張逢夏

（青海民族大學(xué)法學(xué)院，青海西寧810007）

期待可能性的研究價(jià)值及發(fā)展趨勢(shì)

張逢夏

（青海民族大學(xué)法學(xué)院，青海西寧810007）

期待可能性誕生于1897年德國“癖馬案”，被日本法學(xué)界繼承和發(fā)展，達(dá)到了一個(gè)新的高度。就在這樣一個(gè)時(shí)期，期待可能性理論遇到了發(fā)展的瓶頸，在起源地德國以及發(fā)展地日本，對(duì)期待可能性的研究熱情都在衰減。若在我國刑法中應(yīng)用期待可能性，其研究價(jià)值、發(fā)展趨勢(shì)及最終歸宿則是需要關(guān)注的問題。

期待可能性；研究價(jià)值；發(fā)展趨勢(shì)

一、期待可能性理論的發(fā)展歷史

期待可能性源于1897年德國帝國法院刑四庭對(duì)當(dāng)時(shí)的一樁由癖馬引起的人身傷害案件的審理。期待可能性在“癖馬案”中很好地解決了脆弱的國民與強(qiáng)大的刑法之間的對(duì)立性。這是轉(zhuǎn)換角度思考之后的一種理論創(chuàng)新，是“創(chuàng)新性地在犯罪動(dòng)機(jī)之外制造出‘期待可能性’理論”。[1]

期待可能性的起源地是德國，日本刑法界引進(jìn)，成為該理論的發(fā)展地。期待可能性在其誕生之初，就注定能受到理論界的青睞。不管是在當(dāng)時(shí)的德國，還是后來有相同社會(huì)歷史狀況的日本，在緩解社會(huì)矛盾和沖突方面，它都發(fā)揮了積極的作用。然而，在發(fā)展過程中，德國和日本對(duì)期待可能性能否作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的態(tài)度卻截然相反。

在德國，期待可能性在“癖馬案”被創(chuàng)造并應(yīng)用后，便招致了一部分學(xué)者的反對(duì)。在這些學(xué)者看來，若是承認(rèn)期待可能性的超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的地位，必然會(huì)破壞刑法的明確性，違反罪刑法定原則，破壞成文法的穩(wěn)定性。在司法實(shí)務(wù)中，德國法院在審理類似案件的時(shí)候，很少將期待可能性作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由來作為出罪理由。在現(xiàn)在的德國法學(xué)界，“作為超法規(guī)阻卻事由的期待可能性已經(jīng)沒有存在的空間?！盵2]當(dāng)然，有的學(xué)者堅(jiān)持另外一種觀點(diǎn)，認(rèn)為期待可能性并沒有遭到拋棄，而是漸臻完善，“期待可能性的功能已經(jīng)由理論構(gòu)建轉(zhuǎn)換為理論解釋”[3]，已經(jīng)形式化。

在日本，理論界的通說已經(jīng)承認(rèn)期待可能性的超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的地位。但在司法實(shí)務(wù)中，日本的大審院、最高法院對(duì)期待可能性的態(tài)度卻模棱兩可，只有下級(jí)法院在實(shí)務(wù)中會(huì)少量地采用。所以，期待可能性雖然在日本擁有通說地位，但在司法實(shí)務(wù)中卻處在一個(gè)尷尬的地位。

在期待可能性的起源地和發(fā)展地，該理論的發(fā)展態(tài)勢(shì)都不樂觀，地位略顯尷尬，那么，我們研究期待可能性的必要性和將其引進(jìn)的價(jià)值何在？因此，有必要明了其現(xiàn)實(shí)處境、發(fā)展趨勢(shì)、研究價(jià)值等，為其在我國刑法理論中找到一個(gè)合理的地位和準(zhǔn)確的歸宿。

二、期待可能性的研究價(jià)值

期待可能性，是指“期待行為人實(shí)施合法行為”，它是心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)化的標(biāo)志，也是建立規(guī)范責(zé)任論的一個(gè)基礎(chǔ)，是早先的修正的心理責(zé)任論提出的新理論。

考察期待可能性的歷史和現(xiàn)狀，我們不禁會(huì)想到一個(gè)問題：期待可能性繼續(xù)研究的價(jià)值是什么？這是我國期待可能性研究首先應(yīng)思考的問題。只有弄清楚這個(gè)問題，研究這個(gè)理論才有意義，才能更好地實(shí)現(xiàn)定位。

期待可能性的價(jià)值是什么呢？在德國和日本適用期待可能性作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由，有其時(shí)代背景和社會(huì)原因，即當(dāng)時(shí)的德國和日本正處于經(jīng)濟(jì)百廢待興、人民生活極其困難和痛苦的時(shí)候。當(dāng)人面臨生存的問題時(shí)是不可能為了所謂的法律秩序而做出不利于自己的選擇的。正如李斯特所說的，不能硬性地期望國民道德品質(zhì)高尚，做一個(gè)“具有英雄氣質(zhì)的理想類型”的圣賢。如果強(qiáng)大的刑法利用其強(qiáng)制性強(qiáng)硬地要求國民，必然會(huì)把國民逼到一個(gè)狹窄的生存空間里，導(dǎo)致刑法和國民的敵對(duì)。因此，有時(shí)在國民的脆弱面前，刑法有必要表現(xiàn)出“柔情”的一面，以緩和剛性的刑法和脆弱的國民之間的關(guān)系，給國民以“人情味”的關(guān)懷。因此，期待可能性的一個(gè)重要價(jià)值，就是體現(xiàn)出以人為本的理念，這與我國的法律理念是不謀而合的；同時(shí)，可以緩解階層矛盾，讓貧困的弱者得到一些來自“刑法的同情之淚”，從而緩解社會(huì)矛盾和沖突。這正適合我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡和法律不健全的條件下出現(xiàn)的各種社會(huì)問題，如強(qiáng)行拆遷等。這也說明，一個(gè)能為人生存提供基本的物質(zhì)基礎(chǔ)和健全的救濟(jì)措施的良好社會(huì)，必然會(huì)降低期待可能性解決的這一部分犯罪。因而，我們可以從社會(huì)基礎(chǔ)建設(shè)入手，來降低犯罪率，維護(hù)社會(huì)的基本秩序。

如果期待可能性能夠在不破壞刑法的整體性，不軟化刑法的前提下，應(yīng)用到審判和立法中，必然能增加司法與國民的和諧度，實(shí)現(xiàn)良法而治。法律的穩(wěn)定性必然體現(xiàn)出成文法的缺點(diǎn)，如靈活性不足、滯后性等，但可以在千變?nèi)f化的具體案件面前體現(xiàn)出期待可能性的概括性。期待可能性的研究有機(jī)會(huì)成為我國刑法發(fā)展的一個(gè)新契機(jī)。

三、期待可能性的發(fā)展趨勢(shì)

期待可能性屬于犯罪動(dòng)機(jī)方面的一個(gè)思考，以前我們看待犯罪動(dòng)機(jī)一般都是努力尋找一個(gè)行為人的犯罪動(dòng)機(jī)以找到行為人入罪的證據(jù)，而從期待可能性的角度思考，意味著為行為人尋找一種“情有可原”的出罪條件，從而解決法不容情的冷酷，體現(xiàn)出對(duì)行為人脆弱人性的諒解。當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為“對(duì)人性弱點(diǎn)的體恤作為期待可能性的理論基礎(chǔ)，這是一個(gè)非常危險(xiǎn)的方向”。[4]這種擔(dān)憂應(yīng)該不成問題，因?yàn)榘盐者m應(yīng)客觀條件的同情就可以避免危險(xiǎn)。

有的學(xué)者指出了期待可能性光芒黯淡的過程：從危險(xiǎn)控制到注意義務(wù)加重，再到罪責(zé)的客觀化，直至期待可能性的衰落。那么，我們能否為期待可能性找到出口？對(duì)于期待可能性的未來發(fā)展方向和歸宿，我國刑法學(xué)界存在不同的見解，主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一、作為責(zé)任減輕的超規(guī)范量刑事由；[5]第二、作為調(diào)節(jié)性法律原則；[6]第三、應(yīng)用期待可能性的理論解釋功能；[7]第四、重構(gòu)犯罪構(gòu)成體系，將期待可能性歸入歸責(zé)體系。[8]

第一，罪責(zé)減輕的超規(guī)范量刑事由與日本學(xué)界通說的超規(guī)范責(zé)任阻卻事由是有本質(zhì)的區(qū)別的。罪責(zé)減輕的超規(guī)范量刑事由，有點(diǎn)類似于我國刑法現(xiàn)行規(guī)范中的酌定量刑情節(jié)，這也說明我國在刑法規(guī)范中有著與期待可能性相同或相似的理論。這樣就為期待可能性的形式化、價(jià)值化提供了一個(gè)接入口，有了這個(gè)接入口，就不用破壞罪刑法定這一基本的刑法原則，不用破壞法律的穩(wěn)定性。

第二，作為調(diào)節(jié)性法律原則。在這種理論中，有學(xué)者考慮到罪行法定原則，期待可能性不能成為普遍適用的免責(zé)事由，但也不希望這樣一個(gè)對(duì)犯罪行為人有利的理論消失。因而，考慮將其作為刑法的調(diào)節(jié)原則。期待可能性作為刑法的調(diào)節(jié)性法律原則有積極和消極兩個(gè)范圍，前者包括犯罪心理、刑法現(xiàn)有條文、罪過方面，后者包括同等法益的緊急避險(xiǎn)。該理論對(duì)將來期待可能性的適用定在了一個(gè)明確的范圍內(nèi)，簡單明確又不挑戰(zhàn)刑法的整體性和穩(wěn)定性，因而是一種有創(chuàng)新又合理的觀點(diǎn)，值得肯定。

第三，應(yīng)用期待可能性的理論解釋功能。這是德日學(xué)者對(duì)此理論完善的過程中提出來的，是用期待可能性去解釋刑法條文中已經(jīng)規(guī)定了的免責(zé)及減輕責(zé)任的事由，在德國和日本的犯罪論體系中，它的理論解釋功能是得到認(rèn)可的。此觀點(diǎn)的支持者于洪偉博士認(rèn)為，看不到期待可能性在現(xiàn)實(shí)中作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由，是因?yàn)殡S著越來越多的期待可能性的具體情形在刑法的條文中得到明確從而已經(jīng)形式化。況且期待可能性能否作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，德國法學(xué)界持否定態(tài)度。筆者認(rèn)為，這與第一種作為罪責(zé)減輕的超規(guī)范量刑事由的觀點(diǎn)有著相同點(diǎn)，兩者都是以刑法中已經(jīng)存在的法條為基礎(chǔ)，并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，因而對(duì)于這兩種觀點(diǎn)，筆者持有相同的態(tài)度。

第四，重構(gòu)犯罪構(gòu)成體系，將期待可能性歸入歸責(zé)體系。這種觀點(diǎn)的支持者陳興良教授認(rèn)為，將期待可能性理論引入我國現(xiàn)有的源于蘇俄刑法的四要件犯罪構(gòu)成體系中將會(huì)引起一些混亂，其中最嚴(yán)重的是事實(shí)判斷和價(jià)值判斷的混亂。筆者認(rèn)為，這是因?yàn)槲覈姆缸飿?gòu)成體系與期待可能性誕生土壤的大陸法系的三要件構(gòu)成體系有著巨大的區(qū)別。任何理論的引入都不是不加考慮地單純植入，而是經(jīng)過不斷調(diào)整使其相互融合，期待可能性的引進(jìn)也是如此，只有與我國的犯罪構(gòu)成體系相互融合，期待可能性才能實(shí)現(xiàn)本土化。如果不對(duì)我國已有的犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行改造，單純地植入必然會(huì)制造出混亂，這樣反而不利于刑法理論的發(fā)展。陳興良教授分別在其著作《本體刑法學(xué)》和《規(guī)范刑法學(xué)》中提出罪體—罪責(zé)，又增加罪量，嘗試構(gòu)成一個(gè)新的基本架構(gòu)，陳教授提出了“原則與例外”的二元思維方式，他認(rèn)為這有利于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和訴訟便利，這是對(duì)期待可能性發(fā)展的肯定性態(tài)度，將會(huì)有利于為期待可能性在體系中尋找一個(gè)確定的地位，并且不會(huì)對(duì)刑法產(chǎn)生削弱的影響，也不會(huì)影響刑法的整體性和穩(wěn)定性。同時(shí)，體現(xiàn)了刑法對(duì)國民的一種關(guān)懷，給國民在刑法強(qiáng)制性的壓力下更多的生存空間。這是與前文述及的期待可能性的研究價(jià)值是相吻合的。陳興良教授的觀點(diǎn)更為理性可取，應(yīng)該是一個(gè)主要的研究方向。通過進(jìn)一步的研究，重新架構(gòu)犯罪構(gòu)成體系，實(shí)現(xiàn)期待可能性理論的發(fā)展，找到期待可能性的體系地位并予以鞏固，為更好地應(yīng)用期待可能性理論提供基礎(chǔ)。

[1]馮亞東,張麗周.期待可能性與犯罪動(dòng)機(jī)[J].北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2008(46):40-46.

[2]林維.期待可能性超規(guī)范化的反思——以學(xué)說、歷史判例的考察為中心[J].南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2009(2):11-16.

[3][7]于洪偉.論期待可能性的功能[A].期待可能性（全國中青年刑法學(xué)者專題研討會(huì)文集）[C].北京:北京大學(xué)出版社,2009.

[4]莊勁.具有刑罰干預(yù)可能性的行為動(dòng)機(jī)——論“期待可能性”到底是什么[A].期待可能性（全國中青年刑法學(xué)者專題研討會(huì)文集）[C].北京:北京大學(xué)出版社,2009.

[5]林維.期待可能性超規(guī)范化的反思——以學(xué)說、歷史判例的考察為中心[J].南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2009(2):11-16.

[6]劉艷紅.調(diào)節(jié)性刑罰恕免理由：期待可能性論的功能定位[J].中國法學(xué),2009(9):110-121.

[8]陳興良.期待可能性的體系性地位——以罪責(zé)構(gòu)造的變動(dòng)為線索的考察[J].中國法學(xué),2008(5):88-96.

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1673―2391(2014)08―0102―02

2014-04-17責(zé)任編校：陶范