李文玉

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

論第三人締約過失責(zé)任的制度構(gòu)建

李文玉

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

對于締約關(guān)系，我國《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》雖然都有所規(guī)定，但其規(guī)定的調(diào)整對象都是針對締約雙方當事人而言的。而對于在締約過程中，因第三人的介入而給締約當事人造成損害的情形，這兩個制度都無法提供合理并全面的救濟。但在司法實踐中，又存在著第三人侵害當事人締約關(guān)系的法律糾紛，為此，我們應(yīng)當構(gòu)建第三人締約過失責(zé)任制度，現(xiàn)階段考慮到立法的緩慢性與司法實踐解決類似法律糾紛的緊迫性之間的矛盾，遵循法律適用的目標，可以依據(jù)誠實信用原則將締約過失責(zé)任擴大至第三人，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，最高院可以先通過設(shè)立典型案例的方式來解決其適用與推廣過程中存在的不確定性。

第三人;締約過失;信賴利益;民事責(zé)任

一、問題的提出

我國《合同法》對締約過失責(zé)任進行了規(guī)定，解決了締約關(guān)系中因任一方致使對方信賴利益受損的法律救濟問題。但并沒有涉及因除當事人以外的第三人的故意行為而致使合同無效的情形。然而司法實踐中，又存在著一些第三人侵害當事人締約關(guān)系的法律糾紛：

案例一：托馬斯想要購買原告溫夫婦的房屋，并要求現(xiàn)場檢查之后才能最終簽訂合同，溫夫婦的鄰居馬丁夫婦（被告）在托馬斯查看時，告知其將在溫房屋的門旁邊建立一個鋼制建筑物，并且散布因積水多會導(dǎo)致冬天前行受阻，以及房屋的防腐系統(tǒng)項目還未得到批準的虛假謠言。為此，托馬斯放棄了與溫夫婦簽訂購買合同。最終，溫夫婦以馬丁夫婦破壞了其與托馬斯的締約關(guān)系為由起訴馬丁夫婦①本案例選自:Martin v.W ing,667P.2d 1159(W yo1983)。。

案例二：甲與乙簽訂租賃合同，甲將自己一套因違法而本質(zhì)上不能出租的房屋出租給乙使用，后乙經(jīng)過甲的同意將承租房屋的一部分出租給丙使用。丙在與乙簽訂合同過程中，為避免日后糾紛，也要求甲參加，要求甲明示同意乙將房屋轉(zhuǎn)租給自己。后來，因此房屋違法而致使租賃合同自始無效，丙遭受損失，于是以甲、乙賠償其所受損失為訴訟請求向法院起訴②本案例選自:葉柳東,王寶道:第三人締約過失責(zé)任理論理解與個案適用。。

兩則案例中，都是由于第三人的原因而導(dǎo)致締約合同不能履行。傳統(tǒng)的認識是：在案例一中，原告應(yīng)向托馬斯夫婦主張責(zé)任；案例二中丙只能向乙主張締約過失責(zé)任。因為這既符合合同的相對性原理，又不違反現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定。但如此解決顯然對締約另一方來說有失公平，也在一定程度上破壞了民事活動所遵循的誠實信用原則。那么第三人對無效合同的締約當事人到底要不要承擔(dān)締約過失責(zé)任以及怎樣尋求其適用依據(jù)？下面，筆者將以這兩個案例為出發(fā)點，探討第三人締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)理論及實踐需求，并據(jù)此得出構(gòu)建第三人締約過失責(zé)任制度的結(jié)論以及如何構(gòu)建第三人締約過失責(zé)任制度的建議。

二、締約過失責(zé)任的立法現(xiàn)狀

（一）我國的立法現(xiàn)狀

我國《合同法》第42條、第43條、第58條對在合同訂立過程中的惡意磋商、虛假信息、侵犯商業(yè)秘密等違背誠實信用原則的情形做了明確規(guī)定①。通過這些規(guī)定，可以得知我國法律雖然對締約過失責(zé)任制度加以規(guī)定，但很顯然并沒有對第三人締約過失責(zé)任的具體情形加以規(guī)定。

（二）國外立法現(xiàn)狀——以德國法為例

《德國民法典》以241條第二款和311條第二、三款，來解決第三人對締約關(guān)系加以侵害時的情形。其中，311條第三款明確規(guī)定，對于合同磋商、合同準備以及類似交易上的接觸等締約關(guān)系，也可以對自己不應(yīng)成為合同當事人的人發(fā)生。尤其當雙方當事人對第三人給予信賴，該第三人恰恰利用了此種信賴，并且因為第三人的此種行為直接影響了締約雙方當事人合同的成立②?！兜聡穹ǖ洹返拇朔N規(guī)定，突破了締約過失責(zé)任的承擔(dān)主體只為締約雙方當事人的傳統(tǒng)觀念，即突破了債的相對性原理。這對我國的第三人締約過失責(zé)任的理論研究與制度構(gòu)建具有十分重大的借鑒意義。

三、構(gòu)建第三人締約過失責(zé)任民事制度的必要性與可行性

（一）現(xiàn)階段法律制度對締約階段當事人合法權(quán)益保護存在漏洞

1.締約過失責(zé)任制度對締約人信賴利益保護的相對性

首先，學(xué)者們對締約過失責(zé)任的含義表述不一,如王利明教授將締約過失責(zé)任定義為因過失或故意行為致使合同不成立的財產(chǎn)責(zé)任；王澤鑒教授則認為因過失行為致使契約不成立的一方當事人應(yīng)對另一方當事人進行賠償；魏振瀛教授在其定義中，著重強調(diào)了誠實信用原則，雖有不同，但也都大同小異[1]。因此，盡管在界定上存在差異，但卻都表明締約過失責(zé)任制度的責(zé)任承擔(dān)者僅是對于締約雙方而言的，而對締約關(guān)系之外的第三人卻基本上沒有涉及。

其次，考察我國的《合同法》，其中第42條規(guī)定了當事人訂立合同過程中惡意磋商、提供虛假情況的損害賠償責(zé)任；第43條規(guī)定了當事人侵犯商業(yè)秘密應(yīng)當承擔(dān)的損害賠償責(zé)任；第58條對任一當事人破壞締約關(guān)系之后對另一當事人所應(yīng)做的賠償行為加以規(guī)定。因此，雖然我國法律對締約過失責(zé)任制度加以規(guī)定，但其受制主體卻僅限于締約雙方當事人，而沒有涉及第三人，因而，從法律規(guī)定的角度來看，目前我國締約過失責(zé)任的承擔(dān)主體也具有鮮明的相對性①《合同法》第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！薄逗贤ā返?3條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！薄逗贤ā返?8條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”。

2.《侵權(quán)責(zé)任法》無法調(diào)整第三人侵害締約關(guān)系的民事責(zé)任

首先，一般侵權(quán)民事責(zé)任制度主要是保護締約人的人身和財產(chǎn)等現(xiàn)存利益,但對于信賴利益這種期待利益是否也屬于侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍仍有爭議。

其次，雖然《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”但是，此處的“過錯”規(guī)定過于籠統(tǒng)，并未合理區(qū)分具體情形。因為締約關(guān)系對第三人而言缺乏社會公示性，由此便會產(chǎn)生第三人侵害締約關(guān)系之時的主觀狀態(tài)極有可能是過失，此時若籠統(tǒng)地適用該法條未免顯得有失公平。

最后，對于有學(xué)者主張通過在侵權(quán)責(zé)任法中建立第三人侵害債權(quán)制度來調(diào)整也有不妥。因為締約當事人在締約階段并沒有形成正式有效的合同關(guān)系，即尚未最終形成約定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；并且在我國目前立法中，是否承認第三人侵害債權(quán)仍有爭議；再有第三人侵害債權(quán)與第三人侵害締約利益二者在侵害對象上存在明顯差異。

3.其他法律亦無法全面調(diào)整第三人侵害締約關(guān)系的民事責(zé)任[2]

此處，列舉反不正當競爭法。在第三人侵害締約關(guān)系時，為達到使合同雙方當事人不能訂立合同，進而從中獲利的目的，往往會采取各種不公平競爭的手段。考慮到每部法律都有其自身獨有的立法目的與調(diào)整對象，因而，對于此種情形，理論上應(yīng)當由我國的《反不正當競爭法》來進行調(diào)整，因為反不正當競爭法自設(shè)立便是以維護市場經(jīng)濟秩序、保護消費者合法權(quán)益為其立法精神與宗旨，但在現(xiàn)實中卻存在以下兩方面的問題。

第一，從調(diào)整對象來看。我國的反不正當競爭法調(diào)整的是經(jīng)營者的不正當竟爭行為，而第三人侵害締約關(guān)系的行為的產(chǎn)生，大多時候并不是為了競爭而是因為仇憤或嫉恨，此時加害行為的主體并不參與競爭或生產(chǎn)經(jīng)營，因而運用反不正當競爭法對其進行調(diào)整并不恰當。

第二，從最終承擔(dān)的責(zé)任來看。經(jīng)營者違反《反不正當競爭法》之后主要承擔(dān)行政、刑事責(zé)任，民事賠償責(zé)任是輔助責(zé)任；但考慮到實質(zhì)參與的主體，第三人侵害締約關(guān)系的行為,實質(zhì)上更偏向于是一種民事行為,因而，締約關(guān)系當事人之間可能更加關(guān)注民事責(zé)任救濟，因此民事制度可能更適合第三人侵害締約關(guān)系的情形。

（二）第三人締約過失責(zé)任符合法律適用的基本精神

獲得合理的法律決定，避免武斷和恣意是法律適用所追求的目標。即法官在做出決定時要遵循法的穩(wěn)定性，依法裁定。而法律規(guī)范包括法律規(guī)則和法律原則，因此，在無法律明文規(guī)定之時，可以適用法律原則做出法律決定，以求實現(xiàn)個案正義。

《合同法》及《民法通則》均未涉及第三人締約過失責(zé)任制度，但《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！彼痉▽嵺`中，若因第三人的原因致使締約雙方合同無效或被撤銷，在法無明文規(guī)定的情況下，依據(jù)誠實信用原則而適用第三人締約過失責(zé)任，并不違反法律的適用目標，同時也符合法律的基本精神。

四、第三人締約過失責(zé)任的制度構(gòu)建

我國的締約過失責(zé)任制度解決了因締約一方或雙方的締約過失行為致相對方信賴利益受損應(yīng)給予的法律救濟，但尚無法調(diào)整第三人侵害締約關(guān)系，給締約人信賴利益造成損失的情形。因此，在我國就有必要在借鑒外國有益司法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上構(gòu)建第三人侵害締約關(guān)系的民事責(zé)任制度。

（一）第三人締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

任何事物的形成與發(fā)展必有其基礎(chǔ)與條件，對于第三人侵害締約關(guān)系的認定也不例外，因此，我們應(yīng)當參考國外先進國家的相關(guān)立法與實踐經(jīng)驗，如美國《第二次侵權(quán)法重述》②311條第三款規(guī)定：“負有241條第二款所規(guī)定義務(wù)的債務(wù)關(guān)系，也可以對自己不應(yīng)成為合同當事人的人發(fā)生。此種債務(wù)關(guān)系尤其產(chǎn)生在第三人特別的使用自己相對于他人的信賴，且因此而大大影響合同磋商或合同成立的?！?，總結(jié)出我國在判定第三人是否加害締約關(guān)系以及是否應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。筆者認為，構(gòu)成要件應(yīng)當包括積極要件與消極要件,消極要件是指第三人加害締約關(guān)系不存在免責(zé)事由,積極要件則應(yīng)滿足以下五個條件:

1.第三人因當事人對其信賴而參與其中。此處所指的“信賴”應(yīng)當是一種特殊信賴，并且是相對人將信賴給予了第三人而非合同另一方，其本質(zhì)是第三人通過自己的關(guān)鍵行為獨立地與相對人建立了一種類似先合同關(guān)系。

2.第三人具有主觀過錯。此處的主觀過錯認定標準應(yīng)當是故意，即第三人知道或應(yīng)當知道自己違反了誠實信用原則，并且能夠預(yù)見該行為會給締約雙方當事人造成損失。因為民法上所講的締約關(guān)系具有相對性，即對于除締約雙方當事人的第三人來說缺乏一定的社會公示性,此時，若不加考慮第三人的主觀意圖，或者即使考慮但排除第三人過失行為這一因素，就武斷認定第三人是責(zé)任承擔(dān)主體，顯然違背了我們建立第三人締約過失責(zé)任制度的初衷，即追求法的公平與正義，而是陷入了不公不平的又一惡性循環(huán)。

3.第三人違反了保護義務(wù)，實施了加害締約關(guān)系的行為?？偨Y(jié)歸納，第三人實施侵害締約的危害行為主要有以下幾種：

（1）欺詐行為，是指第三人故意向締約當事人散布虛假不實消息等欺詐行為，以此來達到干預(yù)、破壞當事人之間的締約關(guān)系的目的。

（2）暴力行為，即通過實施暴力、暴力威脅或限制人身自由或破壞締約標的物的行為而對締約關(guān)系進行破壞。

（3）非法引誘行為，表現(xiàn)形式主要包括：高價、傭金、回扣、贈予等，以此來引誘一方締約人終止或中斷締約活動，侵害另一締約人的信賴利益。

4.給締約當事人一方或雙方造成損害事實。

5.第三人實施的加害行為與締約當事人的受損事實之間具有因果關(guān)系。

（二）第三人侵害締約關(guān)系民事責(zé)任承擔(dān)的抗辯及免責(zé)事由

要構(gòu)建合理的第三人侵害締約關(guān)系民事責(zé)任制度，我們不僅要依據(jù)誠實信用原則來追究第三人的責(zé)任，同樣，還應(yīng)該依據(jù)誠實信用原則，考慮現(xiàn)實情形的客觀性，在整個制度體系中建立合理的抗辯事由。對此，我們可以借鑒美國的第三人干擾預(yù)期合同關(guān)系制度中已經(jīng)較為成熟的抗辯事由，在認定第三人侵害締約關(guān)系時考慮第三人是否存在依法執(zhí)行職務(wù)、正當防衛(wèi)、緊急避險的情形，第三人的此種行為是否已經(jīng)過受害締約人的同意；此外，如果在市場經(jīng)營活動中，我們還應(yīng)當考慮第三人的行為是否是其正當?shù)母偁幮袨椤?/p>

五、結(jié)語

根據(jù)筆者的論述，對于文章開篇所列舉的案例，相較于傳統(tǒng)方式，可以運用一種新的法律救濟方式即第三人締約過失責(zé)任制度來解決。此種制度的建立既不是如有些學(xué)者所主張的通過在侵權(quán)責(zé)任法中加以規(guī)定，也不是通過在將來的民法典中加入第三人侵害債權(quán)制度，并在其條款后面將第三人締約過失責(zé)任制度作為補充規(guī)定，而是考慮到立法的緩慢性與司法實踐解決類似法律糾紛的緊迫性之間的矛盾，遵循法律適用的目標，依據(jù)誠實信用原則將締約過失責(zé)任擴大至第三人，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，最高法可以先通過設(shè)立典型案例的方式來解決其適用與推廣過程中存在的不確定性。但值得注意的是，在運用該制度對個案進行分析的過程中，應(yīng)該嚴格遵守第三人締約過失責(zé)任制度適用的五個構(gòu)成要件，缺一不可；對于其更為具體的適用范圍及條件，如它的補充性與獨立性的適用，則要隨著社會的進步與市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展而在今后的理論研究與司法實踐當中不斷予以探索與完善；同時上級法院還要對此類案件加大監(jiān)督，避免在法無明文規(guī)定的情況下，法官恣意斷案而破壞司法秩序甚至是市場交易秩序。

［1］魏振瀛，等.民法［M］北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000:418.

［2］郭平宜.第三人加害締約關(guān)系的侵權(quán)民事責(zé)任制度構(gòu)造［J］.學(xué)術(shù)論壇，2010，（7）.

［責(zé)任編輯：劉曉慧］

On Building the System of the Third Person’sContracting Fault Liability

LIWen-yu

The tort liability system protects party’s personal interests and property interests that are inherent rather than trust interests in our tort liability law.Therefore,these systems cannotoffer remedies if the third person encroaching on contracting parties’rights andmade the contract cannotbe performed.This is an important symbol thatshows the Chinese contract law existgap in the area protecting contracting parties’legitimate rights.This paper dealswith the necessity and feasibility of building the third person on the contracting fault liability system through talking aboutcurrentprotection for contracting parties'lawful rightsand the relevant legislationsof the German Civil Code,and Iwillput forward reasonable suggestionscombiningwith situations in our country.

the third party;liability fornegligence in contracting;trustbenefits;the civil liability

D923.6

：A

：1008-7966（2014）06-0068-03

2013-06-22

李文玉（1989-），女，河北唐山人，2012級經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)碩士研究生。