上官丕亮

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215006)

今年是新中國第一部憲法頒布60周年，固然60年來我國制定了四部憲法，我國憲法的實(shí)施也取得了不少成績，但總的來看我國憲法實(shí)施的狀況不盡人意。①2012年12月4日中共中央總書記習(xí)近平在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話指出:“在充分肯定成績的同時(shí)，我們也要看到存在的不足，主要表現(xiàn)在:保證憲法實(shí)施的監(jiān)督機(jī)制和具體制度還不健全，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究現(xiàn)象在一些地方和部門依然存在;關(guān)系人民群眾切身利益的執(zhí)法司法問題還比較突出;一些公職人員濫用職權(quán)、失職瀆職、執(zhí)法犯法甚至徇私枉法嚴(yán)重?fù)p害國家法制權(quán)威;公民包括一些領(lǐng)導(dǎo)干部的憲法意識(shí)還有待進(jìn)一步提高?！痹缭?002年12月4日，時(shí)任中共中央總書記的胡錦濤在首都各界紀(jì)念中華人民共和國憲法公布施行20周年大會(huì)上的講話也曾明確指出:“二十年來，我國憲法的實(shí)施狀況不斷改善，依照憲法和法律辦事正在成為社會(huì)普遍的行為準(zhǔn)則。但也要看到，在發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的新形勢下，由于法律和體制不健全以及執(zhí)法人員自身素質(zhì)不完全適應(yīng)等問題，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的問題還不少，一些不同程度的違憲現(xiàn)象仍然存在?！本科湓颍嵌喾矫娴?，但其中有一個(gè)重要原因，尚未引起足夠的關(guān)注，那就是國人包括憲法學(xué)界的學(xué)者們?cè)趦?nèi)，對(duì)憲法實(shí)施的認(rèn)識(shí)存在著諸多誤區(qū)。為“把全面貫徹實(shí)施憲法提高到一個(gè)新水平”，②2012年12月4日中共中央總書記習(xí)近平在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上講話強(qiáng)調(diào)指出:“全面貫徹實(shí)施憲法，是建設(shè)社會(huì)主義法治國家的首要任務(wù)和基礎(chǔ)性工作?！薄皯椃ǖ纳谟趯?shí)施，憲法的權(quán)威也在于實(shí)施。我們要堅(jiān)持不懈抓好憲法實(shí)施工作，把全面貫徹實(shí)施憲法提高到一個(gè)新水平。”我們必須走出憲法實(shí)施的誤區(qū)。

誤區(qū)之一:過分強(qiáng)調(diào)違憲審查的憲法實(shí)施方式

違憲審查對(duì)憲法實(shí)施的重要意義，是毋庸置疑的。然而，在我國憲法學(xué)界乃至整個(gè)法學(xué)界普遍存在著一種過分強(qiáng)調(diào)違憲審查的傾向，甚至認(rèn)為憲法實(shí)施就是違憲審查，將違憲審查視為憲法實(shí)施的全部內(nèi)容，特別是把司法化的違憲審查 (即司法審查)等同于憲法實(shí)施。這是我國憲法實(shí)施的一大誤區(qū)。

其實(shí)，即使是違憲審查實(shí)踐在全球享有極高聲譽(yù)的美國，其違憲審查也并不等于憲法實(shí)施的全部。即使美國聯(lián)邦最高法院審理違憲審查案件，也不是全部宣布所審理的法律違憲。美國聯(lián)邦最高法院開展違憲審查活動(dòng)遵循合憲性推定原則，③合憲性推定原則 (presumption of constitutionality)的基本含義是:任何一個(gè)違憲審查機(jī)關(guān)的權(quán)力都是相對(duì)的，特定機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)時(shí)應(yīng)考慮審查對(duì)象涉及的各種因素，要在合理的范圍內(nèi)有節(jié)制地行使違憲審查權(quán)，以減少可能引起的社會(huì)矛盾與社會(huì)震動(dòng)。當(dāng)判斷某一項(xiàng)法律或行為是否違憲時(shí)，如沒有十分確實(shí)、有效的依據(jù)認(rèn)定其違憲則應(yīng)盡可能推定其合憲，做出合憲性判斷，避免違憲判決。參見韓大元:《論憲法解釋程序中的合憲性推定原則》，《政法論壇》2003年第2期。以及政治問題不審查、立法動(dòng)機(jī)不審查等原則，④參見李鴻禧:《違憲審查論》，臺(tái)北:元照出版公司，1999年，第166-196頁。不輕易宣布違憲。據(jù)資料顯示，雖然美國聯(lián)邦最高法院在歷史上審理了數(shù)千起案件，而且其中大部分屬于違憲審查案件，但到2003年為止，被聯(lián)邦最高法院判定全部或部分違憲的國會(huì)立法僅178個(gè)。①參見任東來、胡曉進(jìn)等:《在憲政舞臺(tái)上——美國最高法院的歷史軌跡》，北京:中國法制出版社，2007年，第448頁。也就是說，從1803年確立對(duì)聯(lián)邦國會(huì)制定的法律進(jìn)行違憲審查的第一案——馬伯里訴麥迪遜案起的200年間，美國聯(lián)邦最高法院宣布國會(huì)立法違憲的案件平均一年不到1件。美國違憲審查的開展，特別是對(duì)法律違憲的宣告，遠(yuǎn)不是我們想象中的那么頻繁!

打一個(gè)也許是不恰當(dāng)?shù)谋扔?，違憲審查就像是“核武器”，核武器的價(jià)值并不在于使用，而是其存在的“核威懾”。核武器偶爾使用一下，可顯示其可怕的力量，但如果過多使用則會(huì)造成“同歸于盡”乃至人類的毀滅。近些年來，泰國憲法法院動(dòng)不動(dòng)就宣布總理違憲或者某個(gè)政黨違憲，介入政治過深，伸手太長，它自身成了導(dǎo)致泰國政局動(dòng)蕩不安的根源之一，就是一個(gè)典型的例證。

嚴(yán)格說來，違憲審查并不是憲法實(shí)施的方式，而是憲法實(shí)施的保障。然而，違憲審查，處理違憲問題，違憲審查機(jī)關(guān)必須依照憲法的有關(guān)規(guī)定來處理，直接適用有關(guān)憲法條款來審查處理。正是在這一意義上我們說，違憲審查也是一種憲法實(shí)施，它是憲法實(shí)施的特殊方式。

的確，從世界各國的憲法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可知，違憲審查特別是由法院負(fù)責(zé)的違憲審查制度是憲法實(shí)施的重要保障，是保障憲法實(shí)施的最重要最有效的制度。②二戰(zhàn)后，特別是上世紀(jì)80年末90年代初以來，世界上采用普通法院型或憲法法院型違憲審查模式 (即司法審查模式)的國家越來越多。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，目前在聯(lián)合國193個(gè)會(huì)員國中至少有155個(gè)國家 (超過80%)建立了由法院負(fù)責(zé)違憲審查的司法審查制度，其中采用普通法院型的國家至少有82個(gè)，采用憲法法院型的國家至少有73個(gè)?？梢哉f，當(dāng)今世界為數(shù)最多同時(shí)也是運(yùn)行效果最好的違憲審查模式就是司法審查模式，違憲審查的司法化已經(jīng)成為一種全球化的世界潮流。參見上官丕亮:《普通法院型與憲法法院型的司法審查模式之比較》，《比較法在中國》2012年卷，第256頁。為全面貫徹實(shí)施憲法，我們中國當(dāng)然應(yīng)該建立健全行之有效的違憲審查制度，充分重視違憲審查這一憲法實(shí)施的特殊方式和重要保障，我們應(yīng)當(dāng)繼續(xù)為改革完善我國現(xiàn)行違憲審查制度而不懈努力。

但同時(shí)值得強(qiáng)調(diào)的是，違憲審查不是萬能的，我們不要過分迷信違憲審查制度包括司法化的違憲審查制度，不要以為有了司法化的違憲審查制度即司法審查制度，憲法實(shí)施就萬事大吉了。而且，違憲審查也不是唯一的憲法實(shí)施方式，它不是憲法實(shí)施的常態(tài)。我們不能因?yàn)橹匾曔`憲審查的憲法實(shí)施方式，就否定或者忽視憲法實(shí)施的其他方式，更不能因?yàn)槲覀円铝τ跇?gòu)建行之有效的違憲審查制度，就完全排斥憲法實(shí)施的其他方式。其實(shí)，憲法實(shí)施就是憲法的具體條文規(guī)定及其原則精神在現(xiàn)實(shí)生活中的貫徹落實(shí)，其方式有很多。從我國憲法文本的規(guī)定及立憲說明來看，憲法遵守和憲法執(zhí)行是我國憲法實(shí)施的主要方式。其中，憲法遵守是一種消極的憲法實(shí)施方式，側(cè)重不違憲，而憲法執(zhí)行是一種積極主動(dòng)的憲法實(shí)施方式，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用憲法來處理具體事情。憲法解釋、憲法修改、依憲立法、依憲解釋，都屬于憲法執(zhí)行的形式并各具特色，違憲審查只是一種負(fù)責(zé)違憲審查的特殊的憲法實(shí)施方式。③上官丕亮:《憲法文本中的“憲法實(shí)施”及其相關(guān)概念辨析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。

總之，我們要走出過分強(qiáng)調(diào)違憲審查這一憲法實(shí)施方式的迷信和誤區(qū)，對(duì)于包括違憲審查在內(nèi)的各種憲法實(shí)施方式，都要予以充分重視。

誤區(qū)之二:排斥憲法實(shí)施方式的新探索

在我國憲法學(xué)界，一些學(xué)者因?yàn)檫^分強(qiáng)調(diào)違憲審查而排斥憲法實(shí)施的其他方式特別是憲法實(shí)施方式的新探索。例如，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)“在任何一個(gè)國家的憲法學(xué)知識(shí)體系中，違憲審查制度的內(nèi)容都是極其重要的一部分”、“憲法實(shí)施的出路是在人大制度框架下建立憲法監(jiān)督制度”，并把近些年來一些憲法學(xué)者主張通過合憲性解釋來促進(jìn)憲法實(shí)施的新探索視為“偏離了憲法學(xué)研究的正確軌道，不是另辟蹊徑，而是在舍本逐末”。④姚國建:《另辟蹊徑還是舍本逐末?——也論合憲性解釋對(duì)憲法實(shí)施的意義》，《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》2009年第1期。這一批評(píng)有失偏頗，存在誤解和誤區(qū)。其實(shí)，主張通過合憲性解釋來促進(jìn)憲法實(shí)施的學(xué)者從來沒有否定違憲審查對(duì)憲法實(shí)施的重要性，只是指出“我國現(xiàn)行憲法規(guī)定違憲審查由立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，這種‘自己監(jiān)督自己’的制度設(shè)計(jì)缺陷使違憲審查活動(dòng)尚未有效地開展起來。為有效地開展違憲審查活動(dòng)以保障我國憲法的有效實(shí)施，我們要借鑒外國的有益經(jīng)驗(yàn)，積極開展違憲審查司法化的研究，為推動(dòng)我國違憲審查的司法化獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，但我們不能急于求成”，并特別強(qiáng)調(diào)“目前，我們既要討論未來的改革，也要關(guān)注當(dāng)下的任務(wù)。在修憲之前，我們更應(yīng)當(dāng)重視現(xiàn)行憲法的實(shí)施特別是憲法的基本精神在現(xiàn)實(shí)生活各個(gè)方面的貫徹落實(shí)，關(guān)注現(xiàn)行體制下憲法在民事、刑事和行政訴訟中適用的問題，研究我國憲法的初步司法化之路……合憲解釋不失為當(dāng)下中國憲法司法化的最佳路徑，希望它能夠得到我國法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界的高度重視和認(rèn)真對(duì)待?！雹偕瞎儇Я?《當(dāng)下中國憲法司法化的路徑與方法》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期。顯然，主張通過合憲性解釋來促進(jìn)憲法實(shí)施，并不是“舍本逐末”，恰恰相反，可以說是對(duì)我國憲法實(shí)施方式的積極探索，可以拓寬我國憲法實(shí)施的渠道，推動(dòng)我國憲法的當(dāng)下實(shí)施，提升憲法實(shí)施的實(shí)效。

還有學(xué)者對(duì)通過合憲性解釋來促進(jìn)憲法實(shí)施的學(xué)者所提出的“合憲性解釋是憲法的司法適用方式”②參見上官丕亮:《當(dāng)下中國憲法司法化的路徑與方法》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期;姜福東:《司法過程中的合憲性解釋》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期;陳弘毅:《齊案“批復(fù)”的廢止與“憲法司法化”和法院援引憲法問題》，《法學(xué)》2009年第3期，等等。的新思路直接予以否定，認(rèn)為“合憲性解釋不是憲法的司法適用方式”，在實(shí)際上也是排斥了合憲性解釋這一憲法實(shí)施方式的新探索，其理由主要有五點(diǎn):(1)合憲性解釋在性質(zhì)上屬于法律解釋，是法律解釋應(yīng)遵守的一項(xiàng)原則，與憲法適用無關(guān);(2)合憲性解釋是為了確定法律或下位法的含義從而適用法律或下位法，是排斥憲法或上位法適用的;(3)合憲性解釋至多算是憲法遵守，不屬于憲法適用;(4)作為法律解釋規(guī)則，合憲性解釋在某些場合并不直接涉及憲法，談不上憲法適用;(5)合憲性解釋是以消極的方式求得法制的形式統(tǒng)一，而憲法適用是以積極的方式推進(jìn)法制的實(shí)質(zhì)統(tǒng)一，因此不能以合憲性解釋取代憲法適用。甚至認(rèn)為，“如果將它作為憲法的一種司法適用方式，則是犯下了一個(gè)不可寬宥的錯(cuò)誤?！雹壑x維雁:《論合憲性解釋不是憲法的司法適用方式》，《中國法學(xué)》2009年第6期。這些否定的觀點(diǎn)對(duì)合憲性解釋存在誤解和誤讀之處，對(duì)憲法實(shí)施的認(rèn)識(shí)同樣存在誤區(qū)。

(一)要以發(fā)展的眼光來看待憲法適用，合憲性解釋雖然屬于法律解釋，但也是一種憲法適用

對(duì)于憲法適用，我們應(yīng)當(dāng)用發(fā)展的眼光來認(rèn)識(shí)。如果我們固守傳統(tǒng)的法律適用觀點(diǎn)，即認(rèn)為法律適用是法院將抽象的法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件，顯然憲法適用只能是法院將抽象的憲法規(guī)范應(yīng)用于憲法案件，那么憲法適用也只能是憲法的司法適用，也就是法院在憲法訴訟中具體應(yīng)用憲法規(guī)范來處理憲法糾紛案件。如果作這樣的理解，我國現(xiàn)行憲法規(guī)定由全國人大及其常委會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)督憲法實(shí)施，并沒有賦予法院相關(guān)職權(quán)，顯然在現(xiàn)行體制下我國是不存在憲法適用的。但是，在事實(shí)上，基于我國的實(shí)際情況，憲法學(xué)界有許多學(xué)者把全國人大及其常委會(huì)的憲法解釋、憲法監(jiān)督和立法活動(dòng)等都視為憲法適用的方式，稱之為“解釋適用”、“監(jiān)督適用”和“立法適用”。④參見蔣碧昆主編:《憲法學(xué)》(修訂本)，北京:中國政法大學(xué)出版社，1999年修訂版，第83頁;董和平、韓大元、李樹忠:《憲法學(xué)》，北京:法律出版社，2000年，第143頁;周葉中主編:《憲法》，北京:高等教育出版社，2000年，第426頁;童之偉:《憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國法學(xué)》2008年第6期。顯然，所謂“監(jiān)督適用”是直接應(yīng)用憲法處理具體的違憲糾紛，然而“解釋適用”未必針對(duì)具體糾紛，“立法適用”則根本不是處理具體糾紛，而且這些憲法適用的主體并不包括法院。由此看來，我國憲法學(xué)者們?cè)趹椃ㄟm用問題上不再拘泥于“法律適用就是應(yīng)用法律處理案件”以及“法律適用的主體就是法院”的傳統(tǒng)觀念，并沒有將憲法適用停留在由法院依據(jù)憲法來裁判憲法案件的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)上。由此，既然我們可以把將憲法作為立法依據(jù)的人大立法、把憲法作為審查依據(jù)的憲法監(jiān)督活動(dòng)看作是憲法適用的方式，那么也未嘗不可把法院在普通的司法實(shí)踐中將憲法作為所要適用法律的解釋依據(jù)的“合憲性解釋”活動(dòng)同樣視為憲法適用的一種方式!由此可見，合憲性解釋雖然表面上是司法機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)的一種法律解釋活動(dòng)，但是它與憲法密切相關(guān)，它是直接應(yīng)用憲法來處理法律條款的含義確定問題，正是在這個(gè)意義上“合憲性解釋”實(shí)質(zhì)上成為憲法適用的一種方式。正如一位學(xué)者所指出的:“合憲性解釋系以法律為對(duì)象，性質(zhì)上屬法律體系解釋，在其具體化的過程中，須對(duì)憲法加以詮釋，一方面在于保全法律，以維護(hù)法秩序的安定，他方面亦在開展憲法，以實(shí)踐憲法的規(guī)范功能?！雹賲歉?《政法理論與法學(xué)方法》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2007年，第365-366頁。

(二)合憲性解釋雖然是為了確定所要適用的法律的含義，但不排斥憲法適用，其過程本身就是憲法解釋和適用的過程

其實(shí)，司法機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)開展合憲性解釋是一個(gè)比較復(fù)雜的過程，大致可以分成三個(gè)階段:

1．合憲判斷。司法機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)，要以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，顯然只能對(duì)合憲的法律進(jìn)行解釋，而不能對(duì)明顯違憲的法律進(jìn)行合憲性解釋。但是，在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)所要解釋和適用的法律是否違憲，并不是那樣一目了然，首先必須對(duì)它進(jìn)行判斷。由此可見，司法機(jī)關(guān)在開展合憲性解釋的第一步，應(yīng)該是對(duì)將要解釋和適用的法律進(jìn)行合憲判斷，確定該法律及其相關(guān)條款是否明顯違憲。

2．解釋憲法。合憲性解釋是依照憲法來解釋法律，然而“憲法往往都是原則性的規(guī)定，一種解釋若欲符合憲法原則的話，則必須對(duì)憲法原則進(jìn)行解釋。因此合憲解釋涉及部門法法條解釋和憲法條文解釋的對(duì)流?！雹谑鎳鵀]等:《法學(xué)方法論問題研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2007年，第391頁。顯然，如果我們不首先理解和解釋憲法，就無法開展合憲性解釋。司法機(jī)關(guān)只有先理解和解釋憲法，然后才能依照通過理解和解釋憲法所獲得的準(zhǔn)確含義和精神去解釋法律。因此，我們既要看到合憲性解釋的法律解釋性質(zhì)，還應(yīng)看到合憲性解釋與憲法解釋的聯(lián)系。合憲性解釋屬于法律解釋，但在解釋中離不開憲法解釋，甚至不得不解釋憲法。正如德國哥廷根大學(xué)公法教授Christian Starck先生所指出的:“所謂合憲解釋 (verfasungskonforme Auslegung)者，并非在解釋憲法，而是解釋法律。不過由于以憲法為取向的法律解釋，其前提在于解釋憲法，于此觀點(diǎn)之下，合憲解釋亦屬憲法解釋所要探討問題的課題?！雹跜hristian Starck:《憲法解釋》，李建良譯，載李建良:《憲法理論與實(shí)踐》(一)，第2版，臺(tái)北:臺(tái)北市學(xué)林文化事業(yè)有限公司，2003年，第210頁。在很大程度上，我們可以說，合憲性解釋的過程也是憲法解釋的過程。

3．依憲釋法。在通過解釋憲法而獲得憲法相關(guān)條款的準(zhǔn)確含義和精神之后，司法機(jī)關(guān)正式依照這些憲法條款的含義和精神對(duì)所要適用的法律進(jìn)行解釋。這是合憲性解釋的最后步驟，也是最重要的步驟。

從上述三個(gè)階段來看，合憲性解釋的過程就是一個(gè)使用憲法、應(yīng)用憲法、解釋憲法的過程，也就是憲法適用的過程，在司法實(shí)踐中憲法的精神完全可以通過合憲性解釋的方式進(jìn)入法官的審判活動(dòng)之中去，發(fā)揮其作用。由此，我們可以說，合憲性解釋是憲法司法適用的方式，的確名符其實(shí)。

(三)合憲性解釋固然也要遵守憲法，但它不屬于被動(dòng)的憲法遵守，而屬于主動(dòng)的憲法適用

的確，遵守主要意味著不違反，遵守憲法往往是被動(dòng)的，主要是指不違反憲法。然而，遵守憲法是法治的基本要求，是實(shí)施憲法的一項(xiàng)重要原則，它貫穿于實(shí)施憲法的全過程，一切憲法活動(dòng)都應(yīng)遵守憲法，當(dāng)然司法機(jī)關(guān)開展合憲性解釋也應(yīng)遵守憲法。但是，合憲性解釋不是被動(dòng)的，它恰恰強(qiáng)調(diào)主動(dòng)地應(yīng)用憲法，主動(dòng)運(yùn)用憲法來解釋法律，有意識(shí)地將憲法的精神通過解釋的途徑“灌輸”到法律條款之中，甚至在裁判文書的說理部分直接引用憲法條款把依照憲法來解釋法律進(jìn)而確定法律條款含義的過程和內(nèi)容表述出來。同時(shí)，合憲性解釋雖然的確是一種法律解釋活動(dòng)，但其解釋活動(dòng)是應(yīng)用憲法來解決法律條款含義不明的問題，這本身就是憲法適用的體現(xiàn)。顯然，合憲性解釋不屬于被動(dòng)的憲法遵守，而屬于主動(dòng)的憲法適用。

值得指出的是，合憲性解釋是在法律適用時(shí)應(yīng)用憲法來解釋并確定法律有關(guān)條款的含義。就這一解釋活動(dòng)本身而言，合憲性解釋就是一種憲法的直接適用。但就合憲性解釋所涉及的某起訴訟案件的最終處理而言，合憲性解釋屬于間接的憲法適用。在該起案件的處理中，司法機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)開展合憲性解釋，是依照憲法來解釋將要適用的相關(guān)法律條款，這時(shí)憲法的作用是解釋法律，憲法只是作為解釋的依據(jù)，最終用來處理該起案件的裁判依據(jù)還是法律，憲法是通過法律這一中介而發(fā)揮作用的。也就是說，該案還是一件普通的法律糾紛案件，而不是一件憲法訴訟案件;該案所直接適用的還是法律，而不是憲法，盡管這時(shí)所適用的法律條款通過合憲性解釋的方式已經(jīng)包含了憲法精神，但畢竟還不是憲法條款本身。正是在這個(gè)意義上，我們才說“合憲性解釋是憲法的間接適用”。

(四)合憲性解釋用于處理憲法與法律的關(guān)系，而且它不僅是一項(xiàng)沖突規(guī)則，更是一種普遍使用的法律認(rèn)知原則，是一種廣泛應(yīng)用的憲法適用方式

固然，有的學(xué)者在界定合憲性解釋時(shí)認(rèn)為“合憲解釋，系指以較高或憲法規(guī)范之意旨，而為解釋位階較低法規(guī)之方法而言”，“合憲解釋，系以高位階之規(guī)范，闡釋低位階法規(guī)之含義”。①楊仁壽:《法學(xué)方法論》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1999年，第171頁。但是，在實(shí)質(zhì)上，合憲性解釋就是依據(jù)憲法來解釋法律 (這也是筆者主張使用“依憲解釋”概念的主要原因之一)，學(xué)者們也是這種解釋的。比如梁慧星先生指出:“所謂合憲性解釋，指以憲法及階位較高的法律規(guī)范解釋階位較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法。簡而言之，是以憲法上的規(guī)定來解釋民法上的規(guī)定?！雹诹夯坌?《裁判的方法》，北京:法律出版社，2003年，第137頁?？傊蠎椥越忉屩饕嬖谟趹椃ㄅc法律之間的關(guān)系中，它可能涉及憲法與法律之下的下位法的關(guān)系 (因?yàn)橐磺蟹煞ㄒ?guī)都不得同憲法相抵觸)，但它不涉及其他上位法與下位法的關(guān)系問題，故不存在所謂與憲法沒有直接關(guān)系的合憲性解釋，由此合憲性解釋作為憲法適用的方式在邏輯上可以自圓其說。

此外，有必要指出的是，有許多學(xué)者把合憲性解釋視為一項(xiàng)沖突規(guī)則，即當(dāng)法律條款存在幾種相互沖突的解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇其中最符合憲法精神的解釋。③例如，有學(xué)者認(rèn)為，合憲性解釋本身意味著規(guī)范可能出現(xiàn)歧義，如果一則規(guī)定根據(jù)其文義和產(chǎn)生歷史可能有多種含義，那么合憲性解釋就有用武之地了，這時(shí)人們應(yīng)傾向于最符合憲法價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的解釋。參見伯恩·魏德士:《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，北京:法律出版社，2003年，第335頁。也就是主張，合憲性解釋只是在法律解釋活動(dòng)中最后采用的一種解釋方法，它只在通過其他解釋方法獲得多種解釋之后才被采用，即在多種解釋中選擇最符合憲法精神的解釋。但是，筆者認(rèn)為“合憲性解釋”不僅僅是一項(xiàng)沖突規(guī)則而只存在于法律解釋出現(xiàn)歧義的情形 (法律適用者依據(jù)憲法來解釋，理應(yīng)包括在法律有多種解釋時(shí)必須選擇最符合憲法精神的解釋)，并且是一項(xiàng)在法律解釋的各個(gè)階段交叉出現(xiàn)的“一以貫之的解釋原則”、“普遍使用的法律認(rèn)知原則”。雖然在法律規(guī)定詳細(xì)度及與憲法關(guān)系度不一的不同場合，合憲性解釋會(huì)有不同的要求，但其自始至終應(yīng)與法律適用的實(shí)踐為伴。正如蘇永欽教授所指出的:“不論美國或歐陸法治先進(jìn)國家，合憲法律解釋都是在建立違憲審查制度以后才慢慢發(fā)現(xiàn)或開始重用的法律解釋方法，使人很容易相信這只是一種介于合憲與違憲之間的合憲性控制決定模式，一如警告解釋或部分違憲的解釋。但仔細(xì)觀察司法實(shí)務(wù)整體即知，不論在方法、規(guī)范或操作層面，憲法論點(diǎn)運(yùn)用于法律解釋都有不斷擴(kuò)散的趨勢，不能再以‘規(guī)范維護(hù)’這樣簡單的功能來說明或合理化，合憲法律解釋已成為基于憲政主義的理念，‘實(shí)際上’而且‘應(yīng)該’普遍使用的法律認(rèn)知原則。”④蘇永欽:《合憲性控制的理論與實(shí)際》，臺(tái)北:月旦出版社股份有限公司，1994年，第141頁。由此，可以說合憲性解釋作為憲法適用的方式，其應(yīng)用范圍廣泛，當(dāng)然它應(yīng)用于司法實(shí)踐之中，成為一種憲法司法適用方式。

(五)存在兩種合憲性解釋，合憲性解釋不是合憲性推定，合憲性解釋不但不消極地容忍違憲的法律，而且積極地貫徹憲法精神，與違憲審查一道適用憲法，維護(hù)法制的統(tǒng)一

目前我國法學(xué)界學(xué)者們所稱的“合憲性解釋”至少有兩種:一種是法律適用中的合憲性解釋(即合憲性解釋);另一種是違憲審查中的合憲性解釋 (即合憲性推定)。正因?yàn)閮煞N合憲性解釋容易混淆，所以筆者主張將法律適用中的合憲性解釋稱之為“依憲解釋”。⑤上官丕亮:《憲法與生命——生命權(quán)的憲法保障研究》，北京:法律出版社，2010年，第120頁。

的確，為尊重立法權(quán)，維持法律秩序的統(tǒng)一和穩(wěn)定，不能輕易地宣布法律違憲，所以合憲性解釋(實(shí)質(zhì)上是合憲性推定)成為違憲審查的一項(xiàng)重要原則?！案鶕?jù)這一原則，任何一項(xiàng)法律，當(dāng)它還能夠同憲法之間協(xié)調(diào)一致的被解釋時(shí)，它就不能被稱為是無效法律?！薄爱?dāng)某項(xiàng)法律與憲法之間并非是明確地形成了矛盾沖突，而只是會(huì)引發(fā)某些疑慮與思索時(shí)，即便這些可能是比較嚴(yán)肅的疑慮思索，那么無論如何也不能因此便將這一法律宣告無效?！雹倏道隆ず谌?《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，北京:商務(wù)印書館，2007年，第55、56頁。但是，即使是在違憲審查中采用合憲性解釋 (這時(shí)實(shí)質(zhì)上是合憲性推定)原則，也不能將明顯違憲的法律“解釋”或“推定”為合憲，容忍與憲法相沖突的法律，以求得所謂的法律秩序的統(tǒng)一。正如韓大元教授指出的:“對(duì)特定法律的合憲性推定并不是絕對(duì)的，對(duì)那些無法認(rèn)定合憲性的法律宣布違憲也是維護(hù)法律體系統(tǒng)一性的要求的?！雹陧n大元:《論合憲性推定原則》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2004年第3期。

同樣地，法律適用中的合憲性解釋 (即依憲解釋)也不能容忍明確違憲的法律，更無權(quán)宣稱與憲法相沖突的規(guī)范“合憲”。正如前面所分析的，依憲解釋分為三個(gè)階段，首先法律適用者要進(jìn)行合憲判斷，只能對(duì)合憲的法律進(jìn)行依憲解釋，而不能對(duì)明顯違憲的法律進(jìn)行合憲性解釋。固然，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重立法者，尊重立法權(quán)，但不能對(duì)明顯違憲的法律判斷為合憲，進(jìn)而對(duì)其進(jìn)行解釋和適用。“在審理活動(dòng)中也需要法官具有憲法意識(shí)，對(duì)案件所適用的法律、法規(guī)等的合憲性進(jìn)行必要的判斷，如有違憲之嫌的法律、法規(guī)，應(yīng)通過最高人民法院向全國人大常委會(huì)提出審查或解釋的要求?！雹垌n大元:《以〈憲法〉第126條為基礎(chǔ)尋求憲法適用的共識(shí)》，《法學(xué)》2009年第3期。

正如前面所述的，合憲性解釋 (依憲解釋)不是被動(dòng)的憲法遵守，而是主動(dòng)的憲法適用，它要求法律適用者主動(dòng)地依照憲法來解釋法律，有意識(shí)地將憲法的精神“灌輸”到法律條款中去。蘇永欽教授曾經(jīng)非常形象地將這種積極主動(dòng)的“合憲性解釋”活動(dòng)視為“灌漿”:“我們不妨把合憲解釋想象成‘灌漿’的過程，憲法規(guī)范溶入下位階規(guī)范，就如水泥通過粗細(xì)不同的管道。憲法在可相容的情況下會(huì)不斷灌入，一直到?jīng)]有相容余地而非排除障礙不可為止。抽象度高的規(guī)范就如粗管，憲法可以直接涌入，抽象度低的規(guī)范就如凹凸不平的細(xì)管，憲法規(guī)范的進(jìn)入比較曲折。但規(guī)范本身抽象及其與上下位階規(guī)范關(guān)系的不同，都不影響合憲解釋本質(zhì)的同一性。沖突規(guī)則性質(zhì)的合憲解釋與解析規(guī)則一樣，都是純粹的規(guī)范‘認(rèn)知’活動(dòng)。”顯然，合憲性解釋不是“以消極的方式求得法制的形式統(tǒng)一”，而是以積極主動(dòng)的方式貫徹憲法精神，維持并推進(jìn)國家法制的形式統(tǒng)一和實(shí)質(zhì)統(tǒng)一，甚至它比違憲審查更主動(dòng)更積極地適用憲法，因?yàn)楹蠎椥越忉屢髲V大司法者和行政執(zhí)法者在適用法律時(shí)都應(yīng)積極主動(dòng)地依照憲法來解釋法律，而違憲審查往往是依申請(qǐng)才能被啟動(dòng)。可以說，合憲性解釋與違憲審查都是憲法適用的方式，它們一道維持國家法制的統(tǒng)一，而且合憲性解釋的應(yīng)用范圍比違憲審查更為廣泛，在某種程度上甚至可以說，它比違憲審查的“簡單宣告違憲”更有助于國家法制的統(tǒng)一。合憲性解釋“更重視法規(guī)間動(dòng)態(tài)的意義串聯(lián)，而非靜態(tài)的由上而下的統(tǒng)一。宣告法律違憲同樣有助于法律統(tǒng)一，但可能因此錯(cuò)過了在代表立國理想的憲法與代表社會(huì)新動(dòng)力的法律之間發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造妥協(xié)點(diǎn)的契機(jī)，只有透過合憲法律解釋的適當(dāng)運(yùn)用，才可能使憲法條文之間、法律條文之間、乃至憲法與法律之間，更密切的整合，也使憲法的應(yīng)然與社會(huì)的實(shí)然之間由辯證而統(tǒng)合。因此可以說，合憲法律解釋的正當(dāng)性就建立在此一意義的憲政主義上”。④蘇永欽:《合憲性控制的理論與實(shí)際》，第115、120頁。

誤區(qū)之三:機(jī)械理解有關(guān)憲法實(shí)施的憲法條款

關(guān)于憲法實(shí)施，我國法學(xué)界還有一大誤區(qū)，即機(jī)械理解有關(guān)憲法實(shí)施的憲法條款特別是有關(guān)憲法解釋的規(guī)定，不承認(rèn)全國人大常委會(huì)以外的組織和個(gè)人享有憲法解釋權(quán)，這也在很大程度上影響了我國憲法實(shí)施研究的深入和實(shí)踐推進(jìn)。

的確，我國現(xiàn)行憲法在第67條中只規(guī)定全國人大常委會(huì)行使“解釋憲法”的職權(quán)，那么是不是只有全國人大常委會(huì)才有權(quán)解釋憲法呢?

在討論憲法解釋權(quán)問題之前，我們先討論了一下法律解釋權(quán)問題。我國現(xiàn)行憲法同樣在第67條中只規(guī)定全國人大常委會(huì)行使“解釋法律”的職權(quán)，2000年《立法法》第42條第1款更是明確規(guī)定:“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)?！蹦敲矗遣皇侵挥腥珖舜蟪Ｎ瘯?huì)才享有法律解釋權(quán)呢?顯然不是。時(shí)任全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主任顧昂然2000年3月9日在九屆全國人大第三次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國立法法 (草案)〉的說明》明確指出:“法律解釋包括立法解釋和具體應(yīng)用解釋等。立法解釋是憲法賦予全國人大常委會(huì)的職權(quán)?！眳⒓恿⒎ǚㄆ鸩莨ぷ鞯娜珖舜蟪Ｎ瘯?huì)法工委以及國務(wù)院法制辦的同志更加明確地指出:《立法法》第42條“根據(jù)憲法規(guī)定，重申法律的解釋權(quán)屬于全國人大常委會(huì)，即法律的立法解釋權(quán)屬于全國人大常委會(huì)。”①張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第140頁?！傲⒎ǚㄋ鞔_的法律解釋僅指全國人大常委會(huì)通過法定程序?qū)Ψ蛇M(jìn)行的解釋，這種解釋在性質(zhì)上屬于立法解釋，不包括對(duì)法律的具體應(yīng)用解釋。關(guān)于法律的具體應(yīng)用解釋，包括最高人民法院的解釋、最高人民檢察院的解釋、國務(wù)院及主管部門的解釋，不屬于立法法調(diào)整的范疇，立法法對(duì)此沒有規(guī)定?！雹诓芸堤┲骶?《中華人民共和國立法法釋義》，北京:中國法制出版社，2000年，第86頁。也就是說，我國憲法和《立法法》所規(guī)定的全國人大常委會(huì)所享有的法律解釋權(quán)只是立法性的法律解釋權(quán)，并不包括應(yīng)用性的法律解釋權(quán)。全國人大常委會(huì)的法律解釋是抽象的、面向未來的立法性解釋和最高解釋，而法官等法律適用者在適用法律時(shí)可以對(duì)法律作出具體的、面向個(gè)案的應(yīng)用性解釋。關(guān)于普通法官的法律解釋權(quán)，近些年來越來越得到官方的承認(rèn)。比如，2003年2月15日最高人民法院副院長江必新在全國法院行政審判工作會(huì)議上的總結(jié)講話中明確指出:“法律適用不是對(duì)法律條文的簡單演繹，行政法官必須具有厚實(shí)的法理功底、嫻熟的解釋技巧和豐富的操作經(jīng)驗(yàn)。法律解釋是法律適用的重要環(huán)節(jié)，對(duì)法律解釋方法不能運(yùn)用自如，就無法恰如其分地適用好法律規(guī)定?！雹圩罡呷嗣穹ㄔ盒姓徟型ゾ?《行政執(zhí)法與行政審判》2003年第1輯，第39頁。又如，2012年2月28日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于在審判執(zhí)行工作中切實(shí)規(guī)范自由裁量權(quán)行使保障法律統(tǒng)一適用的指導(dǎo)意見》明確強(qiáng)調(diào):“正確運(yùn)用法律解釋方法。行使自由裁量權(quán)，要結(jié)合立法宗旨和立法原意、法律原則、國家政策、司法政策等因素，綜合運(yùn)用各種解釋方法，對(duì)法律條文作出最能實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義、最具現(xiàn)實(shí)合理性的解釋。”

法律解釋可分為立法性法律解釋與應(yīng)用性法律解釋，同樣地，憲法解釋也可分立憲性憲法解釋與應(yīng)用性憲法解釋。我們同樣可以這樣理解:法官對(duì)憲法的解釋只是具體的、面向個(gè)案的應(yīng)用性解釋，而全國人大常委會(huì)對(duì)憲法的解釋是抽象的、面向未來的立憲性解釋和最高解釋④苗連營教授認(rèn)為，憲法解釋的核心功能在于憲法的適用，憲法解釋只有與憲法適用聯(lián)系在一起、只有與具體的個(gè)案聯(lián)系在一起，才有其存在的合理根據(jù)。而我國憲法所規(guī)定的全國人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)實(shí)質(zhì)上只是一種與憲法的具體適用相分離的普遍性的、抽象性的解釋，而不是具體的個(gè)案性解釋，與憲法的適用無關(guān)。全國人大常委會(huì)作為立法機(jī)關(guān)，遠(yuǎn)離于法的適用過程之外，它所創(chuàng)制的任何東西，無論是規(guī)范性文件，還是以解釋名義出現(xiàn)的決定、決議，都不可能是真正意義上的解釋，而只能在適用過程中進(jìn)一步成為法的適用者的解釋對(duì)象。參見苗連營:《憲法解釋的功能、原則及其中國圖景》，載姜明安、沈巋、張千帆主編:《潤物無聲:中國憲政之路——北京大學(xué)法學(xué)院百年院慶文存》，北京:法律出版社，2004年，第92、93頁。。也就是說，我們承認(rèn)法官享有憲法解釋權(quán)，并不會(huì)違反我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定，反而可使司法機(jī)關(guān)的應(yīng)用性憲法解釋與全國人大常委會(huì)的立憲性和最高性的憲法解釋相輔相成、相得益彰?？梢哉f，包括普通法官在法律適用時(shí)開展合憲性解釋中的憲法解釋在內(nèi)的各種應(yīng)用性憲法解釋是我國現(xiàn)行憲法解釋機(jī)制的有益補(bǔ)充，⑤王振民教授認(rèn)為，“最高人民法院毫無疑問在行使解釋憲法和法律的權(quán)力，只要憲法和法律沒有明確禁止法院這樣做，這就是不可避免的。即使是憲法和法律禁止最高人民法院這樣做，這也是不可避免的。因?yàn)檫@是由司法機(jī)關(guān)的工作性質(zhì)決定的，司‘法’過程中肯定要遇到‘法’的涵義問題，而最高人民法院又不可能事事要求人大釋憲釋法，順便解釋憲法和法律條款的意思是很自然的，只要沒有觸動(dòng)憲法和法律的根本原則。”“而且，最高人民法院實(shí)際上也無法壟斷憲法和法律的解釋權(quán)，它無法阻止下級(jí)法院在審判實(shí)踐中解釋憲法和法律。”“不管憲法有沒有規(guī)定人民法院能否解釋憲法，或者政治上是否允許法院解釋憲法，法院實(shí)際上一直在通過審理案件、做出判決來解釋憲法。從中國正統(tǒng)的法學(xué)理論上說法院不可以解釋憲法，但是實(shí)際上如前面所述，法院在司法過程中不可避免地要對(duì)憲法和法律條款的含義發(fā)表自己的看法，這些看法也是一種有效力的憲法解釋?！眳⒁娡跽衩?《中國違憲審查制度》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2004年，第302、303頁。它可使我國現(xiàn)行的憲法解釋制度更加完善并能夠在當(dāng)下就發(fā)揮作用。

結(jié) 語

我國現(xiàn)行憲法序言明確規(guī)定:“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)?！?013年11月12日黨的十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》再次強(qiáng)調(diào):“要進(jìn)一步健全憲法實(shí)施監(jiān)督機(jī)制和程序，把全面貫徹實(shí)施憲法提高到一個(gè)新水平。建立健全全社會(huì)忠于、遵守、維護(hù)、運(yùn)用憲法法律的制度?！?/p>

憲法的生命在于實(shí)施，實(shí)施憲法是我們每個(gè)組織和每個(gè)公民的職責(zé)和使命。為“把全面貫徹實(shí)施憲法提高到一個(gè)新水平”，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步解放思想，突破思想禁錮，走出憲法實(shí)施的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，理性而寬容地對(duì)待社會(huì)各界為憲法實(shí)施而開展的各種努力，并積極探索包括合憲性解釋在內(nèi)的各種憲法實(shí)施的新方式、新路徑及新機(jī)制。正如中國憲法學(xué)研究會(huì)會(huì)長韓大元教授所指出的:“在承認(rèn)并尊重憲法文本的前提下，我們可以探討如何加強(qiáng)憲法在人民法院審判活動(dòng)中的作用。”“需要從憲法實(shí)施的實(shí)踐出發(fā)，充分發(fā)揮法律解釋與憲法解釋的功能，在立法理性與司法理性之間尋求合理平衡，倡導(dǎo)學(xué)術(shù)民主，以理性、寬容和開放的姿態(tài)積極探索完善適合我國國情的憲法適用機(jī)制的途徑?！雹夙n大元:《以〈憲法〉第126條為基礎(chǔ)尋求憲法適用的共識(shí)》，《法學(xué)》2009年第3期。應(yīng)該說，這才是我們應(yīng)有的態(tài)度。