□歐 敏/巴中市農(nóng)業(yè)局

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押法律問題探析

□歐 敏/巴中市農(nóng)業(yè)局

1 法律對土地承包經(jīng)營權抵押的規(guī)定

（1）《農(nóng)村土地承包法》第49條規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證或林權證等證書的，其土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或其他方式流轉。”這里并沒有明確以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權是否可以抵押。2005年最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋15條規(guī)定：“承包方以土地承包經(jīng)營權進行抵押或抵償債務的，應當認定無效。”可見，在法律層面上，土地承包經(jīng)營權設定抵押僅僅是針對以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的承包地，而家庭承包方式的承包地是不允許抵押的。

（2）《擔保法》第34條、37條就有關農(nóng)村土地承包經(jīng)營權是否允許抵押的問題，采取了針對不同土地類型區(qū)別對待的基本立場，具體標準是：“四荒土地”的承包經(jīng)營權可以抵押，而其他土地承包經(jīng)營權一概禁止抵押。此外，在以土地承包經(jīng)營權入股設立企業(yè)的情況下，無論承包人還是以土地承包經(jīng)營權入股的企業(yè)，均不得在該入股的土地經(jīng)營權設定抵押。設定抵押的，應認定抵押行為無效。

（3）《物權法》第128條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權人按照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權將土地承包經(jīng)營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉，流轉的期限不超過承包期的剩余期限?！钡?33條規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務院有關規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉?！奔醇彝コ邪募w土地（一般是普通耕地、林地和草地）屬于保障性土地，其上設立的承包經(jīng)營權不得抵押；而通過招標、拍賣和公開協(xié)商等商業(yè)交易方式承包的集體土地（多為四荒地）屬于營利性土地，其上設立的承包經(jīng)營權可以抵押。

2 土地承包經(jīng)營權抵押貸款試點情況

2009年中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會提出“有條件的地方可適行土地經(jīng)營權抵押貸款”。江蘇省淮北市、山東省壽光市、四川省成都市等地陸續(xù)開展了土地承包經(jīng)營權試點工作。

（1）土地承包經(jīng)營權抵押試點經(jīng)驗。一是土地承包經(jīng)營權抵押涉及多方面利益，要通過政府搭臺、銀行助推、農(nóng)信社配合，明確工作責任、工作流程，本著審慎原則，對風險規(guī)避措施進行細化，在論證基礎上精心落實試點樣本。二是要綜合考慮各地具體情況，試點方案力求完備規(guī)范，明確貸款發(fā)放、有效抵押、貸款辦理、風險防范等各種機制，明確規(guī)定貸款發(fā)放流程。三是要嚴格按照土地承包經(jīng)營權抵押方案、辦法進行，嚴格審查貸款對象的信用狀況，確保抵押風險低、收益好、可持續(xù)發(fā)展能力強。

（2）土地承包經(jīng)營權抵押存在問題。一是《物權法》及《擔保法》都規(guī)定土地使用權不得抵押。最高人民法院涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權糾紛案件的有關法律及司法解釋規(guī)定，承包方以土地承包經(jīng)營權進行抵押或抵償債務應認定無效。一旦發(fā)生糾紛，銀行能否勝訴就存在重大的不確定性。二是如果在糾紛中法院判定銀行勝訴，銀行要不改變農(nóng)業(yè)用途而將其全部流轉出去存在很大困難，如何處置土地也是一個問題。三是農(nóng)民大規(guī)模將自己的土地承包經(jīng)營權抵押給銀行，如果無法還貸，土地被銀行收走了，失地農(nóng)民缺乏生活保障，將會危及社會穩(wěn)定。

3 開展土地承包經(jīng)營權抵押的建議

（1）修訂土地流轉相關法律制度。建議對《物權法》、《農(nóng)村土地承包法》和《擔保法》等現(xiàn)有法律進行修訂，允許農(nóng)民以承包土地進行抵押，從根本上消除土地承包經(jīng)營權抵押貸款的法律障礙，保障土地承包經(jīng)營權抵押擔保功能的完全實現(xiàn)。

（2）建立土地承包經(jīng)營權價值評估和市場化服務制度。建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權價值評估中介機構，制定科學的評估標準，綜合考慮土地所在區(qū)域、種植養(yǎng)殖品種、先期投入、地上附作物、行使抵押權的成本等多種因素的權重，合理確定抵押物價值。同時，完善土地流轉服務平臺建設，引入社會資本，為土地流轉當事人提供完備的市場信息、法律服務，最終形成市場化的交易服務機制。

（3）加強土地承包經(jīng)營權抵押貸款業(yè)務指導與監(jiān)督。由人民銀行和金融監(jiān)管機構聯(lián)合出臺《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款管理辦法》，明確其貸款對象及條件、規(guī)范貸款操作流程，建立貸款風險評估、防范保障機制，促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款規(guī)范發(fā)展。

（4）加強對試點工作的政策保障。在現(xiàn)有法律未許可的情況下，應將開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款試點視為政策性貸款，建立政策保險、政府貼息、基金補償?shù)榷嘀仫L險保障補償機制，切實防范此類貸款的信貸風險，對于確因風險導致無法收回的貸款損失，要通過嚴格審核認定后由財政出資予以賠償。