章 瑛

在刑法被害人同意的理論中，對于被害人同意的去罪化事由，學界觀點不一。有觀點認為是去符合性，也有觀點認為是去違法性。無論是阻卻構(gòu)成要件符合性還是阻卻違法性，被害人同意均可成為行為正當化的依據(jù)。醫(yī)療行為因涉及侵害人體的健康權(quán)和生命權(quán)，如侵入性的醫(yī)療檢查、治療方法的傷害性，藥物對人體的副作用等，故而一定要得到患者的許可才可以行使。醫(yī)生未經(jīng)患者同意、超出患者同意或患者無效同意而實施的醫(yī)療行為(緊急情況和強制醫(yī)療例外)，在刑法上可能會被評價為犯罪?！?〕此種情況稱為專斷的醫(yī)療。例如1894年德意志帝國萊茵法院審理了一起“骨髓癌截肢案”，一名七歲的女孩患上了結(jié)核性骨髓癌，醫(yī)生告訴女孩的父親必須進行截肢手術(shù)才能保全女孩的生命。女孩的父親明確表示反對截肢，然而，醫(yī)生仍然不顧他的反對為女孩實施了手術(shù)。盡管手術(shù)很成功，但醫(yī)生仍被以傷害罪起訴，地方法院認為醫(yī)療行為符合犯罪構(gòu)成要件，成立傷害罪。此判決意見即是德國后來刑法理論上有名的“醫(yī)療行為傷害說”之肇始。參見王皇玉:《論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上的正當性》，載《臺灣大學法學論叢》2007年第6期。醫(yī)療行為患者的許可究竟是“被害人同意”還是“告知后同意”?臺灣學者甘添貴等在討論醫(yī)療行為的刑法問題時用“告知后同意”直接替代了“被害人同意”，〔2〕參見甘添貴:《醫(yī)療糾紛與法律適用——論專斷醫(yī)療行為的刑事責任》，載《月旦法學雜志》2008年第6期;參見陳子平:《醫(yī)療上充分說明與同意之法理》，載《東吳大學法律學報》2000年第1期。作者贊同這一觀點，但遺憾的是他們并未對此進行論證。本文對“被害人同意”和“告知后同意”這兩個不同理論下的概念進行探討，論證了在刑法上適用“告知后同意”將會更恰當，也更符合醫(yī)療同意的特點。目前我國醫(yī)患關(guān)系緊張，解決這一矛盾需要多維度、深層次的研究，才能完善現(xiàn)有的立法，建立一個整體性、綜合性的醫(yī)療法制體系。本文以刑法為視角來考量醫(yī)療行為的合法性，具有積極的現(xiàn)實意義。

一、被害人同意理論與醫(yī)療行為去罪化的兩種解釋模式

被害人同意是指作為法益主體的被害人同意行為人為相應(yīng)的侵害其利益的行為，這是被害人自我處分法益的表現(xiàn)，構(gòu)成了刑法學上的出罪事由。關(guān)于被害人同意的理論，存在著一元論與二元論的爭議。兩者的爭議主要就是圍繞著被害人承諾的體系定位究竟是阻卻構(gòu)成要件符合性還是排除違法性?！?〕參見車浩:《論被害人同意的體系性地位——一個中國語境下的“德國問題”》，載《中國法學》2008年第4期。

(一)被害人同意理論的二元論觀點

二元論通說的理論是將同意(Zustimmung)區(qū)分為‘Einverstaendis’(合意或同意)〔4〕因為翻譯的原因，對于該詞匯有不同的翻譯，有的譯為“合意”，有的譯為“同意”。［德］耶塞克、魏根特:《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第450頁;林山田:《刑法通論(上冊)》2006年第9版，自版，第353、354頁;張麗卿:《刑法總則理論與運用》，五南出版公司2007年版，第209頁;林鈺雄:《新刑法總則》，元照出版公司2006年版，第267頁。與‘Einwilligung’(承諾)兩種形式，分別在犯罪論體系的不同階層發(fā)揮出罪功能?！癊inverstaendis”是阻卻構(gòu)成要件符合性的事由，〔5〕構(gòu)成要件符合性，在日本和我國臺灣地區(qū)又被稱為“構(gòu)成要件的該當性”。在我國刑法學界，馬克昌教授認為“該當性”之稱謂不宜為一般人所接受，將其轉(zhuǎn)譯為“符合性”，以便理解?！瓻inwilligung’則屬于法律沒有明文規(guī)定的阻卻違法事由。

以二元論的觀點來理解醫(yī)療行為即從排除違法性事由的角度來理解被害人同意，理由分為二層:其一，刑法具有公法特點，對于犯罪的調(diào)控是國家與犯罪人的二維角度，犯罪是否成立，不是由被害人的意志決定的，而只能由作為公權(quán)力機構(gòu)的國家決定。即便是得到被害人允諾的侵害行為，也是符合構(gòu)成要件的行為，原則上構(gòu)成犯罪。體現(xiàn)在醫(yī)療上，即便是醫(yī)生得到了患者同意進行的侵入性或侵害性醫(yī)療行為，也是符合傷害的構(gòu)成要件的，即符合性成立。其二，在現(xiàn)代社會，國家日益重視被害人的自由，被害人的自我決定權(quán)為法律所保護。在被害人決定放棄自己能夠處分的法益時，為了尊重被害人的自我決定權(quán)，可以從違法性的角度出發(fā)，進行社會相當性的考慮或者法益的比較衡量，將這種原本符合特定犯罪構(gòu)成要件的行為排除在犯罪之外?；氐结t(yī)療行為上來，醫(yī)生的打針、拔牙、抽血等侵入性檢查或其他醫(yī)療手術(shù)，都是符合傷害罪的構(gòu)成要件的，然后再依照被害人同意而阻卻違法，不構(gòu)成犯罪。

(二)被害人同意理論的一元論觀點

近期蓬勃發(fā)展的一元論是在批判二元論的基礎(chǔ)上興起的，這一理論指出:被害人合意和被害人承諾均屬于排除構(gòu)成要件符合性的事由。羅克辛認為:任何有效的承諾都成為阻卻構(gòu)成要件的決定性理由，乃在于此處發(fā)展起來的自由、針對個人的法益理論。當法益服務(wù)于個人的自由發(fā)展時，如果一行為乃是出于法益主體的處分，就不存在法益侵害，因為該行為沒損害法益主體的自由發(fā)展，相反，這正是該自由發(fā)展的表現(xiàn)?！?〕Roxin，Strafrecht AT I，4．Aufl．2006，§13，Rn．12。

持一元論觀點的學者認為，醫(yī)療行為去罪化最主要的論據(jù)是自由的法益理論?！?〕這不僅是羅克辛一個人的意見，魏根特早年也有相同看法。魏根特認為，法秩序賦予所有權(quán)人處分權(quán)，那么當他承諾了，就沒有刑法上相關(guān)的法益侵害可言。參見林東茂:《醫(yī)療上醫(yī)患同意或承諾的刑法問題》，載《中外法學》2008年第5期。當患者同意醫(yī)生在他的身體上動手術(shù)時，醫(yī)生不僅沒有侵害到患者的人格自由，手術(shù)反而是有助于患者人格自由的表現(xiàn)。沒有侵害到法益，自然就不符合構(gòu)成要件。雖然醫(yī)生對于手術(shù)對象的身體有所侵犯，但并不存在實際意義上的侵害身體的完整性，這個身體的完整性就是法益?；颊咦龀鲠t(yī)療同意時，絕不是從單一的角度去考慮法益，而是在全面利益考量后作出的對個體最有利的選擇，犧牲局部利益去換取一個更大的利益(實踐中由于情況的復(fù)雜性，未必會是永遠的真理)。最終對患者有利的醫(yī)療行為，是不可能對其造成實質(zhì)性“侵害”的，無法益侵害的事實，當然是阻卻構(gòu)成要件的符合性。

(三)對醫(yī)療行為去罪化二元論解釋模式的批判

學者們對醫(yī)療行為二元論解釋模式是存在疑義的，如李斯特認為，國家的醫(yī)療目的是保護和恢復(fù)公民的身體健康，為實現(xiàn)此目的，依相關(guān)醫(yī)療規(guī)定所實施的醫(yī)療行為(如身體手術(shù))是合法的?！?〕［德］李斯特:《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第242、243頁。貝林認為，傷害罪在解釋上，應(yīng)該有一個目的方向，也就是從法益保護的觀點出發(fā)。因此所謂的“傷害罪”，應(yīng)理解為“對于身體利益有所侵害之行為，而不能只從“傷害身體”的表面文義來理解。〔9〕Beling，Die Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes bei Vornahme und Unterlassung operativer Eingriffe，ZStW 1924，S．225。羅克辛進一步批判道，二元論者將行為客體混作法益，比如手術(shù)時受到干預(yù)的是具體的身體，但這并沒有侵犯身體健康權(quán)，而是在幫助受害人行使權(quán)利。不可以將具體的身體和身體健康權(quán)分開，而二元論者卻要將這兩者分開而論?！?0〕Roxin，Strafrecht AT I，§13，Rn．13 f．

恩吉施則認為，醫(yī)療行為在事前獲得病人的同意固然是合法的，但即使事先未得到病人的同意，只要是出于醫(yī)療目的，具有醫(yī)療之適應(yīng)性，符合醫(yī)學上的準則，并且滿足優(yōu)越利益原則，就不能認為是符合傷害罪的犯罪構(gòu)成要件?！?1〕Engisch，?rtzlicher Eingriff zu Heilzwecken und Einwilligung，ZStW 1939，S．5。究其實質(zhì)，醫(yī)療行為是有利于病人的身體利益的，因此，從整體結(jié)果看，醫(yī)療行為并未侵害患者的身體利益，不應(yīng)解釋為符合傷害罪的構(gòu)成要件。

金德豪伊澤爾曾用醫(yī)療行為舉反例論證二元論觀點存在的內(nèi)在邏輯矛盾，從而得出對被害人同意的體系性定位——即被害人同意只成立阻卻構(gòu)成要件的符合性:病人甲出于難忍的痛苦，請求醫(yī)生乙對他實施一個需要其同意的手術(shù)。如果乙(沒有業(yè)務(wù)上原因)不做這個手術(shù)，那么他無疑就以不作為的方式實現(xiàn)了身體傷害的構(gòu)成要件。反之，如果他做了這個手術(shù)，那么，由于甲的承諾只是起到正當化的作用，那么乙還是實施了符合構(gòu)成要件的身體傷害。若將承諾作為正當化事由的話，不管乙做什么，他的舉止都是符合構(gòu)成要件的。然而，在進行法律評價時，不能發(fā)生內(nèi)在的自相矛盾，因此，如果不作為是符合構(gòu)成要件的，作為就不可能也符合構(gòu)成要件?！?2〕［德］金德豪·伊澤爾:《評合意和承諾的區(qū)分》，蔡桂生譯，載《中國刑事法雜志》2010年第4期。

二、告知后同意的內(nèi)涵及要件

告知后同意通說是指醫(yī)生對患者說明其病情和可能的醫(yī)療方案(包括醫(yī)療方案實施過程中存在的并發(fā)癥、副作用等各種風險，醫(yī)療方案的治愈率以及不治療的后果等)，患者通過醫(yī)生的說明得到相關(guān)信息，決定是否接受醫(yī)療，接受何種性質(zhì)的醫(yī)療，選擇最適合其生活價值的醫(yī)療方案?！案嬷笸狻卑l(fā)源于二十世紀六十年代的美國，它是由原先“告知說明義務(wù)”脫胎而出的，該準則歷經(jīng)數(shù)十年的演變，已經(jīng)成為包含我國在內(nèi)的許多國家醫(yī)生必守的基本要求，我國目前立法原則上確立了“告知后同意”的法則，主要體現(xiàn)在《侵權(quán)責任法》和一些相關(guān)法規(guī)中，〔13〕《侵權(quán)責任法》第55條規(guī)定:“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應(yīng)當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意?！薄夺t(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條規(guī)定:“醫(yī)療機構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應(yīng)當取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字;無法取得患者意見時，應(yīng)當取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字;無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)當提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機構(gòu)負責人或者被授權(quán)負責人員的批準后實施?！薄秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條規(guī)定:“醫(yī)師應(yīng)當如實向患者或者其家屬介紹病情，但應(yīng)注意避免對患者產(chǎn)生不利后果?！薄案嬷笸狻狈▌t由原來的倫理概念上升為法律概念，從“應(yīng)然”走向“實然”。

為了使患者能夠合理地判斷與正確地選擇，醫(yī)生應(yīng)對患者作必要而充分的告知，以作為患者同意之前提。告知后同意并非醫(yī)生的單純說明，而是患者在能獲得充分理解、信服說明后所為的同意，因此，醫(yī)生在一定的范圍內(nèi)負有對患者說明的義務(wù)，其基本要件如下:

第一，醫(yī)生是告知義務(wù)的主體。告知的主體是醫(yī)生，護士或助手只能提供輔助說明，決不能替代醫(yī)生為之。醫(yī)生說明疾病的病情、評估可能的治療方式、分析醫(yī)療風險和回答病人的提問，在這個過程中，進一步了解患者的需求、價值觀、心理承受力的狀況，以斟酌或修改醫(yī)療方案。

第二，以患者能夠理解的語言主動告知。醫(yī)生應(yīng)主動告知，而不是被動的作答，因為對于大部分患者而言，因缺少專業(yè)知識，甚至可能不知道要問什么問題，醫(yī)學是一門高深的專業(yè)，非專業(yè)人士很難理解醫(yī)生的術(shù)語，為了讓患者了解醫(yī)療程序的本質(zhì)及結(jié)果，醫(yī)生應(yīng)該用患者能夠理解的語言來說明解釋。

第三，患者及其親屬是告知的對象。告知后同意目的是維護病患的自主選擇權(quán)，因此醫(yī)生的告知對象只可能是患者本人，沒有義務(wù)向患者以外的第三人告知。從隱私權(quán)角度出發(fā)，醫(yī)生對患者的醫(yī)療信息負有保密義務(wù)，非經(jīng)病人允許，或法律明確規(guī)定，是不能夠向他人告知的。

第四，告知內(nèi)容的范圍。甘添貴教授認為，〔14〕參見甘添貴:《醫(yī)療糾紛與法律適用——論專斷醫(yī)療行為的刑事責任》，載《月旦法學雜志》2008年第6期。面對治療可能產(chǎn)生的后果，醫(yī)生必須就以下事項進行告知:(1)患者的病情;(2)預(yù)定實施的治療行為及其內(nèi)容;(3)預(yù)估的效果;(4)可代替的治療方案及其附隨的危險以及預(yù)后的效果;(5)診治后療養(yǎng)方法的指示與指導(dǎo)等。

醫(yī)療上的告知后同意是否等同于刑法上的被害人同意?筆者認為告知后的涵義要嚴于被害人同意，換言之，可能一個醫(yī)療行為事實符合了傳統(tǒng)意義上的被害人同意，但不符合醫(yī)療上的告知后同意。那么，目前傳統(tǒng)刑法中被害人同意理論在醫(yī)療上的適用是否合理?告知后同意在醫(yī)療刑法上的適用是否可行抑或更優(yōu)越?

三、告知后同意在刑法上適用的可行性

告知后同意和被害人同意均根植于自我決定權(quán)。自我決定權(quán)是人格權(quán)及人性尊嚴保障之核心，人格權(quán)之權(quán)利屬性，至少包括人格發(fā)展權(quán)及人格受尊重之權(quán)?！?5〕參見李震山:《胚胎基因工程之法律涵意》，載《國立臺灣大學法學論叢》2002年第31卷第3期。換言之，任何人作為一個有尊嚴的個體，有權(quán)依照其個人的信仰、價值觀與生活理念，自由選擇與決定所要取舍的利益，不因其他狀況而削弱自我選擇的權(quán)利。美國大法官卡多佐曾說“每一個成年的心智健全的人都有權(quán)利決定其身份要接受怎樣的處置”?！?6〕Schloendorff v．Society of New York Hospital，211 N．Y．125(1914)。自我決定權(quán)在刑事領(lǐng)域中的體現(xiàn)就是被害人同意，其在醫(yī)療領(lǐng)域中的體現(xiàn)就是告知后同意。

那么，這一自由選擇的權(quán)利在刑法上的空間有多大呢?被害人同意在怎樣的范圍內(nèi)才是有效的?法益的性質(zhì)決定了自我決定權(quán)的空間:第一，權(quán)利人不能處分涉及國家與社會利益的權(quán)利;第二，權(quán)利人處分的只能是個人的法益，并且對這種處分權(quán)也是有限制的;第三，即便是純粹的個人法益也必須是國家允許個人完全自由享有的權(quán)利。因此，當侵害行為針對的是單純的個人可支配的法益時(如健康權(quán)、人身自由權(quán)、性權(quán)利等等)，自我決定權(quán)的行使才是正當?shù)?反之，當侵害行為針對的是個人無法隨意支配的法益時(如生命權(quán)等)，則沒有隨意行使自我決定權(quán)的余地。

在醫(yī)事父權(quán)主義時代，醫(yī)生對于治療方式或方法等的決定被先入為主地認為是專業(yè)的，只要醫(yī)生認為是對病人有利的行為，就可以直接為患者作決定，這一過程不需要患者的加入，更不用提自我決定權(quán)了。以此種“醫(yī)生為本位”的醫(yī)療倫理為基礎(chǔ)，醫(yī)患關(guān)系就是一種“命令與服從”的關(guān)系。直到上個世紀中葉之后，隨著患者自我意識的逐漸覺醒(病人有權(quán)主宰自己的身體，不受未告知的醫(yī)療手段所侵害)，醫(yī)患關(guān)系慢慢發(fā)生改變:在決定醫(yī)療的過程中，醫(yī)生不再是決定者，患者才是真正行使權(quán)利的人。即在醫(yī)生充分告知的前提下，由患者決定是否接受治療和接受何種手段的治療，從而保證患者的知情權(quán)和同意治療的決定權(quán)得到尊重。醫(yī)療行為是對患者實施的，其結(jié)果不論是成功的還是失敗的都是由患者承擔，當然應(yīng)有患者的參與。患者在同意醫(yī)療行為之前一定會對相關(guān)風險、利益做出慎重評估，從而做出“同意”或“拒絕”的選擇。承認患者自我決定權(quán)就是承認患者對于發(fā)生在自己身上的醫(yī)療行為“知”和“同意與否”的權(quán)利。

告知后同意追求的是醫(yī)生和患者“共同決策制定”，即將“人性尊嚴”與“尊重自主”的價值落實于醫(yī)療制度中，保障患者的自我決定權(quán)。

四、告知后同意在刑法上適用的優(yōu)越性

上文已闡述了在刑法中“被害人同意”是合法的去罪事由。但對于存在特殊性的醫(yī)療刑法而言，刑法中的“被害人同意”就并不是合法的去罪事由了。例如德國聯(lián)邦最高法院的一項判決案例:一名女病患久歷劇烈頭疼的折磨，遍尋醫(yī)師，無法找出病因。這名病患自認為是多顆舊有的補牙所引起，于是請求牙醫(yī)全數(shù)拔除。牙醫(yī)告訴病患，牙齒的狀況與頭痛無關(guān)，其猜測毫無根據(jù)。病患無法確定拔掉所有牙齒是否可以消除頭痛，但仍堅持拔牙，覺得這是唯一消除頭痛的手段。牙醫(yī)得到再確認，病患真的要拔掉所有牙齒，于是悉數(shù)摘除，結(jié)果頭痛并未稍獲緩解。聯(lián)邦最高法院的判決是——牙醫(yī)成立傷害罪。法院認為，當牙醫(yī)無法說服患者持有正確的醫(yī)學判斷時，就必須放棄拔牙的行為?！?7〕參見林東茂:《醫(yī)療上醫(yī)患同意或承諾的刑法問題》，載《中外法學》2008年第5期。對于牙醫(yī)而言，拔去患者的牙齒是得到了患者同意的，為何仍舊被追究刑事責任呢?牙醫(yī)作為專業(yè)人士，他充分意識到拔去牙齒和治療頭痛無關(guān)，也能夠預(yù)見拔去牙齒后給患者帶來的痛苦，但他仍舊為之，偏離了醫(yī)療的本質(zhì)。因此，牙醫(yī)的拔牙行為在這一案例中就不具備醫(yī)療目的，同時也不符合醫(yī)療準則，僅有患者的同意是不能免責的。

根據(jù)已有的研究成果，〔18〕參見王皇玉:《論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上的正當性》，載《臺灣大學法學論叢》2007年第6期。醫(yī)療行為得以阻卻構(gòu)成要件符合性的事由有三:一是醫(yī)療行為主觀上是出于醫(yī)療目的，不具備醫(yī)療目的的治療或手術(shù)涉嫌犯罪。例如，患者為了賣腎要求醫(yī)生動手術(shù)。二是客觀上醫(yī)療行為必須遵守醫(yī)療行為準則，具有醫(yī)學的正當性，違者也涉嫌犯罪。例如，以偏方進行醫(yī)療、將不需要截肢的患者進行截肢手術(shù)。三是需取得患者同意。行為同時具備醫(yī)療目的性、醫(yī)學上正當性、獲得患者的同意，才予以去罪化。

醫(yī)療行為和患者的同意既相互獨立，又互為表里。〔19〕參見楊丹:《醫(yī)療行為的正當化研究》，載《社會科學》2009年第12期。就以上三點而言，醫(yī)療目的性和醫(yī)學上正當性是醫(yī)療行為的應(yīng)有之義，欠缺這兩個主客觀要件，醫(yī)療行為無從存在，也就不再產(chǎn)生醫(yī)療行為范疇之內(nèi)的去罪化的問題。若行為具備了醫(yī)療行為的兩個要件，但是欠缺患者的同意，則構(gòu)成“專斷的醫(yī)療行為”?！?0〕學者對于專斷的醫(yī)療刑事責任的論述:參見甘添貴:《專斷醫(yī)療與承諾》，載《月旦法學教室》2004年第3期;陳聰富:《醫(yī)療行為與犯罪行為——告知后同意的刑法上效果》，載《月旦法學教室》2008年第8期;甘添貴:《醫(yī)療糾紛與法律適用——論專斷醫(yī)療行為的刑事責任》，載《月旦法學雜志》2008年第6期;余敏:《專橫的醫(yī)療行為與被害人同意》，載《江西警察學院學報》2013年第1期等。但如果行為具備了醫(yī)療行為的兩個要件，同時也具備了患者同意，是否就一定予以去罪化呢?

答案是否定的，下文的判例有力地證明了這一點。在實踐中，醫(yī)療臨床上鮮有不取得患者同意而進行治療的。而真正的問題是，患者往往對其同意的事項之重要性毫不知情，也就是說患者的同意并非實質(zhì)意義上的同意。要想獲得實質(zhì)意義上的同意，必須以患者充分了解其同意的醫(yī)療行為是否必要，在目前醫(yī)學高度專業(yè)化的時代，很難想象病患會對醫(yī)療行為有超前的了解，因此，必須對醫(yī)生科以必要且充分的說明義務(wù)，即醫(yī)生必須充分告知。對此，臺灣地區(qū)“最高法院”曾有判決，其理由如下:“醫(yī)療乃為高度專業(yè)及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫(yī)生之說明，方得明了醫(yī)療行為之必要、風險及效果，故醫(yī)生為醫(yī)療行為時，應(yīng)詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務(wù)，經(jīng)病人或其家屬同意后為之，以保障病人身體自主權(quán)”?！?1〕臺灣“最高法院”94年臺上字第2676號刑事判決。醫(yī)療行為的同意，并非單純地放棄自己的身體與健康利益，而是患者在衡量如何追求自己更優(yōu)越利益的取舍。普遍認為患者之所以會同意接受醫(yī)療行為，是建立在醫(yī)生充分告知、患者對醫(yī)生充分信賴的基礎(chǔ)上?；颊咧げ⒋_認醫(yī)生的行為是根據(jù)醫(yī)學知識、符合一般醫(yī)療準則以及遵守一切醫(yī)療常規(guī)之下的行為。因此，患者對于醫(yī)療行為的同意，不能單純地與“被害人同意”等視?；颊咄獾?，是醫(yī)生告知醫(yī)療方式、醫(yī)療風險、醫(yī)療后果，這種醫(yī)療行為才是患者接受和認可的對象，患者的同意表明了其對醫(yī)療行為及其風險的承擔。也就是說，患者的這種醫(yī)療許可是“告知后同意”而不是“被害人同意”。有了患者告知后同意，才能啟動或者推進醫(yī)療行為。因此，上文中第三點應(yīng)修訂為:取得患者的告知后同意。

綜上，“告知后同意”在刑法的醫(yī)療領(lǐng)域中明顯比“被害人同意”具有優(yōu)越性。

五、結(jié)語

在刑法上，對于醫(yī)療行為的合法性論證，由醫(yī)事父權(quán)主義為主導(dǎo)，演化為現(xiàn)今重視患者自我決定權(quán)。已有的觀點認為，醫(yī)療行為得以阻卻構(gòu)成要件符合性的事由有三:一是主觀上是出于醫(yī)療目的;二是客觀上醫(yī)療行為必須遵守醫(yī)療行為準則，具有醫(yī)學的正當性;三是需要得到患者同意。而筆者認為，以上觀點應(yīng)修正為:行為具備醫(yī)療目的性、醫(yī)學上正當性、取得患者的告知后同意，才能予以去罪化。筆者用“患者的告知后同意”替代了“患者同意”?；趯Α氨缓θ送狻焙汀案嬷笸狻焙x的闡述，筆者進而論證了刑法上適用“告知后同意”的可行性，即“被害人同意”和“告知后同意”兩者源于同一上位概念——自我決定權(quán)。最后，對于存在特殊性的醫(yī)療刑法而言，“被害人同意”并不能完整表達醫(yī)療傷害得以阻卻構(gòu)成要件符合性的事由，而“告知后同意”是法律的要求，較之“被害人同意”的適用將更為準確與完備。