高志遠(yuǎn)

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

我國刑事搜查制度存在的問題及完善

高志遠(yuǎn)

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

我國《刑事訴訟法》對搜查的規(guī)定過于籠統(tǒng)、簡略，在程序控制、司法審查、救濟(jì)機(jī)制等方面存在一些問題，不能防止非法搜查對公民基本權(quán)利的侵害。完善我國的刑事搜查制度，應(yīng)根據(jù)偵查實(shí)際，構(gòu)建打擊犯罪和保障人權(quán)相平衡的搜查程序，采用“漸進(jìn)式”的改革構(gòu)建搜查的司法審查機(jī)制，建立程序與實(shí)體相結(jié)合的救濟(jì)機(jī)制。

刑事搜查；程序控制；司法審查；救濟(jì)機(jī)制

搜查是指為了收集隱匿的犯罪證據(jù)或可沒收物、查獲犯罪嫌疑人而對被追訴人或有關(guān)第三人的身體、物品、場所進(jìn)行的搜索活動。由于在實(shí)施的過程中，搜查行為會干預(yù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、身體權(quán)等基本權(quán)利，大多數(shù)西方國家將其定性為強(qiáng)制性處分行為，受到嚴(yán)格的程序控制和司法監(jiān)督，這也從一個(gè)側(cè)面反映了西方法治國家對公民人權(quán)保障的重視。

在立法中，我國將搜查規(guī)定在偵查一章中，而不是規(guī)定在強(qiáng)制措施一章中，對搜查的規(guī)定更多是從偵破案件、打擊犯罪的目的出發(fā)。我國的搜查制度有許多亟待完善的地方，本文擬從搜查制度的程序控制、司法審查、救濟(jì)機(jī)制等三個(gè)方面，闡述我國搜查制度存在的問題，根據(jù)我國的偵查實(shí)際，借鑒國外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，提出完善搜查制度的建議。

一、我國刑事搜查制度存在的問題

（一）程序控制方面

1.搜查理由。我國《刑事訴訟法》只規(guī)定“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人”的需要，偵查人員就可以發(fā)動搜查，欠缺對人權(quán)保障原則的考量，搜查門檻的規(guī)定過低，使偵查機(jī)關(guān)啟動搜查帶有很大的任意性。

2.搜查證。搜查證中所記載的事項(xiàng)既是執(zhí)行搜查的依據(jù)，也是對執(zhí)行人員執(zhí)法行為的有效約束。我國《刑事訴訟法》雖然規(guī)定搜查必須持有搜查證，但是并沒有對搜查證的內(nèi)容作出統(tǒng)一的規(guī)定，搜查證內(nèi)容的不特定化，使其失去了對搜查的范圍和對象的限制功能。此外，為了提高偵查效率，有些地方甚至將搜查的決定權(quán)交于辦案人員，辦案人員手中持有空白搜查證，可隨時(shí)任意發(fā)動搜查。

3.執(zhí)行中的程序控制。一是沒有限定搜查執(zhí)行的時(shí)間，夜間搜查泛濫；二是對封閉的場所沒有規(guī)定進(jìn)入的方式；三是無論是有證搜查還是無證搜查，都缺乏對搜查范圍的必要限制。

4.無證搜查。在西方法治發(fā)達(dá)國家，根據(jù)不同的適用情形，將無證搜查分為附帶搜查、緊急搜查、同意搜查，分別進(jìn)行規(guī)制。我國的無證搜查較為單一，按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，無證搜查的啟動必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是時(shí)間條件，即在執(zhí)行逮捕、拘留的時(shí)候；二是必須在緊急情況下。這種無證搜查啟動條件過于苛刻，將本應(yīng)分別獨(dú)立構(gòu)成無證搜查條件的兩種情形，相互疊加，致使無證搜查的立法規(guī)定脫離偵查工作的實(shí)際。

（二）司法審查方面

我國《刑事訴訟法》規(guī)定：公安機(jī)關(guān)偵查人員提出的搜查申請，由縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人簽發(fā)；檢查機(jī)關(guān)偵查人員提出的搜查申請，由檢察長簽發(fā)。在法治發(fā)達(dá)國家，“中立者”法官享有簽發(fā)搜查證的權(quán)利。我國搜查證的簽發(fā)是一種自我審查，申請者與批準(zhǔn)者屬于同一個(gè)單位，都具有追訴犯罪的基本立場，這不免令人質(zhì)疑這種審批是否具有實(shí)際意義。此外，對于無證搜查也沒有建立完備的事后審查機(jī)制，存在的監(jiān)督限于本機(jī)關(guān)內(nèi)部，監(jiān)督效果很難保證。

（三）救濟(jì)機(jī)制方面

1.程序性救濟(jì)。在程序性救濟(jì)上，主要利用非法證據(jù)排除規(guī)則，否認(rèn)偵查人員通過非法搜查的手段獲得的物證、書證等實(shí)物證據(jù)的證明能力來實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。雖然我國《刑事訴訟法》確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但是對非法實(shí)物證據(jù)的排除設(shè)有多重條件，使得實(shí)踐中對非法的實(shí)物證據(jù)幾乎難以排除，對搜查行為起不到有效的制約作用。

2.實(shí)體性救濟(jì)。在實(shí)體性救濟(jì)上，主要通過國家賠償中的刑事司法賠償制度挽回公共侵權(quán)造成的經(jīng)濟(jì)損失。雖然我國確立了國家賠償制度，但是搜查行為并沒有納入國家賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。

二、我國刑事搜查制度的完善

（一）構(gòu)建打擊犯罪和保障人權(quán)相平衡的搜查程序

刑事訴訟具有打擊犯罪和保障人權(quán)的雙重目的,兩者并重,缺一不可,任何強(qiáng)調(diào)其中一方的做法，都會造成不必要的損失。西方法治發(fā)達(dá)國家將搜查納入強(qiáng)制措施體系中統(tǒng)一規(guī)制，設(shè)立了嚴(yán)格的控制程序。我國采取不同于西方法治國家的做法，將搜查規(guī)定在《刑事訴訟法》的偵查一章，從立法規(guī)定來看，更多是從打擊犯罪的目的出發(fā)，這造成了偵查實(shí)踐中嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)利的非法搜查行為的頻頻出現(xiàn)。應(yīng)借鑒西方法治發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，重新構(gòu)建我國的搜查程序，以加強(qiáng)對搜查的程序控制。

1.提高搜查啟動門檻，防止搜查的任意啟動。關(guān)于搜查的啟動門檻，即啟動搜查所要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)，兩大法系的規(guī)定存在一定的差異：（1）在美國，憲法第四修正案要求警察發(fā)動搜查必須具備“合理根據(jù)”，這種“合理根據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)，常以數(shù)字量化心證的程度來表示。學(xué)者們一般認(rèn)為法院對“合理根據(jù)”的心證程度，比判決被告有罪所需的“毋庸置疑”的程度要低，但比所謂的“單純懷疑”或“合理的懷疑”的程度要高。[1]按照我國臺灣學(xué)者林鈺雄的觀點(diǎn)，如果非要提供一個(gè)形成法官心證的應(yīng)然的量化比例，他認(rèn)為需達(dá)過半或50%。[2]大陸法系國家對簽發(fā)令狀的證明標(biāo)準(zhǔn)的要求一般較低。如德國對犯罪嫌疑人的人身、財(cái)產(chǎn)及其住宅實(shí)施的搜查，只要求警察“懷疑”某一犯罪已經(jīng)實(shí)施并且相信會發(fā)現(xiàn)證據(jù)即可進(jìn)行，此處“懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)低于美國“合理根據(jù)”的要求。這主要是因?yàn)榇箨懛ㄏ德殭?quán)主義的訴訟更加重視偵查程序揭露和證實(shí)犯罪的功能。由此可以看出，英美法系國家在搜查的證明標(biāo)準(zhǔn)上更加注重對公民基本權(quán)利的保障。（2）在大陸法系國家和地區(qū)，一些立法區(qū)分對犯罪嫌疑人和對第三人的搜查，對第三人的搜查，通常會適用更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。如我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》，對被告人或犯罪嫌疑人的搜查采用“必要時(shí)”的證明標(biāo)準(zhǔn)，對第三人的搜查采用“相當(dāng)理由”的證明標(biāo)準(zhǔn)，兩者的區(qū)別在于“相當(dāng)理由”的標(biāo)準(zhǔn)高于“必要時(shí)”。在英美法系國家，通常不會區(qū)分對犯罪嫌疑人和對第三人的搜查。

借鑒國外對搜查啟動的證明標(biāo)準(zhǔn)，我國應(yīng)采取“合理根據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)作為搜查的一般啟動門檻，搜查的決定機(jī)關(guān)依據(jù)偵查人員提供的證據(jù)對搜查申請的審查能達(dá)到過半的心證即可簽發(fā)搜查證，并且無需采用嚴(yán)格的證明程序，對證據(jù)的真實(shí)性不做過多的審查。針對第三人的搜查申請的審查應(yīng)采取更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，必須能充分確定所要搜查的對象與第三人存在必然聯(lián)系，方可簽發(fā)搜查證。

2.貫徹令狀特定化的要求，搜查證應(yīng)詳細(xì)記載被搜查的地點(diǎn)和被搜查的人或物，使搜查證能發(fā)揮制約搜查過程的功能。其具體內(nèi)容包括：（1）搜查證應(yīng)當(dāng)明確記載搜查的案由，寫明被搜查人涉嫌的罪名；（2）搜查證應(yīng)當(dāng)明確搜查的范圍與物品，盡量作出具體記載，以免任意擴(kuò)大搜查范圍和搜查與案件無關(guān)的物品；（3）搜查證應(yīng)當(dāng)明確記載搜查證的有效期限，并且在執(zhí)行完畢后及時(shí)交還簽發(fā)機(jī)關(guān)，避免重復(fù)使用。建議我國的刑事訴訟法或者司法解釋明確規(guī)定搜查證應(yīng)記載的內(nèi)容，并且在后面附上搜查證的樣本，以供各地的公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)參考使用。

3.多方面強(qiáng)化執(zhí)行中的程序控制。我國《刑事訴訟法》規(guī)定了搜查過程中搜查證的出示、搜查的在場及見證以及對女性的特別保護(hù)，但在全面性上還是略顯不足，在《刑事訴訟法》或者司法解釋中，應(yīng)該增加夜間搜查、搜查保密原則以及比例原則的規(guī)定。具體如下：（1）禁止對住宅的夜間搜查，但應(yīng)明確在白天已經(jīng)開始搜查的、對旅館、飲食店等夜間有人進(jìn)出的場所以及對賭博、淫穢場所實(shí)施的搜查不受此限；（2）注重對搜查行動的保密，保障被搜查人的名譽(yù)；（3）在搜查的過程中注重貫徹比例原則，我國《刑事訴訟法》規(guī)定，“搜查時(shí)，如果遇到阻礙，可以強(qiáng)制進(jìn)行搜查?！钡珣?yīng)注意不能超過必要的限度。

4.建構(gòu)完善的無證搜查制度。搜查在本質(zhì)上帶有緊迫性、突襲性的特點(diǎn)，要求取得令狀后再實(shí)施搜查極有可能喪失搜查的最佳時(shí)機(jī)，難以實(shí)現(xiàn)搜查的目的，因此，針對一些特定的情形，許多國家規(guī)定了無證搜查制度。無證搜查雖然在一定程度上提高了偵查的效率，但是，更容易造成對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)的侵害，因此各國對無證搜查的實(shí)施設(shè)定了嚴(yán)格的控制程序。綜觀各國的無證搜查制度，大致包括以下幾類：（1）附帶搜查，是指在拘捕犯罪嫌疑人時(shí)，雖然偵查人員無搜查證，但是可以根據(jù)已有的逮捕證或者拘留證對犯罪嫌疑人的身體、隨身攜帶的物品及特定的范圍直接進(jìn)行搜查。由于沒有搜查證的限制，對于附帶搜查的搜查范圍必須通過立法予以確認(rèn)，可以參考臺灣地區(qū)的立法規(guī)定，將范圍限定在隨身攜帶的物品及其可以立即搜查的處所和交通工具。（2）緊急搜查，是指在情況緊急、延誤可能有危險(xiǎn)的情況下，偵查機(jī)關(guān)無須申請搜查證即可自行決定進(jìn)行的搜查。其目的是及時(shí)保全證據(jù)，防止證據(jù)的轉(zhuǎn)移、隱匿、湮滅。從人權(quán)保障的原則出發(fā)，必須對緊急搜查進(jìn)行有效的規(guī)制。有效規(guī)制緊急搜查，關(guān)鍵在于如何解釋“緊急情況”。對此，《公安機(jī)關(guān)辦理案件刑事程序規(guī)定》已經(jīng)有所規(guī)定，主要包括以下情形：“可能隨身攜帶兇器的；可能隱藏爆炸、劇毒等危險(xiǎn)物品的；可能隱匿、毀壞、轉(zhuǎn)移犯罪證據(jù)的；可能隱匿其他犯罪嫌疑人的；其他緊急情況”。關(guān)于“其他緊急情況”的解釋權(quán)，應(yīng)該歸屬于令狀的簽發(fā)機(jī)關(guān)。（3）同意搜查，是指當(dāng)偵查人員獲得被搜查人自愿有效的同意后，可以進(jìn)行合法的搜查而不需要搜查證和合理根據(jù)。保證被搜查人同意的“自愿性”，是防止同意搜查侵害公民權(quán)利的關(guān)鍵。對此，可以規(guī)定偵查人員必須事先告知被搜查人有拒絕偵查人員搜查的權(quán)利，在征得同意后，應(yīng)該讓其填寫書面同意表格，搜查的范圍不得超過被搜查人同意的范圍。

我國無證搜查既要求偵查人員須持有逮捕證、拘留證，又要求必須存在緊急情形，無證搜查的啟動門檻過高，脫離偵查實(shí)踐，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)傾向于采取更加方便靈活的法外搜查手段，比如在偵查實(shí)踐中大量存在的“搜臟”行為，搜贓行為實(shí)際上建立在被搜查人的相當(dāng)程度的同意和配合的基礎(chǔ)上，[3]類似于國外立法中的“同意搜查”，但是我國立法中卻沒有規(guī)定，從而使這種偵查行為得不到有效的規(guī)范。因此，應(yīng)將原來刑訴法中關(guān)于無證搜查的規(guī)定，根據(jù)其適用的條件，一分為二，分別規(guī)定為附帶搜查和緊急搜查，針對偵查實(shí)踐中大量存在的“搜臟”行為，通過設(shè)立同意搜查予以有效的規(guī)范。

（二）采用“漸進(jìn)式”的改革構(gòu)建搜查的司法審查機(jī)制

司法審查原則是刑事訴訟的重要原則之一，是指未經(jīng)法院審查，任何人不得被剝奪生命、自由或遭受其他刑罰，未經(jīng)法院審查不得對公民實(shí)施逮捕、羈押等強(qiáng)制措施以及其他強(qiáng)制性偵查行為。在偵查階段表現(xiàn)為法院對偵查機(jī)關(guān)采取的強(qiáng)制性處分行為的合法性進(jìn)行審查，以保障公民的權(quán)利不受國家強(qiáng)制力的非法侵害。搜查作為強(qiáng)制性處分行為的一種，未經(jīng)法院審查并授權(quán)，偵查機(jī)關(guān)不得隨意針對公民實(shí)施。各法治國家的立法普遍規(guī)定搜查必須接受公正、獨(dú)立的中立機(jī)關(guān)的司法審查。在我國，關(guān)于搜查的司法審查權(quán)的歸屬存有分歧，觀點(diǎn)有三：

一是檢察院審查說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，針對搜查，應(yīng)該建立以檢察院為主導(dǎo)的司法審查體系。檢察機(jī)關(guān)屬于法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對偵查活動進(jìn)行監(jiān)督制約是其天然屬性，檢察權(quán)在整個(gè)刑事訴訟程序中處于中樞地位和相對超然的監(jiān)督地位，其職權(quán)和地位決定了檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為審前的主導(dǎo)機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)可以成為“審前的法官”。[4]

二是法院審查說。這種觀點(diǎn)堅(jiān)持以法院為核心的司法審查原則，以司法權(quán)為中心重新構(gòu)建偵查程序框架，建立法官監(jiān)督、控制偵查的司法審查機(jī)制。同時(shí)否認(rèn)檢查院審查說，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)集行政權(quán)與司法權(quán)于一身，違反了程序正義中“任何人不得擔(dān)任自己案件的法官”的裁判者中立的要求。從實(shí)踐層面看，檢察機(jī)關(guān)難以充當(dāng)好中立第三者的角色，目前我國不盡如人意的偵查監(jiān)督現(xiàn)狀便是明證。[5]

三是漸進(jìn)改革說。我國構(gòu)建司法審查原則，引入司法審查機(jī)制，可以參照我國臺灣刑事搜查授權(quán)制度的立法經(jīng)驗(yàn)，即經(jīng)歷偵查機(jī)關(guān)本身授權(quán)—檢察授權(quán)—司法授權(quán)幾個(gè)階段，將構(gòu)建司法審查原則，引入司法審查機(jī)制，作為我國刑事搜查制度改革和完善的長遠(yuǎn)目標(biāo)。[6]這種觀點(diǎn)并不否認(rèn)在我國最終建立以法院為核心的搜查的司法審查機(jī)制，只是認(rèn)為在現(xiàn)階段實(shí)行這種司法審查并不是最佳的選擇。

相比較而言，漸進(jìn)改革說更值得肯定。由公正、獨(dú)立的法院對搜查行使司法審查權(quán)應(yīng)該是最為理想的狀態(tài)，能夠更好實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的原則。但是在現(xiàn)階段，實(shí)行一步到位式的改革，阻力較大，從偵查實(shí)際出發(fā)，走一條“漸進(jìn)式”的改革路線，即先由檢察機(jī)關(guān)行使司法審查權(quán)，應(yīng)該是更為理性和現(xiàn)實(shí)的選擇。同時(shí)，我們必須明確將建立以法院為核心的搜查的司法審查機(jī)制作為改革的最終目標(biāo)。

構(gòu)建搜查的司法審查機(jī)制除了明確司法審查權(quán)的行使機(jī)關(guān)外，還必須設(shè)立完善的司法審查程序。下面以現(xiàn)階段可行的由檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)的對搜查的司法審查機(jī)制為例，闡明司法審查程序的構(gòu)建。對搜查的司法審查程序包括事前審查程序和事后審查程序。（1）有證搜查的事前審查程序：一是搜查證的簽發(fā)機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)的搜查，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過人民檢察院的批準(zhǔn)；人民檢察院自偵案件的搜查，應(yīng)該由上一級人民檢察院批準(zhǔn)。二是搜查證申請的流程。首先由搜查申請機(jī)關(guān)制定《搜查申請書》，要有明確的搜查地點(diǎn)、對象（人或物）以及搜查的時(shí)間，并附有進(jìn)行搜查所依據(jù)的證據(jù)。然后由搜查證的簽發(fā)機(jī)關(guān)依據(jù)所提交的材料對搜查的合法性進(jìn)行審查，經(jīng)批準(zhǔn)后，制作搜查證。（2）搜查的事后審查程序。對有證搜查，偵查機(jī)關(guān)在執(zhí)行完搜查后，應(yīng)該在3個(gè)工作日內(nèi)將《搜查筆錄》交批準(zhǔn)搜查的檢察機(jī)關(guān)備案，并且交還搜查證，防止重復(fù)使用。對無證搜查，偵查人員在搜查完成后的48小時(shí)內(nèi)書面報(bào)告批準(zhǔn)搜查的檢察機(jī)關(guān)，該機(jī)關(guān)依法對偵查人員實(shí)施的無證搜查的合法性進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)有違法實(shí)施的情形，可以撤銷。

（三）建立程序與實(shí)體相結(jié)合的救濟(jì)機(jī)制

有救濟(jì)才有權(quán)利，為了有效保障公民的基本權(quán)利免受非法搜查的侵害，還需要建立程序與實(shí)體相結(jié)合的救濟(jì)機(jī)制。

1.程序性制裁：運(yùn)用非法證據(jù)排除規(guī)則否認(rèn)通過非法搜查手段獲取的證據(jù)的證明能力

通過搜查手段所獲取的證據(jù)主要為實(shí)物證據(jù)，因此本文主要闡明非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)用。該規(guī)則的運(yùn)用主要存在兩種模式：（1）絕對排除模式，即在刑事訴訟中，對違反正當(dāng)程序進(jìn)行的搜查所獲取的證據(jù)進(jìn)行強(qiáng)制性的排除。美國是這種模式的代表?！睹绹?lián)邦刑事訴訟規(guī)則》明確規(guī)定由聯(lián)邦警察在非法搜查中取得的證據(jù)在聯(lián)邦和州的起訴中都不得使用。盡管進(jìn)入伯格時(shí)代后，美國聯(lián)邦最高法院努力把正當(dāng)程序向符合實(shí)際真實(shí)的方向解釋，通過新判例為排除規(guī)則的適用設(shè)立例外，但恪守法定程序的傳統(tǒng)意識仍然起著極大的牽制作用。[7]（2）裁量排除模式，即非法搜查取得的實(shí)物證據(jù)是否排除由法官按照一定的標(biāo)準(zhǔn)自由裁量。德國和日本是這種模式的代表國家。在德國，法院的基本立場是，對于非法搜查獲得的實(shí)物證據(jù)并不一概排除，是否排除由法院根據(jù)平衡個(gè)人利益與社會整體利益的需要加以裁量。在日本，最高法院在認(rèn)定非法證據(jù)排除方面特別謹(jǐn)慎，采取了在認(rèn)定有違法行為的情況下，如果該行為不是重大違法，則不予排除該違法收集的證據(jù)的態(tài)度。[8]絕對排除模式雖然具有規(guī)定明確、可操作性強(qiáng)的特點(diǎn)，但是過分強(qiáng)調(diào)程序正義又會忽視對客觀真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。裁量排除模式的適用具有靈活性，可以根據(jù)案件的實(shí)際情況，進(jìn)行價(jià)值判斷，進(jìn)而決定是否排除非法證據(jù)。我國的非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則既不同于絕對排除規(guī)則，也不同于裁量排除規(guī)則，而是在裁量排除規(guī)則的基礎(chǔ)上增加了一個(gè)補(bǔ)正規(guī)則。我國對非法實(shí)物證據(jù)的排除設(shè)立了雙層的限制，加大了排除的難度，這也使非法證據(jù)排除規(guī)則喪失了對搜查的制約功能。我國應(yīng)吸收絕對排除模式和裁量排除模式各自的優(yōu)點(diǎn)，采取列舉的方式明確規(guī)定應(yīng)予強(qiáng)制排除的非法證據(jù)的情形，如對住宅進(jìn)行非法搜查所獲取的證據(jù)、違反法定程序并嚴(yán)重侵害公民憲法基本權(quán)利所獲取的證據(jù)。在其他情形下，則由法官通過裁量的方式?jīng)Q定是否排除。

2.實(shí)體性的賠償：通過國家賠償中的刑事司法賠償制度對因非法搜查而遭受損失的公民進(jìn)行賠償。

1994年《國家賠償法》確立了國家賠償制度，并對刑事司法賠償做出了明確的規(guī)定，為被追訴人財(cái)產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)提供了制度保障。令人遺憾的是，搜查行為并沒有納入國家賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。此外，由于獲得國家賠償?shù)那疤釛l件是行為具有違法性，所以即使搜查納入國家賠償?shù)姆秶?，依照我國搜查的立法?guī)定，要確定搜查行為的違法性也是非常困難的。《國家賠償法》已經(jīng)將查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制性處分行為納入其中。同樣作為強(qiáng)制性處分行為的搜查沒有理由被排除在國家賠償?shù)姆秶?。此外，還要加強(qiáng)對搜查的程序控制，提高法定化程度，防止出現(xiàn)對非法搜查行為難以認(rèn)定的現(xiàn)象。

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D915.3

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1673―2391(2014)08―0132―04

2014-05-08責(zé)任編校：陶范