tǒng)知識服務(wù).窮人的知識：改善發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)[M].北京：中國財政經(jīng)濟出版社,2004:152.

[10] 藍壽榮;謝英姿.若干國家傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護的實踐及其啟示[J].中國軟科學(xué),2005(7).

[11] WIPO Magazine. Protecting India's Traditional Knowledge[EB/OL].http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2011/03/article_0002.html.2013-07-09.

[12] 李順德.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律界定和知識產(chǎn)權(quán)保護[J].江西社會科學(xué),2006(5).

[13] 鄭穎捷,王瑞龍.論傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)法保護[J].中南民族大學(xué)學(xué)報,2010(3).

[14] 鄭穎捷.知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略背景下少數(shù)民族傳統(tǒng)工藝的法律保護研究[J].中南民族大學(xué)學(xué)報,2007(6).

[15] Sims, Charlotte.Aboriginal Intellectual Property Rights-A Culture Needing Protection[D].Unpublished Masters Paper,Murdoch University,1997:7.

責(zé)任編輯：胡 曉

2014-01-15

國家社科基金西部項目“知識產(chǎn)權(quán)視野下的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)性保護實證研究——以貴州為重點”(項目編號：09XFX012)。

鄭穎捷(1978- )，女，湖南長沙人，主要研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

D923.4

A

1004-941(2014)03-0062-06