楊 梅，王肅之

（1.南京師范大學，南京210023；2.河北師范大學，石家莊050024）

專家對第三人侵權責任的理論與立法思考

楊 梅1，王肅之2

（1.南京師范大學，南京210023；2.河北師范大學，石家莊050024）

專家責任中的專家對第三人責任是侵權責任法中一個重要的方面，而我國現(xiàn)行的《侵權責任法》中并未對其作出明確的規(guī)定。在比較法上，專家對第三人責任的規(guī)范模式有合同責任和侵權責任兩種。我國應采侵權責任模式，在此模式下，我國《侵權責任法》對專家對第三人責任應予細化規(guī)定。

專家責任；信賴；過錯推定；替代責任；立法思考

一、專家責任與專家對第三人的責任

（一）專家含義的界定

專家一詞，在不同學科有著不同的定義。在法學界對其界定也是眾說紛紜，對其責任性質也有所爭議。專家的行業(yè)區(qū)分性較強，因此外國學者在考察這一概念時往往從外延角度入手，專家的范圍界定為律師、公證員、會計師、建筑師、醫(yī)師、評估師、稅務咨詢師等具有專門技能或知識的人員[1]504。而從內涵角度，專家相對于一般人而言，有其特別之處，其往往需要特殊資格認可并從事專門工作，具有較高的社會地位和專業(yè)技能，因而公眾容易對其產(chǎn)生信賴并進而依照此信賴而行事。

結合上述論述，我們可以將專家界定為具有特殊的專業(yè)技能和知識并以此向社會提供服務的人員，包括律師、建筑師、醫(yī)師、會計師等等。

（二）專家責任性質的界定

分析專家責任，首先需要從法律關系的主體著手來界定其責任的性質。專家承擔法律賠償責任主要是基于以下兩種情況：

1.專家契約責任

在這種責任形態(tài)下，其責任是相對于委托人而言的，專家對委托人所負的民事責任，是由于專家違反其合同約定的給付義務。所以專家對其委托人的責任主要是根據(jù)合同約定，專家的契約責任與一般的民事責任并沒有太大的區(qū)別。

2.專家侵權責任

在這種責任形態(tài)下，又可以分為兩種情形：

一是專家對于委托人的侵權責任。在這種情況下往往存在責任競合，委托人除可以要求專家承擔違約責任外，也可以基于侵權請求權要求專家進行賠償。

二是專家對于第三人的侵權責任。如果說專家的責任乃是基于一般的契約責任和侵權行為責任的話，則理應認為，專家在與存在契約關系的委托人之間應負契約責任，而在與無契約關系的第三人之間應負侵權行為責任[2]。在這種責任情況下，存在專家、委托人、第三人三方主體。

而專家對無契約關系第三人的侵權責任是本文的主要內容，也是專家責任的主要內容。

（三）比較法的考察和我國的選擇

專家對第三人的責任，有著其特殊之處。一方面它涉及三方主體，若以合同法規(guī)制勢必要突破合同的相對性理論；另一方面其所造成的損失往往是難以與專家行為直接聯(lián)系起來的，若以侵權法規(guī)制也存在一定的困難。在此問題上，英美法系與大陸法系分別從不同的角度做了規(guī)定，這里僅從英國和德國的規(guī)定作簡要分析。

在英國法上，專家對第三人的責任是通過侵權責任的路徑得到解決的。英美法系國家一開始也是通過合同法來調整專家同相對人之間的權利和義務。1898年的Turner V.Stalli brass一案確立了在無合同存在的情況下，專家也需對相對方負合理的謹慎義務①[1898]1QB56(CA).轉引自蔣云蔚《從合同到侵權:專家民事責任的性質》，載《甘肅政法學院學報》2008年第7期第48-55頁。。Hedley Byrne V Heller and Partners案是具有里程碑意義的案件，它通過注意義務使責任正當化[3]。在Hedley Byrne一案中法官認為：“如果某人具有某種特殊技巧（與合同無關），并且決定將其技巧幫助一位依賴這種技巧的人，那么關注的責任就會產(chǎn)生”[4]?，F(xiàn)在在英國，專家對第三人的責任一般經(jīng)由過失侵權(negligence)來處理。其作為過失侵權，是一類獨立侵權類型，近似于過錯責任中的一般條款。在此侵權類型之下，專家過失所導致的純經(jīng)濟損失也可以獲得救濟②Dugdale，Parkinson，Stanton，Cox，Swinson，Professional Negligence in Accountancy，Longman Group Ltd，1986，p.13。轉引自周友軍《專家對第三人責任的規(guī)范模式與具體規(guī)則》，載《當代法學》2003年第1期。。

德國則是以合同法來調整專家對第三人的責任的。德國的合同法與我國不同，并不是將合同僅局限于雙方，不存在相對性的絕對限制，規(guī)定了存在著利益第三人合同、附保護第三人作用的合同等。在司法的過程中，法官往往通過“默示契約”、“締約過失責任”或者“附保護第三人作用效果的契約”等方式達到對社會中新情況回應的目的，逐步擴張受法律保護的第三方的范圍[3]。其中尤為重要的是附保護第三人作用的合同。而且，德國的法院有時也會經(jīng)由締約過失責任制度來達到救濟第三人的效果。德國法院認為，即便專家并不是合同當事人，但實際上他參與了合同的磋商過程。而且，受害人的信賴值得保護，因而專家要對第三人承擔締約過失責任。

對于我國而言，我國立法和理論界歷來都認可合同相對性規(guī)則。而且，實務界和理論界對于合同相對性規(guī)則的突破一直持謹慎態(tài)度[5]。通過合同法來規(guī)制專家對第三人的侵權責任存在著理論上的障礙。而我國的侵權法完全能夠對專家對第三人的責任進行有效的規(guī)制。我國的《侵權責任法》第6條第一款確立了過錯侵權責任的一般條款，在專家對第三人侵權的場合第三人完全可以借助于該一般條款來尋求救濟，請求專家承擔損害賠償責任。在《侵權責任法》還未出臺前的司法實踐中也有相關的案例，《最高人民法院公報》2005年第10期刊登的《王保富訴三信律師所財產(chǎn)損害賠償糾紛案》就是我國專家對第三人責任方面的一個典型案例。在該案中王保富不能按遺囑來繼承王守智遺產(chǎn)，是由于三信律師所沒有給王守智提供完善的法律服務，以致王守智立下了無效遺囑。案件的判決是依據(jù)《民法通則》第106條第二款的規(guī)定作出的，這無疑從司法實踐上肯定了從侵權法的角度規(guī)制專家責任。

二、專家對第三人侵權責任的認定和歸責分析

（一）專家對第三人侵權責任的認定分析

侵權行為的構成要件一般包括違法行為、過錯、因果關系和損害結果[6]。從專家對第三人侵權的構成中可以演繹出：專家的違法行為、專家的故意或過失、第三人的損害、專家違法行為同第三人損害之間的因果關系。專家對第三人的侵權責任有以下若干問題需要特別分析：

1.專家的義務來源

明確專家義務的來源是認定專家行為是否違法、界定專家過錯的前提條件。對于這個問題，學界比較有代表性的觀點主要有如下兩種：

（1）信賴理論

該理論認為，若第三人對專家所作陳述存在一種合理信賴，專家就應當對其承擔相應的注意義務和對應的過錯侵權責任。能見善久進而認為：“專家從委托人處得到兩種意義上的信賴，其一，應認為專家對于自己的專門領域的工作具備最低基準的能力的保證。其二，專家關于其裁量的判斷也得到委托人的信賴?！盵1]297從某種角度而言，第三人所遭受的損失是因為信賴專家意見的正確性，屬于信賴利益的范疇。專家承擔因信賴所生的責任某種程度上類似于行政法上對于信賴利益的保護，不過是程度和范疇不同而已。

（2）責任自愿承擔理論

該理論認為，若專家基于自愿而對自己委托人外的第三人提供咨詢意見，則在專家對因其意見致使第三人受有損害且本身具有過失時要對第三人承擔相應的侵權責任。把責任的自愿承擔認為是被告負有注意義務的前提，是英美法系國家侵權法在20世紀50年代之后確立的一項原則。由于是一種推論，責任的自愿承擔被學者視為是一種法律的虛擬物[7]。

應該說，信賴理論比較符合專家責任的實質和侵權法的原理。專家系統(tǒng)之所以值得信賴，按照我國社會學家鄭也夫的說法，現(xiàn)代社會有兩個基本的信任系統(tǒng)，一是貨幣系統(tǒng)，二是專家系統(tǒng)[8]。公眾對專家的特定信賴是對于社會中專家系統(tǒng)的信賴，是對于社會機制的一種信賴，因而法律要保護這種信賴。

2.第三人所受損害的性質

專家侵權導致的第三人損害在性質上往往涉及經(jīng)濟上的損失，不涉及人身損害或直接物的損害，在性質上屬于純粹經(jīng)濟損失。王澤鑒先生認為：“所謂純粹經(jīng)濟上的損失，系指被害人直接遭受財產(chǎn)上不利益，而非因人身或者物被侵害而發(fā)生。”[9]學界一種具有普遍性的觀點是純粹經(jīng)濟損失可以被理解為：不因受害人的財產(chǎn)、人身或者絕對權利的受損而發(fā)生的純粹金錢上的不利益，這些不利益一般不被法律所認可，難以獲得賠償[10]。

關于純粹經(jīng)濟損失，在賠償規(guī)則上是一般以不賠償為原則，以賠償為特例。從立法層面對此進行界定的只有1972年頒布的《瑞典賠償法》，該法第2條規(guī)定，“根據(jù)本法，純粹金錢上的損失是一種在任何方面都與對人身傷害或財產(chǎn)損害沒有關聯(lián)的經(jīng)濟損失”。

（二）專家對第三人侵權責任的歸責與承擔

1.專家對第三人侵權責任的歸責原則

侵權法的一般歸責原則包括過錯責任原則與無過錯責任原則。過錯在內涵上包括故意和過失。在專家責任的歸責問題上，可以采納過錯責任原則。雖然學界也有主張將無過錯責任適用于專家責任抑或是在專家責任之中構建歸責體系，但是實際上專家責任的相關問題在過錯責任的體系中已經(jīng)能夠得到很好的解決。

如前文所述，公眾對于專家有著合理的信賴，專家需要不辜負這種信賴而合理且謹慎地為業(yè)務行為。那么，如果專家沒有合理而謹慎地對待這種信賴而導致第三人遭受不合理的損害，就可視其存在過錯而具有可歸責性。

客觀標準上，各國立法與司法實踐中可供選擇的認定專家過錯的有良家父標準、合理人標準、職業(yè)標準、專家標準等。正如王利明教授指出的那樣，從各國采納的標準來看，無論是“良家父”標準，還是“合理人”標準，基本上都是“中等偏上”標準，在我國的司法實踐中應當采用這樣的標準[11]。

筆者認為專家責任應當適用過錯推定。理由如下：

首先，對于專家侵權導致的損害，由于專家侵權行為導致的第三人的損失多為純粹經(jīng)濟損失，第三人往往難以直接予以證明。

其次，適用過錯推定，有利于平衡專家與第三人之間的利益，“過錯”體現(xiàn)了對專家的保護，“推定”體現(xiàn)了對第三人的保護。

再次，根據(jù)我國《侵權責任法》立法“類型化”的模式，專家責任可定位于特殊侵權行為中的一類，適用過錯推定符合我國立法現(xiàn)實。具體立法思考在下文會展開論述。

2.專家對第三人侵權責任的承擔

專家責任的承擔主體是一個看似簡單但實際上值得探討的問題。理論上說，專家責任理當由專家承擔，但是我國的專家執(zhí)業(yè)現(xiàn)狀有著很大的特點，故這個問題可以從以下兩個角度予以分析：

（1）所在機構替代責任

應該說，我國絕大多數(shù)專家是以所在機構的名義從事活動的。我國目前大多數(shù)專家是在某種機構內部執(zhí)行業(yè)務，對外是以所在機構的名義為業(yè)務行為，而根據(jù)民事責任的承擔規(guī)則，也相應的應該由該機構對第三人承擔責任，而專家自己對第三人承擔直接的侵權責任。何況替代責任本身也可以在我國現(xiàn)行《侵權責任法》的立法框架內得到合理的解釋。當然必須明確一點，由所在機構承擔責任必須是專家以機構的名義對外執(zhí)業(yè)的情況之下，若專家以私人身份為業(yè)務行為而致使第三人遭受損害的不在此列。

（2）專家自身承擔責任

在我國雖然大多情況是由專家機構承擔責任的，但也有以其自身名義為行為且自己來承擔相應責任的專家。比如我國目前允許醫(yī)師以個人名義開設診所的情況下，該醫(yī)師則應該作為專家責任中的一種責任主體。我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第19條規(guī)定：“申請個體行醫(yī)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，須經(jīng)注冊后在醫(yī)療、預防、保健機構中執(zhí)業(yè)滿五年，并按照國家有關規(guī)定辦理審批手續(xù)；未經(jīng)批準，不得行醫(yī)。”這其實是國外法律中所規(guī)定的專家責任，如《埃塞俄比亞民法典》第2031條（2）：“如果考慮到其職業(yè)活動的科學事實或既定的規(guī)則，他犯有確鑿無疑的不知其已為構成的不慎或疏忽，他應當承擔責任”[12]。

此外，還有一種值得討論的情況是專家的執(zhí)業(yè)機構為合伙組織的情形。這種情況又包括兩種可能。其一，該專家不屬于合伙組織的合伙人。此情況下就按合伙組織承擔責任理解即可。其二，該專家是合伙組織的合伙人。一種觀點認為，根據(jù)合伙的理論，合伙人共同對外承擔連帶責任，所以合伙組織中執(zhí)業(yè)的專家，在對外行為時造成損害雖先由合伙組織承擔責任，但實質上仍然是專家自己承擔責任，這種責任為直接責任，與內部責任相區(qū)分。另一種觀點認為，服務對象因專家的職務行為遭受損害后，既可對合伙型專家執(zhí)業(yè)機構享有請求權，也可對致害的專家享有請求權。后者可解釋為專家執(zhí)業(yè)機構對致害專家的追償權的變相行使。但是無論哪種觀點均可以在前述兩種角度中得以解釋?？梢哉f，承擔主體的二分法是我國專家責任規(guī)制的立足點所在。

三、專家對第三人侵權責任的立法規(guī)制

（一）現(xiàn)有立法草案中有關專家對第三人責任的規(guī)定及評析

我國《侵權責任法》中規(guī)定了醫(yī)療損害責任，但是僅僅規(guī)定了醫(yī)師專家對于患者的責任，并未系統(tǒng)地、全面地規(guī)定專家對于第三人應承擔的責任。所以本文對于專家對第三人責任立法的分析主要是基于相關的立法草案。

1.《侵權責任法草案專家建議稿》中的相關規(guī)定

該《建議稿》第91條到第95條是對于專家責任的規(guī)定，其中涉及專家對第三人責任的可以歸納為以下幾個方面：

（1）肯定了專家單獨、共同對第三人侵權的法律責任；

（2）肯定了執(zhí)業(yè)機構的替代責任，并規(guī)定了除外條款；

（3）肯定了專家的高度注意義務、忠實義務和保密義務；

（4）肯定了專家不實陳述的推定過錯，以及相對于直接責任人的補充責任。

《中華人民共和國侵權責任法司法解釋草案建議稿（修改稿）》中第168條的規(guī)定僅是對上述規(guī)定的部分擷取，沒有突破以上規(guī)定的范疇。

2.《中國民法典·侵權行為編草案建議稿》中的相關規(guī)定

中國民法典立法研究課題組《中國民法典·侵權行為編草案建議稿》中第40條到第46條是關于專家責任的規(guī)定，其中涉及專家對第三人責任的可以歸納為以下幾個方面：

（1）肯定了專家單獨、共同對第三人侵權的法律責任；

（2）肯定了執(zhí)業(yè)機構的替代責任，并規(guī)定了執(zhí)業(yè)機構的追償權；

（3）肯定了專家的高度注意義務、忠實義務和保密義務，并細致規(guī)定了三種義務的具體含義；

（4）肯定了專家不實陳述的推定過錯，并規(guī)定了受害人舉證的表面證據(jù)標準；

（5）細致規(guī)定了醫(yī)療損害責任。

3.《綠色民法典草案》中的相關規(guī)定

《綠色民法典草案》之“侵權行為之債”中的第1581條到第1586條是對于專家責任的規(guī)定，但是其對于專家對第三人責任的規(guī)定較少，僅有第1585條規(guī)定“注冊會計師因輕過失或最輕過失違反法律、執(zhí)業(yè)準則或職業(yè)道德，造成委托人或第三人損害的，應承擔損害賠償責任”。

4.對上述規(guī)定的簡單評析

《侵權責任法草案專家建議稿》與《中國民法典·侵權行為編草案建議稿》中的相關規(guī)定各有千秋?！肚謾嘭熑畏ú莅笇＜医ㄗh稿》特別規(guī)定了除外條款和專家對于直接責任人的補充責任；《中國民法典·侵權行為編草案建議稿》特別規(guī)定了執(zhí)業(yè)機構的追償權、三種義務的具體含義、受害人舉證的表面證據(jù)標準，并且細致規(guī)定了醫(yī)療損害責任。

《綠色民法典草案》中對于專家對第三人責任的規(guī)定僅限于注冊會計師，范圍過于狹窄，而且規(guī)定內容過于簡單。

（二）對《侵權責任法》的立法建議

如前文所述，我國《侵權責任法》僅規(guī)定了醫(yī)師專家對患者所應承擔的醫(yī)療損害責任，沒有系統(tǒng)地、全面地規(guī)定專家對第三人的責任。根據(jù)現(xiàn)有草案的相關規(guī)定以及我國司法現(xiàn)實，借鑒外國立法經(jīng)驗和法律學說，筆者試著提出以下方面的建議。

1.作出總括規(guī)定

規(guī)定涵蓋專家對于委托人的侵權責任和專家對于第三人的侵權責任的總括性規(guī)定。現(xiàn)有《侵權責任法》僅涉及醫(yī)療損害責任，從種類上說醫(yī)療損害責任僅是專家責任的一個方面，而且僅涉及委托人，不涉及第三人，這一修改是根本性的，意味著我國民法體系從整體上接納了專家責任。

2.規(guī)定過錯推定

規(guī)定專家責任的過錯責任，并且明確其屬于過錯推定。如前文所述，過錯推定可以很好地平衡雙方的利益，而且符合民法的基本精神和基本原則。

另外可以參考《侵權責任法草案專家建議稿》中補充責任的規(guī)定。補充責任來源于大陸法系民法理論中的不真正連帶責任，一定意義上可以認為補充責任是不真正連帶責任之中的一種特殊情形。而二者的根本區(qū)別，正如楊立新教授所說：“補充責任的唯一法律特征，就是產(chǎn)生的數(shù)個請求權存在順序的區(qū)別，權利人必須首先行使順序在先的請求權”。將補充責任適用于專家對于第三人的侵權責任也將有利于平衡雙方的利益。

3.規(guī)定替代責任

這方面的規(guī)定可以在現(xiàn)有《侵權責任法》第54條：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任”的規(guī)定上擴展其范圍修改而成。

這里需要注意一點，就是關于專家個人執(zhí)業(yè)的情況。雖然理論上可以通過《侵權責任法》中一般侵權行為的規(guī)定調整，但是在對替代責任作出規(guī)定的同時對專家個人承擔侵權責任的情況作出特別規(guī)定，也不失為一種可供借鑒的思路。

4.規(guī)定信賴利益

將信賴規(guī)定為專家承擔對第三人侵權的義務前提。這方面可以參考《侵權責任法草案專家建議稿》第95條第一款的規(guī)定：“負有信賴義務的專家提供不實信息或不當咨詢意見使受害人遭受損害的，應當承擔侵權責任，但能夠證明自己無過錯的除外。”

5.采納總分結構

我國《侵權責任法》在布局上采取的就是一般條款與類型化相結合的立法模式。具體到專家責任，也可以采用這種一般與特殊相結合的立法模式。當然，這種總的架構是適用于專家對第三人侵權和對委托人侵權的總的專家責任規(guī)定的。這一方面是與《侵權責任法》的立法架構相符合，另一方面也是與專家責任之責任主體多元化的現(xiàn)實符合的。

四、結語

專家責任是特殊侵權行為的主要類型之一，而專家對于第三人侵權的責任不僅是專家責任的重要方面，也是純粹經(jīng)濟損失中可賠償?shù)奶厥獠糠帧Ｃ鞔_專家對第三人侵權責任的性質及規(guī)制模式，不僅具有較大理論意義，對于相關立法也具有其現(xiàn)實意義。相信隨著我國民法尤其是侵權法研究的繁榮以及我國立法的不斷完善，專家對第三人侵權的責任問題必將得到更深入的研究和更恰當?shù)囊?guī)定。

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［10］張新寶，張小義.純粹經(jīng)濟損失的幾個問題［J］.法學雜志, 2007，（4）.

［11］王利明.侵權行為法歸責原則研究［M］.北京:中國政法大學出版社，1992:136-230.

［12］梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由［M］.北京:法律出版社，2004:60.

［責任編輯：劉曉慧］

On The Theory And Legislation About Third Party Tort Liability of Experts

YANG Mei1,WANG Su-zhi2

Third party liability of experts of Professional Liability is one of the important aspects in the tort law,but our legislation did not make the rules.On the Comparative Law,the regulations about this are contract liability and tort liability.As for our legislation,we should regulate by tort liability and our tort law should make the rules on details.

expert’s liability;trust;fault presuming;substituting responsibility;reflecting on legislations

DF418

：A

：1008-7966（2014）03-0082-04

2014-02-26

楊梅（1989-），女，河北石家莊人，2012級民商法學專業(yè)碩士研究生；王肅之（1990-），男，河北石家莊人，2012級刑法學專業(yè)碩士研究生。