梁存寧

（華東政法大學(xué) 研究生院，上海 201620）

行政決策的譜系、標準及類型化規(guī)制

梁存寧

（華東政法大學(xué) 研究生院，上海 201620）

法律規(guī)制的有效性建立在對規(guī)制對象特殊性的充分認識上。行政決策的法律規(guī)制應(yīng)對行政決策的譜系有科學(xué)的認識，并根據(jù)譜系劃分進行類型化規(guī)制，有針對性地設(shè)計實體性和程序性的調(diào)控機制，綜合運用多樣化的方案去回應(yīng)復(fù)雜的決策實踐，從而提升法律規(guī)制有效性。

行政決策；譜系；類型化；法律規(guī)制

“單一行政法理論的理想是站不住腳的，而且，它可能會分散我們對世界復(fù)雜性的注意，阻礙我們?nèi)グl(fā)展解決所面對的各種問題的現(xiàn)實主義方案?！盵1]192時下，行政決策的法治化在依法行政的宏觀背景中愈發(fā)顯得重要，行政決策的普遍性之廣、決策失范的危害性之大、救濟渠道的缺失之嚴重等諸多因素都說明了行政決策法治化的緊迫性。面對實踐的迫切需求，行政法學(xué)的理論回應(yīng)則顯得相對遲鈍。當(dāng)前，行政決策法治化的研究還不夠深入，將行政決策打包成整體來研究的現(xiàn)象頗為普遍。研究中并沒有區(qū)分研究對象構(gòu)成的復(fù)雜性，結(jié)合具體決策領(lǐng)域來進行決策法治化研究的現(xiàn)象還不多見?；\統(tǒng)、寬泛地討論行政決策的法治化、民主化、科學(xué)化更多的是在行政決策法律規(guī)制的理念層面而非技術(shù)層面上，因此，要提高行政決策法律規(guī)制的實效，應(yīng)從行政決策法律規(guī)制的調(diào)控技術(shù)層面上入手，深入探討不同類型的行政決策在適用方法上的差異性。

一、行政決策類型化規(guī)制的思路

真實世界中的行政決策包羅萬象，表現(xiàn)形式豐富多樣，決策規(guī)律表現(xiàn)不一，總體上存在較大的差異性。如行政決策的組織、事項、目標設(shè)定、方法手段等方面的差異就決定了實體性和程序性規(guī)制的不同原則。對自然壟斷及商品供應(yīng)壟斷的規(guī)制決策原則就應(yīng)當(dāng)是配置效率，行政決策的規(guī)制應(yīng)盡可能服務(wù)于模擬完全市場競爭狀況下產(chǎn)品和服務(wù)的配置，并通過檢驗行政決策的結(jié)果與經(jīng)濟效率是否一致來評價行政決策。與市場模擬相距較遠的規(guī)制決策領(lǐng)域如環(huán)境規(guī)制決策，則面臨著相當(dāng)?shù)牟淮_定性，如環(huán)境舒適、生命、健康等價值量化存在現(xiàn)實困難。行政決策的實體性規(guī)制設(shè)計會因此表現(xiàn)出較大差異。當(dāng)然，程序性規(guī)制設(shè)計上也會體現(xiàn)出不同，如以配置效率為優(yōu)先原則的行政決策對分配問題和偏好促成問題可以忽略不計，類似于標準競爭市場，受影響利益的代表參與決策程序的動力就不迫切。相反的是，在與市場較少相關(guān)因素的領(lǐng)域，如分配稀缺福利資源的公共住房供給，利益代表參與準政治性的決策程序可能更為合適。

從行政決策法律規(guī)制的現(xiàn)實需要出發(fā)，實體性和程序性法律規(guī)制的設(shè)計只有匹配基本同質(zhì)性、類型化的行政決策，把握其內(nèi)在規(guī)律，才能體現(xiàn)出法律規(guī)制上的有效性。概括的、籠統(tǒng)的法律規(guī)制原則，諸如行政決策的科學(xué)化、民主化、法治化，只有結(jié)合具體的、類型化的行政決策實踐，才能有針對性的解決問題。很難想象，表現(xiàn)形式多樣的行政決策在規(guī)制規(guī)律上會體現(xiàn)出一致性。期望用一種方法解決行政決策顯然不具有現(xiàn)實性。同樣，對于行政決策的研究，又不能僅從個案入手去討論行政決策的法律規(guī)制，這種討論的經(jīng)驗往往顯得過于獨特而難具普適性，以至于無法為整體意義上推進行政決策的法治化提供洞見。

二、行政決策譜系：標準及意義

為了讓法律調(diào)控機制更加有的放矢，更能貼合實踐需要，又不至于喪失普遍性意義。本文嘗試選擇三個切入點來進行行政決策的譜系劃分，即行政決策的領(lǐng)域、決策裁量權(quán)的大小、決策參與方的相互關(guān)系。當(dāng)然，這三個標準只是行政決策譜系劃分的初步嘗試，在某種程度上尚不足以勾勒出行政決策譜系的全貌，標準的選擇體現(xiàn)了一定的典型性，但并不具有窮盡劃分標準的意圖。同時，按照這些標準進行的決策分類，只是選取了行政決策譜系的兩極，真實世界中的行政決策顯然無法簡單、熨帖的歸入這些決策分類，更多地表現(xiàn)為充滿了個性化特征的決策樣式，本文的決策分類只是為了理論研究的便利而選擇的理想形態(tài)。

（一）以決策領(lǐng)域為標準：經(jīng)濟性規(guī)制決策和社會性規(guī)制決策

政府規(guī)制理論中，經(jīng)濟性規(guī)制和社會性規(guī)制是典型的分類方式。經(jīng)濟性規(guī)制是針對市場所具有的缺陷如自然壟斷、過度競爭、經(jīng)濟租等現(xiàn)象所為的規(guī)制。規(guī)制的典型手段如通過準入控制、價格控制、利潤控制，具體如許可或認可等手段對企業(yè)的進入和退出、價格、服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量等行為加以規(guī)制。如價格控制和費率設(shè)定是航空規(guī)制、銀行業(yè)規(guī)制和電力規(guī)制的重要手段。如核電廠在拿到政府頒發(fā)的運營執(zhí)照之前，必須滿足特定營業(yè)條件和相關(guān)安全標準才被允許營業(yè)。規(guī)制的典型手段如禁止特定行為、對營業(yè)活動的限制、職業(yè)資格限制、標準認證、信息強制披露等。如雇主被要求設(shè)定特定的安全裝置或提供一定的安全培訓(xùn)以降低工作場所的傷亡發(fā)生率[2]21-23。當(dāng)然規(guī)制決策的領(lǐng)域并不限于經(jīng)濟性規(guī)制和社會性規(guī)制，也有學(xué)者認為除此之外還包括執(zhí)行各類社會福利計劃的輔助性管制措施[3]。必須承認，現(xiàn)實的規(guī)制中，有時不能對經(jīng)濟性規(guī)制和社會性規(guī)制做明確和嚴格的區(qū)分[2]31。不過，從理論的角度做這樣的區(qū)分，對于研究顯然是有益的。

從規(guī)制決策法律規(guī)制的視角來看，其意義可從兩個方面來展開。一是實體規(guī)制，二是程序規(guī)制。

1.從實體規(guī)制的角度來看，決策裁量權(quán)體現(xiàn)在規(guī)制工具的選擇上，就是選擇“侵害最小”的規(guī)制工具

規(guī)制工具的選擇要結(jié)合特定的規(guī)制領(lǐng)域以及該規(guī)制領(lǐng)域中的特定產(chǎn)業(yè)，在眾多規(guī)制工具中，結(jié)合特定情境，確定在相同有效的前提下，選擇權(quán)益侵害最小的規(guī)制工具，這應(yīng)當(dāng)是規(guī)制決策裁量權(quán)行使的實體性規(guī)則。對規(guī)制者來說，成本最小的規(guī)制工具就是禁止，但其造成的侵害最大。實踐中，動輒即出的禁令是行政決策領(lǐng)域常見的現(xiàn)象，如“禁摩令”、“禁燃令”，為了預(yù)防火災(zāi)一律禁止具有可燃性的保溫材料的使用，等等。又如成本效益分析的實體性規(guī)則，相比較來說更適宜在經(jīng)濟性規(guī)制領(lǐng)域來使用。不同的規(guī)制決策領(lǐng)域，不同的規(guī)制決策工具之間，結(jié)合特定情境，按照侵益程度的強烈不同來確定規(guī)制工具的選擇順序，可以為行政決策的手段選擇提供具體的指引。

2.從程序規(guī)制的角度來看，不同的規(guī)制工具選擇意味著不同的規(guī)制程序設(shè)計

規(guī)制決策的分類按典型規(guī)制工具梳理了行政決策的譜系，從而為行政決策的類型化規(guī)制奠定了基礎(chǔ)。如價格規(guī)制往往要引入聽證的程序設(shè)計。標準制定往往要設(shè)計多元角色的參與程序。同時，行政決策的程序規(guī)制不僅僅是對具體決策手段的程序規(guī)制，更重要的體現(xiàn)在對規(guī)制決策手段選擇程序上的規(guī)制，即程序是如何規(guī)范行政決策機關(guān)行使選擇權(quán)，怎樣保證決策機關(guān)能夠選擇最適合的規(guī)制工具來作為決策手段。“平等與效率之間的選擇在社會政策的各個方面困擾著我們，我們無法在保留市場效率這塊蛋糕的同時又平等的分享它?！盵4]經(jīng)濟性規(guī)制決策領(lǐng)域的程序規(guī)則傾向于促成模擬配置效率的決策工具的選擇，其程序設(shè)計較少考慮分配問題和公眾偏好。社會性規(guī)制決策領(lǐng)域的程序規(guī)則傾向于較多考慮分配正義和公眾偏好。需要特別指出的是，現(xiàn)實的規(guī)制決策絕非典型意義的兩分法，也表現(xiàn)為兩種典型性因素交織的過渡地帶，這也為程序規(guī)制的具體設(shè)計帶來了切實影響。

（二）以決策裁量權(quán)大小為標準：技術(shù)性決策與政治性決策

以決策裁量權(quán)大小來區(qū)分，可以分為技術(shù)性決策與政治性決策。決策裁量權(quán)的大小取決于決策事務(wù)中，實現(xiàn)決策目標之決策手段的可選擇性的弱與強。若決策手段的確定更多的依賴專業(yè)技術(shù)知識，決策手段的選擇更依賴技術(shù)官僚或具有專業(yè)知識背景的官員，決策手段可選擇性就較弱，這種復(fù)雜決策事項的處理只有經(jīng)過訓(xùn)練的、有經(jīng)驗的所謂專家才能勝任，則其為技術(shù)性決策。在技術(shù)性決策中，專家所掌握的系統(tǒng)知識對于行政決策的理性決定更具實質(zhì)意義。若決策手段的確定更多的依賴公眾的價值偏好，行政決策的目標很難依賴確定性的專業(yè)知識或技術(shù)性方案來實現(xiàn)，決策者考慮得更多的是決策的可接受性。可接受性的實現(xiàn)也意味著，在參與公眾的價值偏好之間所形成的一種均衡或妥協(xié)的狀態(tài)，某種意義上包含了民主的意味。高度技術(shù)性決策與高度政治性決策是行政決策譜系的兩個極端，技術(shù)性決策實質(zhì)意義上是排斥民主因素的。同樣，需要特別指出的是，理論上的分類并不意味著實踐中的截然兩分。實踐中的行政決策往往表現(xiàn)為兩種決策形式的混合體，且在行政決策的決定過程中，技術(shù)性因素與民主性因素常常會出現(xiàn)沖突的現(xiàn)象。如在磁懸浮建設(shè)安全間距的認知問題上就體現(xiàn)了這種沖突。

1.決策裁量權(quán)的大小往往決定了決策程序開放程度的不同

高度政治性的決策需要在不同利益當(dāng)中創(chuàng)造共識，協(xié)調(diào)各種利益的表達，在參與決策的公眾或利益群體的偏好中尋求平衡點或最佳的妥協(xié)方案。因此，決策程序的設(shè)計具有高度的開放性，程序的設(shè)計注意各方發(fā)出的聲音，并注重相關(guān)資訊的完整性。決策程序的重點在于為各方利益提供充分的交涉平臺，而非亦步亦趨的執(zhí)行立法者命令的程序設(shè)計，政治性的決策正是因為其沒有所謂最佳方案所以才存在爭議性，因此常是妥協(xié)的結(jié)果而非顯而易見的確定結(jié)果?！白鳛閭€體的政治家經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，如果有爭議的社會或經(jīng)濟政策問題上采取一個顯而易見的立場，其所失去的將遠甚于其所贏得的[1]39。技術(shù)性的決策則相反，其更偏重眾多備選方案中最佳的那個，且這個最佳方案并不是由所涉利益群體的價值偏好所決定，更多的依賴專業(yè)性的知識并通過理性的發(fā)現(xiàn)，如通過技術(shù)性的手段來確定何為最佳方案。因此，技術(shù)性的決策程序無須太多的開放性。

2.決策裁量權(quán)的大小往往也決定了行政決策最終結(jié)果決定因素上的差異

政治性強的決策更多的依賴所涉利益群體的價值偏好，決策機關(guān)不能以自己的價值偏好來代替公眾的價值偏好并行使裁量權(quán)。技術(shù)性強的決策則更多的依賴決策“事實論斷”和“預(yù)測決定”之間合理的因果關(guān)系論證，以及必要的科學(xué)知識，決策裁量權(quán)的行使不能基于臆斷和推測來行使，也不適合于將此類技術(shù)性決策完全交由決策所涉利益群體來決定。對于技術(shù)性的決策，一個公眾都能接受的決策并不意味著其具有科學(xué)性。同樣，對于政治性強的決策來說，科學(xué)上可行的決策方案并不見得容易被公眾所接受。

（三）以決策參與方的相互關(guān)系為標準：命令控制型行政決策、合意型行政決策、引導(dǎo)型行政決策

行政決策法律關(guān)系中，按照行政機關(guān)和相對人之間法律地位的不同，以及在決策手段方法選擇上所體現(xiàn)的意志的差異，可以分為命令控制型行政決策、合意型行政決策、引導(dǎo)型行政決策。命令控制型的行政決策，當(dāng)事人雙方關(guān)系上表現(xiàn)為不平等，突出強調(diào)行政一方的強勢地位，相對人權(quán)益受影響的程度較大，相對人多承擔(dān)禁止性義務(wù)或負擔(dān)性義務(wù)。決策手段的選擇上表現(xiàn)為行政單方?jīng)Q定，相對人在決策的方式選擇上意志得不到體現(xiàn)。合意型行政決策，法律關(guān)系中相對方的法律地位得到提升，行政方和相對人之間不像命令控制型行政決策那樣充滿了對抗性，決策方在尋求一種更加柔性、更易于被相對方所接受的方式來實現(xiàn)決策目的，決策手段的選擇體現(xiàn)為行政方和相對人共同意志的結(jié)果。決策的手段同時體現(xiàn)為相對柔和的性質(zhì)，更易于為相對人所接受。引導(dǎo)型的行政決策，行政決策方采取非強制的方式，激勵或引導(dǎo)相對人按照自己的意志來行動。

上述分類反映了行政決策活動中參加各方的地位差異，也反映了行政決策事務(wù)最終決定過程中體現(xiàn)的不同意志成分。

1.不同的程序法調(diào)控機理

這種分類的差異主要體現(xiàn)在決策手段方法上，命令控制型的行政決策較另兩類決策類型更容易影響相對人的權(quán)利義務(wù)，行政程序法上的制度設(shè)計應(yīng)著眼于防止決策裁量的濫用上，應(yīng)體現(xiàn)對相對人權(quán)益的保護及對公共利益的促進，因為這類行政決策多由行政單方為最終之決定，多體現(xiàn)干涉性。合意型的行政決策則傾向于決策方和相對人共識的達成，行政程序法上的制度設(shè)計致力于咨詢共享、利益溝通、互動交涉機制的達成，程序的功能重在促進“官民合作”，旨在合意及共識的實現(xiàn)。尤其是復(fù)雜或高風(fēng)險領(lǐng)域的決策事項，如重大技術(shù)領(lǐng)域，行政決策方應(yīng)在事前規(guī)劃、風(fēng)險衡量等方面與作為相對方的社會主體以共識的方式完成，形成有效治理。引導(dǎo)型的行政決策更多的體現(xiàn)在決策手段上的特殊性，行政法上的制度設(shè)計旨在促進決策機關(guān)創(chuàng)新機能的生成上，鼓勵決策機關(guān)當(dāng)面臨新型問題做出積極回應(yīng)，鼓勵決策機關(guān)采用非強制性的創(chuàng)新手段來解決治理難題。

2.治理目標實現(xiàn)上的差異

命令控制型的行政決策，行政機關(guān)對作為私主體的當(dāng)事人往往缺乏足夠的尊重和重視。決策機關(guān)單方?jīng)Q定的制度實踐往往易于形成一種防衛(wèi)性的文化，即對私主體參與行政決策本能地不信任和抵制。不同于合意型行政決策和引導(dǎo)型行政決策，命令控制型行政決策中的行政機關(guān)當(dāng)面臨新問題時往往缺乏調(diào)整自己角色和應(yīng)對策略的主動性。決策機關(guān)與當(dāng)事人的對抗性導(dǎo)致了決策規(guī)則制定與實施過程中的僵化，在規(guī)制問題的解決上無法鼓勵創(chuàng)新與合作。進而，對抗性使得決策機關(guān)忽視對決策執(zhí)行過程中信息反饋的收集，從而喪失了優(yōu)化決策過程的良機，使得決策問題治理的有效性上大打折扣，且這種做法容易不斷地被強化與激勵。行政法對命令控制型的行政決策更多的體現(xiàn)在對行政裁量權(quán)的控制上，新型的行政決策的行政法調(diào)控則體現(xiàn)在以問題解決、規(guī)制目標實現(xiàn)為主的創(chuàng)造性方案提出上，決策機關(guān)與當(dāng)事人間的對抗轉(zhuǎn)變成為合作，雙方共享信息，有益于行政決策的糾偏與優(yōu)化，規(guī)制問題的決策目標更有利于實現(xiàn)。

3.決策的可執(zhí)行性差異

傳統(tǒng)行政法中的命令控制型行政決策往往將私主體擺放在對立面，行政決策的做出往往以私主體的對抗性為假想前提，行政決策的可接受性和執(zhí)行性面臨著挑戰(zhàn)，決策由于缺乏解決問題的實際效用且民主化程度不足而遭遇四面楚歌，為回應(yīng)廣泛存在的規(guī)制委靡，合作治理被認為是可能的問題解決之道[5]。合意型和引導(dǎo)型行政決策則體現(xiàn)了私主體在公共治理過程中的主動性，將私主體視作公共問題解決或公共任務(wù)達成的支持力量，有私主體參與的行政決策其可接受度較高，決策的執(zhí)行上較易獲得私主體的支持。

三、結(jié)語

當(dāng)前我國重大行政決策的規(guī)制乃是按照演繹的邏輯，進行理想化的規(guī)制設(shè)計，雖然對實踐中重大行政決策的表現(xiàn)形態(tài)已經(jīng)有了初步的區(qū)分，但是對具體決策實踐所表現(xiàn)出的差異化規(guī)律仍然認識不足?！皩⑺械姆梢?guī)定加以分析，抽象化后納入一個在邏輯上位階分明且沒有矛盾以及原則上沒有漏洞之規(guī)范體系，該體系要求任何可能的生活事實在邏輯上皆必須能夠涵攝于該體系之規(guī)范下”[6]。顯然，這是一種理想途徑。

［1］［美］理查德·B·斯圖爾特.美國行政法的重構(gòu)［M］.沈巋，譯.上海：商務(wù)印書館，2002:192.

［2］［日］植草益：微觀規(guī)制經(jīng)濟學(xué)［M］.朱紹文，等，譯.北京:中國發(fā)展出版社，1992.

［3］［美］丹尼爾·史普博.管制與市場［M］.余暉，等，譯.上海:上海人民出版社，1999:35.

［4］［美］阿瑟·奧肯.平等與效率［M］.王奔洲，等，譯.北京:華夏出版社，1999:2.

［5］［美］朱迪·弗里曼.合作治理與新行政法［M］.畢洪海，陳標沖，譯.北京:商務(wù)印書館，2010:9-15.

［6］黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2001:422.

［責(zé)任編輯：李 瑩］

Pedigree,Standards and Typed Regulation of Administrative Decision-Making

LIANG Cun-ning

The effectiveness of legal regulation bases on fully understanding about the particularity of objects.It is necessary to understand the pedigree of administrative decision-making scientifically.Different type of regulation according to the pedigree should be used to enhance the effectiveness of legal regulation.Substantive and procedural regulatory mechanism of different forms should be designed to respond the complex decision-making practice.

administrative decision-making;pedigree;typed;legal regulation

DF31

：A

：1008-7966（2014）03-0031-03

投稿日期：2014-03-14

梁存寧（1979-），男，安徽宿州人，2010級憲法學(xué)行政法學(xué)專業(yè)博士研究生，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)講師從事行政法學(xué)和立法的研究。