2010年大陸海協(xié)會與臺灣?；鶗凇逗{兩岸經(jīng)濟合作架構(gòu)協(xié)議》（以下簡稱ECFA）之后又順應(yīng)時勢共同簽署了《海峽兩岸知識產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議》，雖僅十七個條文但亦構(gòu)建出兩岸知識產(chǎn)權(quán)的保護框架，并搭建了四個官方對接平臺①臺灣地區(qū)“經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局”的專利組、商標組和著作權(quán)組及臺灣“農(nóng)委會”分別對接大陸的國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理總局商標局、新聞出版總署（現(xiàn)已整合進“國家新聞出版廣電總局”）、國家林業(yè)局就專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)及植物新品種權(quán)相關(guān)問題進行處理。。此后恰逢臺灣地區(qū)“商標法”第十三次修正（2012年7月1日實施），與大陸《商標法》第三次修正（2014年5月1日實施）。因此，深入解讀、評判兩岸修正案出臺的背景、內(nèi)容，探究其內(nèi)在的理念差異，對進一步促進兩岸的商標權(quán)保護與商事合作具有重要的現(xiàn)實意義。

一、商標法修改背景研讀

（一）大陸《商標法》第三次修正背景

根據(jù)全國人大2012年12月28日于官網(wǎng)公布的《關(guān)于<中華人民共和國商標法修正案（草案）>的說明》②全國人大常務(wù)委員會：《關(guān)于<中華人民共和國商標法修正案（草案）>的說明》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2012-12/28/content_1749326.htm，下載日期：2014年3月26日。可知，盡管從數(shù)量上論，截止至2012年上半年，大陸地區(qū)的商標申請量、注冊量及有效商標的保有量均居世界第一，但隨著商標在經(jīng)濟生活中的作用越來越大，商標法部分內(nèi)容的弊病亦日益凸顯，如商標注冊程序較為繁瑣，異議①商標異議案件經(jīng)商標局審理裁定就需約20個月時間。、確權(quán)時間過長；惡意注冊商標、不正當競爭現(xiàn)象比較嚴重；商標侵權(quán)尚未得到有效遏制等。因此受人大之托的國家工商行政管理總局確定了三條修法思路：一是在與我國參加的國際條約保持一致的前提下，重在立足國內(nèi)實際修改《商標法》。二是圍繞實踐中存在的主要問題予以完善，包括：方便申請人注冊；規(guī)范商標申請、使用，維護公平競爭的市場秩序；加強商標專用權(quán)保護，切實保障權(quán)利人的合法權(quán)益。三是采取修正案的形式以維持商標法的穩(wěn)定性。上述修法思路在2013年8月30日正式通過的《商標法》得到充分體現(xiàn)。

（二）臺灣地區(qū)“商標法”第十三次修正背景

近在一水之隔的臺灣地區(qū)，2011年對“商標法”也進行了第十三次修正。參照2011年臺灣地區(qū)“商標法修正草案總說明”，②轉(zhuǎn)引自蔡明誠：《2011年修正商標法后問題之再思考》，載《智慧財產(chǎn)權(quán)月刊》2013年第2期，第6頁。本次臺灣修正“商標法”主要是因應(yīng)近年工商企業(yè)發(fā)展迅速，商業(yè)交易形態(tài)益發(fā)多元，舊法的若干規(guī)定已不合時宜，商標侵權(quán)部分規(guī)定尤其是有關(guān)侵權(quán)法定賠償額下限的規(guī)定造成司法實務(wù)適用疑義，且鑒于《商標法新加坡條約》（The Singapore Treaty on the Law of Trademark，以下簡稱STLT）已于2006年3月在新加坡舉行的外交會議通過，2009年3月正式生效，為使得臺灣地區(qū)“商標法”與國際規(guī)范更加融合，吸納該條約的相關(guān)規(guī)定，也成為本次修法的動機之一。

海峽兩岸次第進行的商標法修正均是由于近年工商企業(yè)發(fā)展迅猛，商標扮演角色日漸重要，且都顧及到STLT2006年已由外交會議通過，因此對商標的可注冊要素均予以適當放寬；誠然，針對兩岸的實際差異，二者立法動機也有明顯區(qū)別：譬如，大陸不惜設(shè)置3倍的懲罰性賠償以遏制商標侵權(quán)擴散，并大幅削弱馳名商標的特權(quán)地位，減少公權(quán)庇護，使其回歸理性。臺灣地區(qū)盡管也修訂了侵權(quán)法定賠償額，但當局只是取消了法定賠償額的下限，即將法定賠償數(shù)額之計算標準由原來的侵權(quán)商品零售單價500倍至1500倍改為1500倍以下，以免矯枉過正，對輕微商標侵權(quán)人有失公允。與此同時，增加了對網(wǎng)路侵權(quán)的認定及加大對著名商標（類似于大陸的馳名商標，下文統(tǒng)稱為馳名商標）的保護。

二、兩岸現(xiàn)行商標法修正案主要條款比較與評析

盡管兩岸商標法均隨著對外貿(mào)易的開放與活絡(luò)，為與國際接軌或滿足本地商貿(mào)實際需要，自主或被動進行頻繁修法，尤其是2010年兩岸在ECFA 框架下共同簽署了《海峽兩岸知識產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議》，二者商標法日漸向趨同邁進，但基于不同的社會性質(zhì)、立法體例、不同的人文和經(jīng)濟目標，兩者的差異依然是顯而易見的。限于篇幅，主要就以下方面進行闡釋：

（一）對商標私權(quán)屬性的認可與體現(xiàn)

雖然TRIPS 協(xié)定在“引言”中旗幟鮮明地要求成員國或成員地區(qū)應(yīng)承認知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，但同為協(xié)議成員的海峽兩岸對于私權(quán)的理解與落實卻各有千秋。

大陸在近年的修正中已日益增加對私利的關(guān)注及兼顧私權(quán)主體間的利益平衡，如2013年修正的《商標法》大幅縮短了商標授權(quán)審查期限（該法第34、35、36條）；增加電子申請的便民措施（該法第22條）、對商標在先使用人提供保護（該法第59條第3款）；馳名商標公權(quán)保護弱化（該法第14條），通用名稱、形狀的非獨占性使用（該法第59條第1款）等規(guī)定；在侵權(quán)認定中，近似商標用在與核準注冊商品相同或類似商品上必須達到容易導(dǎo)致混淆的程度，才可認定原被告之間存在利益沖突。（該法第57條第2款）然而，其整個運行模式仍沿襲“大政府”傾向，因此即便是修正后的《商標法》和相關(guān)法律法規(guī)依然可以捕捉到諸多“行政干預(yù)”的烙印，分述如下：

首先，對商標權(quán)實行司法與行政雙軌保護模式。除了馳名商標的認定外，在商標侵權(quán)認定與查處方面，地方工商行政管理部門及海關(guān)均被賦予法定職權(quán)。授權(quán)的主體既有全國人民代表大會常務(wù)委員會這樣的立法機關(guān)，也有國務(wù)院等行政主體。根據(jù)《商標法》第49、51、52、53條規(guī)定地方工商行政管理部門對自行改變注冊商標、其他注冊事項，必須采用注冊商標未注冊的，使用了禁用標志，馳名商標用于宣傳等不正當使用商標行為均享有責令限期改正、罰款、沒收等行政處罰權(quán)；根據(jù)國務(wù)院頒布的《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》第12、13、14、16條，海關(guān)享有依申請或依職權(quán)對進出口涉嫌侵權(quán)貨物實施扣留等行政強制措施，依據(jù)第20、22條海關(guān)可對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件行使調(diào)查、認定權(quán)，相關(guān)當事人應(yīng)當予以配合。第27條更是授權(quán)海關(guān)對侵權(quán)貨物可以采取包括轉(zhuǎn)交公益組織、沒收、有償轉(zhuǎn)讓及銷毀在內(nèi)的處置權(quán)。

其次，行政審查積極介入商標注冊申請、代理、使用、許可、轉(zhuǎn)讓等各個環(huán)節(jié)?！渡虡朔ā返?條保留了法律、行政法規(guī)規(guī)定強制使用注冊商標的商品，未取得注冊不得進入市場流通的規(guī)定；本次修訂為遏制商標代理界的亂象，新增四個條款具體規(guī)制商標代理機構(gòu)“為”與“不為”的邊界并配置相應(yīng)的處罰措施（該法第15、19、20、68條）；對注冊商標未按規(guī)定使用，當?shù)毓ど绦姓芾聿块T可要求限期改正，逾期不改者，可提請商標局撤銷其注冊商標（該法第49條）；在商標轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域，大陸實行的是登記生效主義，因此對商標轉(zhuǎn)讓享有審查權(quán)，如第42條第2款要求同種或類似商品上注冊的近似商標應(yīng)當一并轉(zhuǎn)讓，第3款對容易導(dǎo)致混淆或造成其他不良影響的轉(zhuǎn)讓不予核準。在商標許可環(huán)節(jié)雖僅要求備案，但第43條也設(shè)定了被許可人保證質(zhì)量，表明出處及許可人監(jiān)督質(zhì)量的法定義務(wù)。

最后，“大行政”背景中的司法權(quán)作用極其有限。大陸司法審判機關(guān)除了與行政機關(guān)分享商標侵權(quán)案件的裁決權(quán)外，其在具體審理案件時自由裁量權(quán)也是極其有限的，譬如《商標法》第63條對侵權(quán)所應(yīng)確認賠償數(shù)額的標準同樣由法律預(yù)先設(shè)定適用次序，分別是：因侵權(quán)所受的損失、由侵權(quán)所獲的收益、參照許可使用費的合理倍數(shù)、300萬元以內(nèi)自由裁量。誠然更不可能存在超出法律條文的心證。

反觀臺灣地區(qū)的“商標法”則更在意厘清行政權(quán)與司法權(quán)的邊界，盡量減少公權(quán)對私權(quán)的影響。

一方面，臺灣地區(qū)更善于從授權(quán)及政府機關(guān)設(shè)置源頭上，保證司法機關(guān)與行政機關(guān)各司其職。商標領(lǐng)域的行政執(zhí)法實體權(quán)，基本由“立法院”立法授予，①臺灣“行政機關(guān)”只就程序性問題加以規(guī)范。如臺灣地區(qū)“商標法”第78條將“海關(guān)”查扣相關(guān)的程序、應(yīng)提交的文件等事項交由“主管機關(guān)”會同“財政部”制定。不存在類似大陸的行政法規(guī)或規(guī)章授權(quán)，這或許與臺灣地區(qū)采取的“三權(quán)分立”分權(quán)模式有關(guān)。臺灣地區(qū)的“商標法”中不僅對“經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局商標組”的職權(quán)加以明確列舉，還專門開辟一節(jié)“權(quán)利侵害之救濟”，從第72條至78條對海關(guān)查扣行為進行詳盡規(guī)范。從嚴格意義上說，臺灣地區(qū)商標專門的主管行政機關(guān)只有 “經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局”商標組，由其負責商標的授權(quán)、受理異議、評定與廢止申請事宜。一旦涉及到商標侵權(quán)的相關(guān)案件，“智慧財產(chǎn)局”和“海關(guān)”既沒有侵權(quán)確認權(quán)更沒有懲處權(quán)（“商標法”第73條），只有“智慧財產(chǎn)法院”才可實施審判。與此同時，臺灣地區(qū)的“智慧財產(chǎn)法院”被高度信任，審判時的自由裁量幅度較大。臺灣地區(qū)“商標法”第71條前四項盡管對侵權(quán)損害賠償額也設(shè)定相應(yīng)區(qū)間，但最后仍賦予法院在前項賠償金額顯不相當時，法院得予酌減之。至于賠償計算標準非但未規(guī)定法院適用順序，甚至連損害賠償請求人皆可自行按法條所列四項中擇其一而主張。

另一方面，臺灣地區(qū)在法律條文創(chuàng)設(shè)時十分注重對私權(quán)領(lǐng)域中“意思自治”的尊重，現(xiàn)擇要點列示如下：第一，在商標注冊中不存在強制注冊，是否注冊完全依照商事主體自由意志。如第2條僅要求欲取得商標權(quán)、證明標章權(quán)、團體標章權(quán)或團體商標權(quán)者，應(yīng)依本法申請注冊。商標圖樣及其指定的商品或服務(wù)，原則上申請、注冊后不得變更，但只要圖樣實質(zhì)不變，允許指定商品或服務(wù)減縮（“商標法”第23、38條）。第二，無論是轉(zhuǎn)讓、許可、還是設(shè)置質(zhì)權(quán)均采取登記對抗主義（“商標法”第40、42、44條），至于協(xié)議內(nèi)容，法律很少干預(yù)。臺灣地區(qū)舊“商標法”第33條第4項曾規(guī)定被授

權(quán)人應(yīng)于其商品或包裝容器上為“商標授權(quán)”之標示，2011年修正時認為其屬于商標權(quán)管理事項，為商標權(quán)人與被授權(quán)人依契約自由約定之事項，不必強制，故予以刪除。①陳櫻勤、葉 玟妤著：《智慧財產(chǎn)權(quán)法（第四版）》，五南圖書出版股份有限公司（臺北）2012版，第59～61頁。即便設(shè)定相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)，幾乎都同時附加“契約另有約定者，從其約定”的補充規(guī)定。只有在違背公平競爭規(guī)則、侵害消費者利益時，法律才強行干涉（“商標法”第89、92、93條）。簡言之，臺灣地區(qū)“商標法”對私權(quán)主體之間的權(quán)利義務(wù)分配一般沒有過多的強行性規(guī)定，但臺灣地區(qū)“商標法”將明知被授權(quán)人的違法行為視同授權(quán)人行為，因此授權(quán)人可能因被授權(quán)人的行為而承擔注冊商標被廢止的風險（“商標法”第93條）。第三，立法者著力兼顧私主體各方利益。該法第36條列舉了四種不受他人商標權(quán)效力拘束的情形，既包括大陸《商標法》第59條列舉的“商標先用權(quán)人”，還包括符合商品交易習慣的敘述性使用及首次銷售后該流通商品上的商標權(quán)全球窮竭。而且，即使同為“先用權(quán)豁免”，大陸要求先用人繼續(xù)使用的是“有一定影響”的商標；臺灣地區(qū)僅強調(diào)該使用主觀上的“善意”。又如邊境保護措施部分，臺灣地區(qū)“商標法”既給予商標權(quán)人提供保證金或相當擔保后可以申請“海關(guān)”查扣涉嫌侵權(quán)的進出口貨物的權(quán)利，同時也規(guī)定被查扣人提供兩倍保證金或相當之擔保后也可請求“海關(guān)”廢止查扣。②大陸解除海關(guān)扣留的申請權(quán)只能適用于涉嫌專利侵權(quán)的情形，詳見《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》第72條。此外，本次臺灣地區(qū)修法在追求制裁侵權(quán)人的同時也兼顧侵權(quán)人與商標權(quán)人的利益衡平，損害賠償額計算主要以“填平原則”為主，如臺灣地區(qū)“商標法”第71條規(guī)定賠償額可以“商標權(quán)人被侵權(quán)前后所獲利益的差額”，“侵權(quán)人因侵權(quán)所得之利益”等標準主張。固然為增強對侵權(quán)人威懾，法律也保留一定的懲罰性條款。但因舊法未區(qū)分侵權(quán)人的主觀惡性，且司法實務(wù)中存在個案差異，③“臺灣智慧財產(chǎn)法院”2008年度重附民字第1號判決中，被告雖僅販賣4 只愛馬仕鉑金包，但其單價極高分別為23萬、22萬、80萬、80萬，平均零售價新臺幣51.25萬元，法院依據(jù)舊法第73條第2款適用最低法定賠償額即查獲侵權(quán)商標商品之零售單價500倍賠償亦高達新臺幣2億5625萬元。所以修法在保留賠償金額顯不相當時，法院得予酌減外，還將法定賠償?shù)南孪迍h除，以示對侵權(quán)人的適度責罰。第四，對不遵守時效者予以懲戒，以保證公共資源不被浪費。原臺灣地區(qū)“商標法”對逾期者處理更為嚴苛，譬如臺灣地區(qū)舊“商標法”第4條規(guī)定，申請優(yōu)先權(quán)者應(yīng)于申請日次日起3個月內(nèi)檢送相關(guān)證明文件，否則喪失優(yōu)先權(quán)。④臺灣地區(qū)舊“商標法”第4條，在與“中華民國”有相互承認優(yōu)先權(quán)之國家，依法申請注冊之商標，其申請人于首次申請日次日起6個月內(nèi)，向“中華民國”申請注冊者，得主張優(yōu)先權(quán)。依前項規(guī)定主張優(yōu)先權(quán)者，應(yīng)于申請注冊同時提出聲明，并于申請書中載明在“外國”之申請日及受理該申請之國家。申請人應(yīng)于申請日次日起3個月內(nèi)，檢送經(jīng)該國政府證明受理之申請文件違反前2項規(guī)定者，喪失優(yōu)先權(quán)。主張優(yōu)先權(quán)者，其申請注冊日以優(yōu)先權(quán)日為準。如今為與國際條約保持一致將之修改為“視為未主張優(yōu)先權(quán)”（“商標法”第20條）。也即，在申請日后三個月內(nèi)可重新遞交相關(guān)證明材料以恢復(fù)優(yōu)先權(quán)主張。然而就目前新法而言仍彰顯對“怠于行使權(quán)利”的懲戒：如修法后第34條，對于商標權(quán)期間屆滿后六個月內(nèi)提出續(xù)展申請者，應(yīng)繳納二倍延展注冊費。大陸對寬限期內(nèi)提出續(xù)展申請也加收一定的延遲費，但僅占正常規(guī)費的1/4。⑤商標局：《如何申請續(xù)展注冊商標》，http://sbj.saic.gov.cn/sbsq/sqzn/200901/t20090110_68046.htm，下載日期：2014年3月29日。商標局官網(wǎng)“申請指南”項下《如何申請續(xù)展注冊商標》公示文件顯示，當前每件續(xù)展注冊申請需繳納規(guī)費2000元。如果是在寬展期內(nèi)提交續(xù)展注冊申請的，還需繳納500元的延遲費。又如臺灣地區(qū)“商標法”第69條第2款規(guī)定損害賠償請求權(quán)，自請求權(quán)人知有損害及賠償義務(wù)人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權(quán)行為時起，逾十年者亦同。需要強調(diào)的是本處屬“消滅時效”，有別于大陸僅喪失“勝訴權(quán)”。不僅如此，大陸最高人民法院2002年出臺的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條，雖然也規(guī)定侵犯注冊商標專用權(quán)的訴訟時效為二年，自商標注冊人或利害權(quán)利人知道或應(yīng)當知道侵權(quán)行為之日起計算。但同時也允許雖然商標注冊人或者利害關(guān)系人超過二年起訴，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在持續(xù)，且在該注冊商標專用權(quán)有效期內(nèi)，權(quán)利人可就向人民法院起訴之日起往前推算二年主張侵權(quán)損害賠償。

（二）商標功能定位及法制保障

盡管兩岸對商標核心價值都定位于商標“識別產(chǎn)源”的功能，但在立法技術(shù)與對核心價值的堅守上卻不盡相同。眾所周知，“識別產(chǎn)源”這一核心功能必然延伸出對商標確權(quán)基礎(chǔ)及商標侵權(quán)認定標準的思考。正如美國漢德法官所言，“商標并非通常意義上的財產(chǎn)，只不過是標識產(chǎn)品來源的文字或符號，對于商標所有人而言，其所擁有的權(quán)利僅僅限于防止他人對商標進行誤導(dǎo)性使用，從而避免彼此產(chǎn)品的混淆以及自身的商業(yè)價值被競爭對手不當移轉(zhuǎn)?！雹貸.Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (4th),Thomson Reuters/West,2008,§2：15，轉(zhuǎn)引自徐聰穎著：《論商標的符號表彰功能》，法律出版社2011年版，第85頁。因此，商標確權(quán)，應(yīng)當是對通過商業(yè)活動的使用已產(chǎn)生識別產(chǎn)源的標識，該標識的存在可減少消費者搜尋商品或服務(wù)的成本，負載或?qū)⒁撦d一定的商譽。若僅有商標的象征使用或根本不使用就無法在消費公眾中產(chǎn)生“識別”和“區(qū)分”的功能，也就失去了產(chǎn)生“商標權(quán)”的前提；另一方面，在認定商標侵權(quán)時，也應(yīng)當圍繞涉嫌侵權(quán)商標與引證商標之間是否發(fā)生混淆的可能，有無減弱該商標的產(chǎn)源指引功能。故此，商標“識別產(chǎn)源”功能的定位與考證也可轉(zhuǎn)化為對“商標使用權(quán)”在不同情境的內(nèi)涵與外延的闡述。

1.商標授權(quán)制度

（1）兩岸在商標授權(quán)方面均采取注冊取得原則，并通過設(shè)置商標注冊的積極及消極要件將不具備識別性的標識排除在可授權(quán)的商標之外。臺灣地區(qū)“商標法”通過第18、29、30條對可以申請注冊及禁止注冊的標識予以列舉詳釋。與2013年大陸地區(qū)《商標法》比較而言，主要存在以下差異：

第一，對商標界定：大陸雖然在《商標法》第9條明確規(guī)定“申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別”，但并未對“識別性”含義進一步解釋。而臺灣地區(qū)則刻意在“商標法”第18條增加一項“前項所稱識別性，指足以使商品或服務(wù)之相關(guān)消費者認識為指示商品或服務(wù)來源，并得與他人之商品或服務(wù)相區(qū)別”。不僅設(shè)定了判斷的主體，同時也囊括了識別性中的“顯著性”與“區(qū)分性”兩個方面。因為不同的消費者完全可能對相同商品或服務(wù)上的標識產(chǎn)生不同的認知，而有些有“顯著性”的標識從未使用，其“區(qū)分性”未必強。從立法技術(shù)和法律適用上看，臺灣地區(qū)“商標法”略勝一籌。

第二，標識本身不具識別性之例外情形：兩岸都對“通過使用取得顯著特征便于識別”的標志，賦予其注冊資格。但臺灣地區(qū)“商標法”第29條同樣對“識別性”進一步限定為“申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務(wù)之識別標識者”，明確排除了非商標法意義上的僅有廣告宣傳等象征性使用。而且臺灣地區(qū)對商標申請中包含不具識別性通用標識的，申請人需聲明該部分不在專用之列，才可注冊。大陸并無類似規(guī)定，立法略顯粗獷。

第三，損害公益或他人合法在先權(quán)的標志不得注冊，兩岸在限制范圍上略有寬窄之分：其一，與“先使用商標”沖突。為彌補純粹“先申請”商標權(quán)取得制度帶來的弊病，兩岸對惡意搶注行為都予以遏制。經(jīng)過修訂之后，兩岸對申請人與可能發(fā)生混淆的商標在先使用人存在契約、業(yè)務(wù)往來或其他關(guān)系的情形，均不予注冊。但臺灣地區(qū)只要查證商標申請者知悉他人商標存在，意圖仿襲即可（“商標法”第30條第12項）；大陸要由相關(guān)利害關(guān)系人提出異議，且需證明申請人明知其商標存在才“不予注冊”（《商標法》第15條）。其二，與“先申請或先注冊商標”混同。兩岸對此都有列舉，但臺灣地區(qū)附加要求二者之間“有致相關(guān)消費者混淆誤認之虞”（“商標法”第30條第10項）；大陸地區(qū)則只要落入“二者同屬相同或類似商品上使用了相同或近似商標”即可，不考慮客觀上是否造成產(chǎn)源識別混淆。

2.商標撤銷或廢止制度

與商標識別功能有關(guān)，導(dǎo)致注冊商標被撤銷或廢止的理由主要有“自行改變”注冊商標標識、“演變?yōu)橥ㄓ妹Q”或“沒有正當理由連續(xù)三年不使用”三種情形?，F(xiàn)將二者差異詳述如下：

第一，在注冊商標標識“自行改變”上的認定，大陸把握得較為寬泛。雖工商行政管理總局與最高人民法院都表明“實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的可以視為注冊商標的使用”①2010年4月20日最高人民法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第20條。，“自行改變注冊商標……要導(dǎo)致原注冊商標的主要部分和顯著特征發(fā)生變化，……易被認定為不具有同一性”才認定為自行改變了注冊商標。②參見2005年12月31日國家工商行政管理總局公布的《商標審查及審理標準》第二部分因商標使用及相關(guān)行為的撤銷案件的審理中第2點“是否存在自行改變注冊商標情形”的判定。但《商標法》本身并未提及“實質(zhì)相同”的商標使用。

臺灣地區(qū)“商標法”第64條不僅明確承認商標“實質(zhì)相同”的使用情形，第63條對因“自行變換”商標或加附記而被廢止注冊，亦須該改變已“致與他人使用于同一或類似之商品或服務(wù)之注冊商標構(gòu)成相同或近似，而有使相關(guān)消費者混淆誤認之虞者”?？梢姡_灣地區(qū)商標立法主線十分明晰，始終圍繞捍衛(wèi)商標“識別”功能，不偏左右。

第二，注冊商標因“沒有正當理由連續(xù)三年不使用”被廢止。或許源于“商標符號認知系統(tǒng)的形成必須以商標標志真實投入商業(yè)使用為前提，唯此，消費者才可通過商標標志與特定商品或服務(wù)結(jié)合，實現(xiàn)對標志所內(nèi)涵的商品或服務(wù)信息的邏輯推理”。③徐聰穎著：《論商標的符號表彰功能》，法律出版社2011年版，第73頁。兩岸商標法均有類似規(guī)定④詳見大陸《商標法》第49條第2款；臺灣地區(qū)“商標法”第63條第1項第2款。，但適用細節(jié)仍存在一定差別：

其一，商標使用。大陸地區(qū)原《商標法》及實施條例對商標使用并未嚴格區(qū)分“商標法意義上”使用與“象征意義”使用。但實務(wù)中法院已對此進行積極探索，通過“GNC”案確立了商標注冊人應(yīng)將注冊商標用于核定的商品而非“類似商品”的觀點。⑤參見北京高院（2006）高行終字第78號行政判決書。通過康王商標撤銷案，闡明了商標使用不能僅僅是廣告或為應(yīng)付使用要求的象征性使用。⑥參見北京高院（2007）高行終字第78號行政判決書。2013年大陸新修訂后的《商標法》，在原《商標法實施條例》的基礎(chǔ)上，對“商標使用”增加了“用于識別商品來源”的限定語（《商標法》第48條）。從立法上排除了“象征性使用”及僅有轉(zhuǎn)讓、許可、商標注冊發(fā)布或權(quán)利聲明等非實際使用行為，具有重大的進步意義。

臺灣地區(qū)“商標法”第5條，強調(diào)商標使用必須為“行銷之目的”并“足以使相關(guān)消費者認識其為商標”，其旨在從目的及結(jié)果上杜絕商標注冊人的“投機行為”。第57條再度重申商標使用須被證實為真實使用，并符合一般商業(yè)交易習慣。臺灣地區(qū)“最高行政法院”2009年判字第1487號判決指明：“……若非因表彰商品或服務(wù)之目的，形式上縱有商標使用于商品或服務(wù)之事實，審酌其目的與方法，僅系用以表示商品或服務(wù)相關(guān)說明者，而不具有商標使用之意圖者，乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用?！笨梢?，修訂之后，兩岸都對商標使用采取從嚴審查，但相比較而言，臺灣地區(qū)的立法與實務(wù)似更注重對其商標使用之實際效果的考量。

其二，不使用的“正當理由”。大陸新修訂的《商標法實施條例》第67條列舉了包括不可抗力、政府政策性限制、破產(chǎn)清算及其他不可歸責于注冊人的正當事由。因此，在2009年2月英國IP 公司以“連續(xù)三年未使用”為由申請撤銷深圳唯冠ipad 商標案中，若深圳唯冠能證明其不使用是因為“破產(chǎn)清算”，那么即使存在三年不使用事實，客觀上的“死亡商標”仍可能因有“正當理由”而茍活，甚至還可以商標侵權(quán)為由申請工商行政執(zhí)法、阻卻他人使用，換取千萬賠償。⑦經(jīng)調(diào)解深圳唯冠獲得6000萬賠償，參見：http://t.qq.com/p/t/17423041944064 2012.6.25，下載日期：2014年4月12日。與大陸相似，臺灣地區(qū)“商標法”也未對商標不使用的“正當理由”予以釋明，根據(jù)學者的解讀，應(yīng)是“未及預(yù)見或不可歸責于己原因，如因戰(zhàn)爭、地震或抵制，迫不得已……無法制造或開工”①曾陳明汝、蔡明誠著：《商標法原理（修訂第三版）》，新學林出版有限責任公司（臺北）2007年版，第188頁。，實務(wù)中的訴訟風險通常不能視為不可歸責于己的原因。②佚名：《商標三年未使用恐被廢止撤銷》，載《自由時報》（臺灣）2011年6月17日。概述之，對于不使用的“正當理由”認定，兩岸在立法上都不甚明了，但實務(wù)中臺灣地區(qū)較大陸掌控更為嚴格。倘若從商標確權(quán)的源頭考慮，對于實際上已“死亡”的商標，無論因為何種緣由，都應(yīng)視為其已在消費公眾中失去了商標的指引作用，也就缺乏法律上給予保護的前提，因此，對“正當理由”應(yīng)縮小其適用范圍。

至于注冊商標已演變?yōu)橥ㄓ妹Q，因其喪失了商標最起碼的符號指稱功能，自然無法賦予商標權(quán)，在此毋庸多言。

3.商標侵權(quán)認定

從商標的識別功能出發(fā)，法律保護商標的根本目的就在于維護商標的“產(chǎn)源識別”功能正常發(fā)揮。因此傳統(tǒng)商標權(quán)保護理論中，是否構(gòu)成“混淆可能”則成為檢測商標是否侵權(quán)的核心問題。修訂后的兩岸商標法法律文本在認定商標侵權(quán)行為，基本也都建立在“混淆理論”之上。譬如，大陸《商標法》第57條第2款，對判斷“同類商品上使用近似商標，或在類似商品上使用相同或近似商標”是否構(gòu)成侵權(quán)，都附加“容易導(dǎo)致混淆”的適用前提。臺灣地區(qū)“商標法”第68條對于此類行為也設(shè)定了“有致相關(guān)消費者混淆誤認之虞者”作為認定侵權(quán)的前提。

同理，對大陸2013年修法新增的商標侵權(quán)例外中“商標先用權(quán)人”確認（《商標法》第59條）及限制“休眠商標”權(quán)利人的侵權(quán)賠償訴求（《商標法》第64條），均可通過“混淆理論”予以合理解釋。前者因為在先使用人通過實際使用商標，在相關(guān)消費公眾中產(chǎn)生了識別性，缺失的僅僅是法律注冊程序；相反，后者只是通過法律注冊程序，實際上并未使用，因此在消費公眾中很難發(fā)生識別的混淆。如果商標權(quán)人不能證明其因侵權(quán)行為受到其他損失，被控侵權(quán)人理應(yīng)不承擔賠償責任。遺憾的是，立法者未能由此推導(dǎo)出商標權(quán)視為放棄的情形，而僅僅停留于賠償責任的豁免。

但針對馳名商標保護，兩岸商標法的理論基礎(chǔ)略有不同：大陸對馳名商標盡管給予特殊保護，但保護的前提依然恪守嚴格的“混淆理論”。無論是“未注冊”還是“已注冊”馳名商標至少要求“可能受到的損害”是因為“誤導(dǎo)或容易誤導(dǎo)公眾”造成的（《商標法》第13條）；盡管“識別性”與“混淆”幾乎是一個事物的兩面，但“識別性”的破壞并不總是與“混淆可能”聯(lián)袂登場。有時“仿冒”雖不存在“混淆可能”，但客觀上已減弱或隔斷這種“識別指向”。因此，臺灣地區(qū)對著名商標的保護不再拘泥于混淆與否，而是采用“反淡化”理論，只要“有致減損該商標之識別性或信譽之虞者”就可認定侵權(quán)成立（“商標法”第70條）。

（三）商標構(gòu)成要素演進

對可注冊商標構(gòu)成要素的取舍歸根結(jié)底體現(xiàn)了對商標權(quán)屬性及功能的綜合認識?？傮w上看，臺灣地區(qū)可注冊的商標要素較大陸更加寬廣。大陸2001年第二次修正后《商標法》將可注冊的商標構(gòu)成要素限于任何能夠區(qū)別產(chǎn)源的可視性標志（大陸舊《商標法》第8條）。大體與臺灣地區(qū)2003年前實施的“商標法”類同，根據(jù)該法第5條第1項規(guī)定，商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯(lián)合式，應(yīng)足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識并得籍以與他人之商品相區(qū)別。臺灣地區(qū)2003年后即修改為文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯(lián)合式（臺灣地區(qū)舊“商標法”第5條）。而對音響商標的接納，大陸必須待到2014年5月1日第三次修正案實施之后才可能變?yōu)楝F(xiàn)實。（《商標法》第8條），此外，本次大陸修法除了新增加 “聲音”為可注冊要素外，值得關(guān)注的是本次修正在刪除“可視性”之余保留了“等”字，但由于新出臺的《商標法實施條例》，對于該列舉是否可做擴張性解釋也未提及，不過至少為將來商標可注冊要素擴容預(yù)留空間。這與前文國家工商行政管理總局表達的“條約與實情并舉”的修法思路正好呼應(yīng)。①有關(guān)新型商標主要源于2006年的《商標法新加坡條約》，大陸于2007年3月簽署該條約，因此從修法的軌跡亦可看到對非傳統(tǒng)商標元素日益吸納，但直至今日，大陸并未真正批準，而新加坡條約正本也未涉及新型商標，僅在實施細則作了相應(yīng)列舉，且在補充《商標法新加坡條約及其實施細則》的外交會議決議第3條明確賦予每個締約方均應(yīng)可以選擇決定是否以及何時開展新型商標的注冊工作。故大陸采取漸進式的立法并不與其承擔的國際責任相悖。詳見：http://www.wipo.int/treaties/zh/ip/singapore/resolution.html，下載日期：2014年3月21日。

同樣受STLT 影響，臺灣地區(qū)2011年修正的“商標法”第18條將商標定義為，“任何具有識別性之標識”，同時增加列舉了“動態(tài)”“全像圖”等非傳統(tǒng)商標。據(jù)臺灣媒體報道，2011年5月臺灣“立法院”通過的該“商標法”修正是世界上第一個對全息圖給予注冊商標保護的商標立法。②佚名：《臺灣修改商標法增加對動態(tài)商標、全息圖商標的保護》，載《“中國”專利與商標》（臺灣）2011年第3期，第29頁。其超前性可見一斑。依據(jù)2011年5月31日“商標法修正草案條文對照表”“立法院”院三讀通過版，“商標法”第18條修正理由提到：參酌商標法新加坡條約STLT，國際間已開發(fā)各種非傳統(tǒng)商標得作為注冊保護態(tài)樣，為順應(yīng)國際潮流，并保障業(yè)者營業(yè)上的努力成果……法條中所列的標識僅具有列示作用，商標保護之客體不限于所列示的情形。③謝銘洋著：《智慧財產(chǎn)法（第三版）》，元照出版有限公司（臺北）2012 出版，第134頁。但實務(wù)中并不意味著臺灣地區(qū)對具有識別性的所有非傳統(tǒng)商標來者不拒，基于注冊審查、資料保存及公告等因素的考量，其“商標法”第19條第3項要求申請注冊的商標圖樣“應(yīng)以清晰、明確、完整、客觀、持久及易于理解之方式呈現(xiàn)”，動態(tài)、全像圖等非傳統(tǒng)商標僅以圖樣是無法滿足上述要求，為明確注冊商標的權(quán)利范圍，至少要輔之以商標描述或客觀上足以使第三人易于理解且具有持久及再現(xiàn)可能性樣本，作為補充。④同上，第136頁。

三、對大陸《商標法》完善的啟示

（一）私權(quán)的理性回歸

商標權(quán)作為一項民事權(quán)利是當然的私權(quán)，國家從立法、執(zhí)法、司法都應(yīng)尊重這一本質(zhì)屬性，政府應(yīng)盡量充當好“守夜人”角色，僅對破壞公平、擾亂公序的行為予以懲戒。本次修法在對“私權(quán)”的承認與保護上已有長足進步，但以下幾方面仍有開拓空間：第一，可注冊要素。大陸《商標法》歷經(jīng)三次修正，可注冊要素不斷擴大，但相對于科技發(fā)展與商貿(mào)交流中多元的個性需求略顯不足。氣味、全息圖等非傳統(tǒng)商標依然被排除在外。其實正如美國《商標法》（Lanham Act）所下的定義，商標只是用以識別（identify）和區(qū)分（distinguish）商品的一個詞語、標語、圖畫或其他符號。該符號經(jīng)過商業(yè)化使用具備了來源顯著性與識別顯著性，在商品與消費者之間建立起某種聯(lián)系，法律上就應(yīng)認可其商標地位，而不必拘泥于傳統(tǒng)或非傳統(tǒng)之分。固然，當前顧及商標存檔、審查、公示、可用公共資源的留存，國家不可能在立法上一蹴而就，但仍應(yīng)在借鑒“他山之石”的基礎(chǔ)上做更為積極的探索，以盡早適應(yīng)客觀商貿(mào)的現(xiàn)實欲求；第二，政府應(yīng)進一步簡政放權(quán)，盡可能地實施“私權(quán)自治”。譬如，前文提及的“許可”、“轉(zhuǎn)讓”、“出質(zhì)”，僅涉及私主體之間的利益分配，政府可通過宣傳、咨詢的方式提示各自風險，而不一定非得通過“行政審批”來規(guī)范私主體處置自己私權(quán)的行為。臺灣地區(qū)的“登記對抗主義”及“濫用權(quán)利”歸責原則⑤即被許可人明知許可人濫用商標權(quán)不制止的視為被侵權(quán)人濫用權(quán)利，被許可人要承擔商標被廢止的后果。值得參鑒。退言之，現(xiàn)實的商標運營也致現(xiàn)有法律陷入適用上的困境：如當前的商標權(quán)轉(zhuǎn)讓及再回許可，⑥主要適用于商標侵權(quán)訴訟的調(diào)解和貸款抵押擔?；顒又校罢呷绫桓娣綄⒆约菏种械纳虡藱?quán)讓與原告方，原告方再將商標權(quán)許可己方使用。以及隨著商標符號表彰功能日漸凸顯，商標本身的商品化延伸出的促銷性商標許可（promotional trademark licensing）①徐聰穎著：《論商標的符號表彰功能》，法律出版社2011年版，第110～111頁?，F(xiàn)象都可能使得商標權(quán)人根本不曾生產(chǎn)過相關(guān)產(chǎn)品，客觀上也不可能監(jiān)督、保證質(zhì)量。正如審理KFC 案的美國聯(lián)邦第五巡回法院所指出的“消費公眾才是衡量品質(zhì)控制努力是否有效的真正評判者?！雹贙entucky Fried Chicken Corp.v.Diversified Packaging Corp.,549 F.2d 368,387(5thCir.1977)，轉(zhuǎn)引自徐聰穎著：《論商標的符號表彰功能》，法律出版社2011年版，第120頁。市場的問題應(yīng)該通過“市場之手”解決；又如，行政執(zhí)法只需對破壞公平競爭秩序的行為予以行政制裁，其他民事侵權(quán)應(yīng)主要由當事人通過協(xié)商或訴訟解決，行政機關(guān)無須為某一特定私權(quán)主體保駕護航。附帶提及的是，基于“切蛋糕者”與“吃蛋糕者”分離的程序分配原則，行政實體授權(quán)理當統(tǒng)一由立法機關(guān)行使，而不是“行政法規(guī)或部門規(guī)章”賦權(quán)，如此才能從源頭上保障公平。

（二）對商標的“識別”功能做進一步梳理與延伸

一方面，應(yīng)提升大陸的立法技術(shù)，使其一部法律更加完整、周延。如兩岸商標法對商標的“使用”基本都限定于商業(yè)使用（臺灣地區(qū)“商標法”第5條；大陸《商標法》第48條），但臺灣地區(qū)的“商標法”明確列舉了“以數(shù)位影音、電子媒體、網(wǎng)路或其他媒介物方式為之者”等商標電子使用方式，并承認實質(zhì)相同亦視為對商標使用（“商標法”第64條）。與此同時，臺灣地區(qū)“商標法”在認定商標權(quán)濫用而予以廢止及懲治商標侵權(quán)使用行為時，都附設(shè)一前提條件，即“有致相關(guān)消費者混淆誤認之虞”（“商標法”第63、68條）；大陸《商標法》盡管在2013年修正中對侵權(quán)認定增設(shè)了“容易導(dǎo)致混淆”的附加條件，但在適用因“不當使用”而被“撤銷”制裁時仍沿用嚴格限定主義，并不考慮是否“實質(zhì)相同”及“導(dǎo)致混淆”。③2005年12月31日國家工商行政管理總局公布的《商標審查及審查標準》中第二部分“因商標使用及相關(guān)行為的撤銷案件的審理”有關(guān)“是否存在自行改變注冊商標情形的判定”中對自行改變商標要素要達到“導(dǎo)致原注冊商標的主要部分和顯著特征發(fā)生變化。改變后的標志同原注冊商標相比，易被認為不具有同一性”程度，但因其層級偏低，實務(wù)中執(zhí)法標準并不統(tǒng)一。另一方面，以“混淆可能”作為判定侵權(quán)的唯一標準，有時也會遭遇困惑。如2011年喧囂一時的湖南農(nóng)民李清因販賣假冒鄂爾多斯羊毛衫一案，李清銷售記錄顯示以一兩百元價格出售吊牌價為一兩千元的鄂爾多斯羊毛衫。從常理上論，購買者在購買之時不太可能發(fā)生誤認。④龔化：《農(nóng)民賣假羊毛衫被罰千萬，家屬稱幾代人難賠完》，http://news.qq.com/a/20111217/000532.htm，下載日期：2014年4月25日。更有甚者為規(guī)避侵權(quán)責任，特意在販售假貨時明確告知其與真實商標權(quán)人不存在任何關(guān)聯(lián)，⑤如發(fā)生于英國的“Arsenal Football Club plc v.Mattbew Reed”一案中，被告Reed 在出售原告阿森納標識的紀念品時特意用文字申明，該標識只是為襯托該產(chǎn)品使用并不暗示或表示與其他產(chǎn)品制造商或銷售商有任何關(guān)聯(lián)。但上訴后依然被歐洲法院認定可能造成售后混淆，因此仍可能損害商標的來源保障功能，至于該行為的其他目的在所不問。（參見Edited by Jeremy Phillips,Trademark Use,Oxford University Press,pp.163-171,Po Jen Yap,Essential Function of a Trademark:From BMW to O2,E.I.P.R.2009,31,pp.81-87.），轉(zhuǎn)引自徐聰穎著：《論商標的符號表彰功能》，法律出版社2011年版，第127～130頁。盡管最終法院以售后混淆得以自圓其說。然而，假若被控侵權(quán)人根本就不涉及其他產(chǎn)品，僅僅以商標標識為商品出售給消費者，如美國聯(lián)邦法院1975年審理的波士頓曲棍球聯(lián)盟案⑥Boston Prof 1Hockey Assn,Inc.v.Dallas.Cap & Emblem Mfg.,Inc.,510F.2d 1004 (5th Cir.1975）。被告只賣由波士頓曲棍球聯(lián)盟隊標制作成的標章本身，而不似傳統(tǒng)仿冒商標意在混淆產(chǎn)品與產(chǎn)源的聯(lián)系。盡管該出售行為并不會對相關(guān)消費者造成產(chǎn)源識別混淆，但長此以往必然會侵蝕商標的符號表征意義。因此，實時引入“反淡化”理論或承認商標本身的表彰功能將有助于解決現(xiàn)實困境。

概而言之，ECFA 實施后兩岸商標法均根據(jù)各自的實情與需要作了一定修正。雖顯出趨同的一面，但其在立法理念、條款設(shè)計上的差異亦十分明顯，比較、研判、反思各自的法律制度對促進兩岸的經(jīng)濟發(fā)展、商貿(mào)合作具有重要作用。