張建偉 魏金春2

(1. 河南大學(xué)環(huán)境與民商法研究所，鄭州 475000;2. 河南省環(huán)境保護(hù)廳政策法規(guī)處處長，鄭州 450000)

1 重金屬污染防治立法的必要性

1.1 重金屬污染日趨嚴(yán)重

當(dāng)前我國重金屬污染日趨嚴(yán)重，正在經(jīng)歷著從工業(yè)向農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移、從城市向農(nóng)村轉(zhuǎn)移、從地表向地下轉(zhuǎn)移、從上游向下游轉(zhuǎn)移、從水土污染向食品污染轉(zhuǎn)移，由逐步積累的污染進(jìn)入突發(fā)性、區(qū)域性、連鎖性的爆發(fā)階段。重金屬污染已成為嚴(yán)重?fù)p害群眾健康的突出環(huán)境問題，并在某種程度上影響了社會(huì)穩(wěn)定，這是重金屬污染防治立法的客觀基礎(chǔ)。根據(jù)環(huán)境保護(hù)部、農(nóng)業(yè)部和國家統(tǒng)計(jì)局2010年聯(lián)合發(fā)布的《第一次全國污染源普查公報(bào)》:2007年度全國廢水中鉛、汞、鎘、鉻、砷等5 種重金屬產(chǎn)生量為2.54 萬噸，排放量近9000 噸;大氣中上述5 種重金屬污染物排放量約9500 噸;列入國家危險(xiǎn)廢物名錄中含上述5 種重金屬的危險(xiǎn)廢物產(chǎn)生量為1690 萬噸。

1.2 現(xiàn)有環(huán)境立法應(yīng)對(duì)不足

中國的環(huán)境立法起步于20 世紀(jì)70年代后期，經(jīng)過三十多年的發(fā)展，目前已形成了較為完整的部門法體系，但現(xiàn)有環(huán)境立法在應(yīng)對(duì)重金屬污染方面存在不足:

1.2.1 有關(guān)法律規(guī)定零亂分散

截至目前，現(xiàn)有環(huán)境立法尚未有針對(duì)重金屬污染的專門立法，有關(guān)的一些法律規(guī)定僅散見于《環(huán)境保護(hù)法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》和《固體廢棄物污染環(huán)境防治法》等法律文件中，零亂分散且缺乏系統(tǒng)性，無法為解決當(dāng)前日趨嚴(yán)重的重金屬污染問題提供法律保障。

1.2.2 設(shè)計(jì)缺乏針對(duì)性

重金屬污染具有長期性、累積性、隱蔽性、潛伏性和不可逆性等特點(diǎn)，已有的法律規(guī)定缺乏對(duì)重金屬污染上述特點(diǎn)的針對(duì)性設(shè)計(jì)，如《大氣污染防治法》為了防治鉛污染，規(guī)定:“單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定的期限，停止生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售含鉛汽油”(第三十四條)，這項(xiàng)規(guī)定雖解決了今后汽油使用過程中的鉛污染問題，但對(duì)此前已經(jīng)造成的鉛泄漏引發(fā)的累積性污染卻沒有針對(duì)性的考慮。

1.2.3 可操作性不強(qiáng)

法律作為一種行為規(guī)范，必需明確具體才可以確保其實(shí)施，但現(xiàn)有的涉及重金屬污染防治的法律規(guī)定卻大多比較抽象，可操作性不強(qiáng)。如為了保護(hù)海洋免受重金屬的污染，《海洋環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定了“嚴(yán)格控制向海域排放含有不易降解的有機(jī)物和重金屬的廢水”(第三十三條)，但對(duì)如何嚴(yán)格控制卻未做出明確具體的規(guī)定，從而使得該條款缺乏可操作性。

上述環(huán)境立法在應(yīng)對(duì)重金屬污染方面存在不足的原因是多方面的，一是重金屬污染與大氣污染、水污染等顯性污染不同，其更多地表現(xiàn)為一種隱形污染，加之重金屬污染早期地域的分散性，故在相當(dāng)長時(shí)期并未受到立法部門的重視，導(dǎo)致有關(guān)法律規(guī)定零亂分散，缺乏系統(tǒng)性;二是重金屬污染產(chǎn)生的機(jī)理、防治的技術(shù)手段與措施、監(jiān)測(cè)預(yù)警等基礎(chǔ)研究一直較為薄弱，所以在已有的有關(guān)重金屬污染防治的法律規(guī)定中，設(shè)計(jì)缺乏針對(duì)性且可操作性不強(qiáng)。為此要采取措施以克服環(huán)境立法在應(yīng)對(duì)重金屬污染方面存在的不足，其路徑首先可以考慮能否通過修訂現(xiàn)有的環(huán)境立法加以解決，由于重金屬污染涉及大氣、水、土壤等多方面，所以需要對(duì)《大氣污染防治法》、《水污染防治法》和《海洋環(huán)境保護(hù)法》等進(jìn)行修訂，同時(shí)在目前研擬制定的《土壤污染防治法》中要明確體現(xiàn)對(duì)土壤重金屬污染的防治，但在現(xiàn)有的立法體制下同時(shí)啟動(dòng)對(duì)上述法律的修訂和制定將是一個(gè)漫長的過程，而當(dāng)前重金屬污染防治的迫切性已不容拖延;加之重金屬污染本身具有的廣源性和影響的復(fù)雜性，分散在相關(guān)環(huán)境立法中的重金屬污染防治法律規(guī)定將難以形成系統(tǒng)性的法律調(diào)控?；诖耍斜匾ㄟ^進(jìn)行專門的重金屬污染防治立法來克服現(xiàn)有環(huán)境立法在應(yīng)對(duì)重金屬污染方面存在的不足。

2 重金屬污染防治立法的可行性

立法除了要有必要性之外，還需具有可行性。一項(xiàng)立法雖有必要性，但如果立法條件尚不成熟，也不能進(jìn)行。重金屬污染防治立法在具有必要性的同時(shí)，其立法條件也已充分:

2.1 政策條件具備

中國環(huán)境立法的一個(gè)突出特點(diǎn)是政策先行，進(jìn)行相關(guān)立法首先需要政策條件具備。目前，重金屬污染防治已成為新時(shí)期我國環(huán)境保護(hù)工作的重點(diǎn)內(nèi)容。2009年9月，全國重金屬污染防治工作會(huì)議在西安召開，正式啟動(dòng)了全國重金屬污染防治工作;2009年11月，國務(wù)院辦公廳專門轉(zhuǎn)發(fā)了環(huán)境保護(hù)部等七部門《關(guān)于加強(qiáng)重金屬污染防治工作指導(dǎo)意見的通知》;2011年2月， 《重金屬污染綜合防治“十二五”規(guī)劃》得到國務(wù)院批復(fù)，成為第一個(gè)獲批的“十二五”專項(xiàng)規(guī)劃。

《重金屬污染綜合防治“十二五”規(guī)劃》為有效控制重金屬污染奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，其確立的總體目標(biāo)是:到2015年，重點(diǎn)區(qū)域鉛、汞、鉻、鎘和類金屬砷等重金屬污染物的排放，比2007年削減15%，非重點(diǎn)區(qū)域的重點(diǎn)重金屬污染排放量不超過2007年的水平;進(jìn)一步優(yōu)化重金屬相關(guān)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，解決一批損害群眾健康的突出問題，基本遏制住突發(fā)性重金屬污染事件高發(fā)態(tài)勢(shì);建立起比較完善的重金屬污染防治體系、事故應(yīng)急體系及環(huán)境與健康風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估體系等三大監(jiān)管體系，使重金屬污染得到有效控制。圍繞《重金屬污染綜合防治“十二五”規(guī)劃》，全國31 個(gè)省、自治區(qū)和直轄市現(xiàn)均已通過了本地區(qū)的重金屬污染防治規(guī)劃，此舉標(biāo)志著中國的重金屬污染防治已從過去的“被動(dòng)應(yīng)付”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸鲃?dòng)應(yīng)對(duì)”，重金屬污染防治立法的政策條件已經(jīng)具備。

2.2 技術(shù)條件成熟

重金屬污染防治立法的技術(shù)條件目前已經(jīng)成熟，具體表現(xiàn)在:一是我國近年來開展了大量的重金屬污染防治研究及其工作實(shí)踐?？茖W(xué)工作者對(duì)重金屬污染的現(xiàn)狀、產(chǎn)生機(jī)理、歷史演變、預(yù)防及其修復(fù)治理措施等進(jìn)行了深入研究，2006年7月原國家環(huán)境保護(hù)總局和國土資源部聯(lián)合啟動(dòng)了全國土壤污染狀況調(diào)查，有關(guān)重金屬污染是其主要內(nèi)容，中央預(yù)算在2010年和2011年兩個(gè)財(cái)政年度已拿出40 億元用來支持各地重金屬污染的治理;二是國內(nèi)環(huán)境立法人才隊(duì)伍不斷發(fā)展壯大。經(jīng)過三十多年的培養(yǎng)，目前國內(nèi)已形成了一只高水平的環(huán)境立法專業(yè)人才隊(duì)伍，其來源組成包括立法機(jī)關(guān)、政府部門和高?？蒲袉挝唬@為重金屬污染防治立法提供了堅(jiān)強(qiáng)的人才支撐;三是域外的重金屬污染防治立法經(jīng)驗(yàn)。域外發(fā)達(dá)國家和地區(qū)如美國、日本、歐盟等重金屬污染立法起步較早，立法較為成熟完善，其經(jīng)驗(yàn)可以為我國重金屬污染防治立法加以吸收和借鑒。

2.3 社會(huì)條件充分

當(dāng)前，重金屬污染防治立法的社會(huì)條件已經(jīng)充分:首先，公眾對(duì)重金屬污染問題持續(xù)關(guān)注。近年來，連續(xù)發(fā)生的重金屬污染事件使公眾對(duì)其加強(qiáng)了聚焦，典型的如2009年陜西鉛污染事件，由于在鉛鋅冶煉過程中排放超標(biāo)，造成當(dāng)?shù)貎和U嚴(yán)重超標(biāo);2010年福建紫金礦業(yè)銅礦濕法廠污水廠滲漏，導(dǎo)致江水污染;2011年云南曲靖南盤江鉻渣污染，嚴(yán)重威脅當(dāng)?shù)厝罕姷纳踩?2012年廣西龍江河鎘污染事件，在國內(nèi)歷次重金屬污染事件中是罕見的。環(huán)境立法離不開公眾的參與，重金屬污染問題事涉公眾的切身環(huán)境利益，公眾已經(jīng)開始積極參與重金屬污染防治。其次，政府部門全面推進(jìn)重金屬污染防治。從2012年開始，環(huán)境保護(hù)部將開展對(duì)各地重金屬污染防治規(guī)劃的考核，考核結(jié)果向社會(huì)公布，對(duì)考核不合格且問題突出的地區(qū)實(shí)施區(qū)域限批。另外，持續(xù)開展專項(xiàng)行動(dòng)整治重點(diǎn)行業(yè)重金屬污染問題，實(shí)行“六個(gè)一律”、“雙否決”和整治情況全面公開。

3 重金屬污染防治立法的若干構(gòu)想

重金屬污染防治立法兼具有必要性和可行性，其立法時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，接下來要做的就是通過法定程序抓緊起草制定。作為專家建議稿，我們對(duì)重金屬污染防治立法的基本思路有如下構(gòu)想:

3.1 立法定位——從管制到治理

中國的環(huán)境立法長期以來定位于管制法，其突出特征是重行政相對(duì)人的環(huán)境責(zé)任而輕政府的環(huán)境責(zé)任，但現(xiàn)實(shí)中在環(huán)境領(lǐng)域政府失靈和市場(chǎng)失靈并存，定位于管制法的環(huán)境立法無力解決環(huán)境領(lǐng)域中的政府失靈問題，其結(jié)果就是環(huán)境法的有效性不足，進(jìn)而導(dǎo)致環(huán)境問題日趨嚴(yán)重。當(dāng)前，中國嚴(yán)峻的重金屬污染問題從表面上看，是由于重金屬生產(chǎn)企業(yè)布局不合理、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整不到位等原因造成的，但究其根源則在于地方政府只重視發(fā)展經(jīng)濟(jì)而無視環(huán)境保護(hù)?；诖耍亟饘傥廴痉乐瘟⒎ǖ亩ㄎ粦?yīng)克服傳統(tǒng)的管制法定位，通過環(huán)境治理來解決重金屬污染防治領(lǐng)域的政府失靈問題，提升立法的實(shí)效性。為此，重金屬污染防治立法應(yīng)定位于治理法，既要重視行政相對(duì)人的責(zé)任，更要強(qiáng)化政府的責(zé)任。

3.2 立法形式——條例先行

按照《立法法》的規(guī)定，適用于全國的立法形式有法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，三者中法律的效力級(jí)別最高，行政法規(guī)次之，部門規(guī)章最弱。其中，法律由全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使立法權(quán)限，行政法規(guī)由國務(wù)院制定，部門規(guī)章由國務(wù)院各部委在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)制定。重金屬污染防治立法在立法形式的選擇上，理想的結(jié)果當(dāng)然是法律，其效力級(jí)別高有利于重金屬污染防治工作的開展，但法律的制定條件嚴(yán)格且程序復(fù)雜，加之此前我國在重金屬污染防治立法領(lǐng)域基礎(chǔ)薄弱，還有與正在考慮制定的《土壤污染防治法》銜接問題，因此選擇法律作為重金屬污染立法的立法形式目前尚有較大難度;現(xiàn)實(shí)中最簡單的是選擇部門規(guī)章作為重金屬污染防治立法的立法形式，此前已有相關(guān)部門規(guī)章出臺(tái)如2012年6月工業(yè)和信息化部、環(huán)境保護(hù)部聯(lián)合發(fā)布的《鉛蓄電池行業(yè)準(zhǔn)入條件》，但部門規(guī)章雖然制定簡便卻法律效力低，不能滿足當(dāng)前防治重金屬污染的工作需要;綜合上述考慮，由國務(wù)院制定行政法規(guī)作為重金屬污染防治立法的立法形式較為恰當(dāng)，可定名為《中華人民共和國重金屬污染防治條例》，其可以根據(jù)形勢(shì)需要，待條件成熟時(shí)再上升制定為法律。

3.3 指導(dǎo)思想——防治兼顧

重金屬污染防治立法的指導(dǎo)思想應(yīng)是防治兼顧，預(yù)防與治理并重。作為持久性污染物，重金屬能在各種環(huán)境介質(zhì)中遷移轉(zhuǎn)化，環(huán)境一旦受到重金屬污染就很難治理。目前，重金屬污染主要由采礦、廢氣排放、污水灌溉和使用重金屬制品等人為因素所致，而近年來隨著中國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，礦山開采、金屬冶煉等涉及重金屬的生產(chǎn)活動(dòng)越來越多并成為高危環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)來源，由于缺乏有效的預(yù)防措施已引發(fā)了多起嚴(yán)重的重金屬污染事件。為此，基于風(fēng)險(xiǎn)防范原則，重金屬污染防治立法的指導(dǎo)思想必須把預(yù)防放在第一位，以最大程度減少重金屬污染的發(fā)生。但在重視預(yù)防的同時(shí)，重金屬污染防治立法的指導(dǎo)思想還應(yīng)強(qiáng)調(diào)治理，原因在于:重金屬污染具有生物富集作用，其可以通過空氣、水和土壤進(jìn)入生物鏈，最終會(huì)嚴(yán)重危害人體健康，而當(dāng)前我國重金屬污染已非常嚴(yán)重，一些地區(qū)由于受到重金屬污染出現(xiàn)了“鎘”米、“鉛”米、“汞”米等，因此如不對(duì)已發(fā)生的重金屬污染進(jìn)行治理，后果將非常嚴(yán)重。

3.4 制度安排——協(xié)同創(chuàng)新

重金屬污染防治立法在遵循已有環(huán)境法律制度的同時(shí)，還需在防治兼顧指導(dǎo)思想的領(lǐng)引下，在制度安排上進(jìn)行協(xié)同創(chuàng)新，以實(shí)現(xiàn)重金屬污染防治的立法目標(biāo)。

3.4.1 強(qiáng)化政府環(huán)境責(zé)任制度

與企業(yè)和個(gè)人不同，政府在重金屬污染防治領(lǐng)域承擔(dān)的是一種公共責(zé)任，而現(xiàn)實(shí)中政府的這種公共責(zé)任卻存在著缺位，基于此，重金屬污染防治立法在制度安排上首先需強(qiáng)化政府環(huán)境責(zé)任制度，其涉及兩個(gè)層面:一是拓展政府在重金屬污染防治領(lǐng)域的第一性義務(wù)，包括環(huán)境監(jiān)管、提供環(huán)境公共服務(wù)和協(xié)調(diào)、維護(hù)環(huán)境公平正義等，從而提升政府的公信力;二是加強(qiáng)政府違背第一性義務(wù)時(shí)所需承擔(dān)的法律責(zé)任即第二性義務(wù)，當(dāng)政府不履行或怠于履行其在重金屬污染防治領(lǐng)域的職責(zé)時(shí)，要追究其責(zé)任，從而提高政府的執(zhí)行力。

3.4.2 完善重金屬污染信息公開制度

重金屬污染防治單靠政府是不夠的，需要社會(huì)公眾的廣泛參與，而公眾參與的前提是對(duì)有關(guān)重金屬污染信息的了解。為此，在重金屬污染立法中需完善信息公開制度，其架構(gòu)包括兩個(gè)部分:一是政府的信息公開，涉及政府有關(guān)重金屬污染的規(guī)劃、監(jiān)管措施、生產(chǎn)準(zhǔn)入條件、監(jiān)測(cè)公報(bào)等;二是企業(yè)的信息公開，其既可以是企業(yè)根據(jù)法律要求的強(qiáng)制公開，也可以是企業(yè)基于環(huán)境社會(huì)責(zé)任的主動(dòng)公開。

3.4.3 構(gòu)建污染修復(fù)制度

對(duì)已受到重金屬污染的區(qū)域必須進(jìn)行治理，針對(duì)此，重金屬污染防治立法應(yīng)構(gòu)建污染修復(fù)制度，其包含兩種措施:一是工程技術(shù)修復(fù)，通過物理、化學(xué)等手段，采用固化、穩(wěn)定化技術(shù)降低受污染地區(qū)重金屬的含量，使其達(dá)到正常標(biāo)準(zhǔn);二是生物修復(fù)，利用某些生物的自然特性，通過生態(tài)恢復(fù)的辦法達(dá)成對(duì)重金屬污染的自然修復(fù)。構(gòu)建重金屬污染修復(fù)制度，需要建立配套的修復(fù)標(biāo)準(zhǔn)和修復(fù)監(jiān)測(cè)措施。

3.4.4 建立應(yīng)急處理和責(zé)任保險(xiǎn)制度

重金屬污染一旦發(fā)生后，往往社會(huì)影響強(qiáng)烈，容易引發(fā)嚴(yán)重后果且損害巨大。因此，重金屬污染立法需建立應(yīng)急處理和責(zé)任保險(xiǎn)制度。應(yīng)急處理制度要對(duì)應(yīng)急預(yù)案、應(yīng)急程序、應(yīng)急責(zé)任等做出明確規(guī)定，責(zé)任保險(xiǎn)制度則要解決重金屬污染的責(zé)任分擔(dān)，一方面填補(bǔ)受害者的損失，另一方面為重金屬污染修復(fù)治理提供資金。