王玉蓮

(日照廣播電視大學(xué) 法學(xué)院，山東 日照 276826)

一、公司治理概述

(一)公司治理的定義與內(nèi)容

公司治理(corporate governance)原來(lái)只是美國(guó)公司法學(xué)者與實(shí)務(wù)上所關(guān)心的課題。在20世紀(jì)90年代后，美國(guó)公司治理的理念開始影響海外，甚至國(guó)際組織也嘗試引取美國(guó)的觀念介紹給新興經(jīng)濟(jì)體，而海峽兩岸，不論是政府、學(xué)界還是業(yè)界，也都開始注意。 今天，公司治理的議題仍為各界所探討。狹義的公司治理界定范圍，系公司內(nèi)部界定股東與經(jīng)營(yíng)管理階層間之契約安排，而可能隨雙方地位、情境的不同而存在相異之排列組合； 意即所謂之代理關(guān)系，將觀察重點(diǎn)置于董監(jiān)事之機(jī)制設(shè)計(jì)及功能，使得股東與管理者間的權(quán)利與責(zé)任受到合理配置。

多數(shù)實(shí)行較廣義的定義，認(rèn)為不僅是公司與股東間的關(guān)系，尚包含公司與其它利害關(guān)系人(stakeholders)之間的制衡，以達(dá)成增加股東長(zhǎng)期利益的目標(biāo)始為完整。 因目前公司治理的定義并無(wú)統(tǒng)一描述，有論者認(rèn)為公司治理確切的定義，雖應(yīng)切合各國(guó)法制的不同而具體化其內(nèi)涵，但總括所有公司治理定義下，仍有一個(gè)理念是始終一致的：公司治理是涉及若干公司監(jiān)控和管理制度的形塑。

(二)公司治理內(nèi)容的分析

依據(jù)OECD公司治理準(zhǔn)則(OECD Principles of Corporate Governance )于2004年所提出的公司治理主要內(nèi)容，包含下列方面：一是確立有效公司治理架構(gòu)的基礎(chǔ)(Ensuring the Basis for an Effective Corporate Governance Framework)：公司治理架構(gòu)應(yīng)能促進(jìn)市場(chǎng)的透明度，效率及遵循法律規(guī)范，并在不同的監(jiān)督、規(guī)范及執(zhí)行機(jī)構(gòu)間建立明確的權(quán)責(zé)區(qū)分。二是股東權(quán)利及其所有權(quán)的主要功能(The Rights of Shareholders and Key Ownership Functions)：公司治理架構(gòu)應(yīng)保護(hù)并協(xié)助股東行使其權(quán)利。三是股東的平等待遇(The Equitable Treatment of Shareholders)：公司治理架構(gòu)應(yīng)確保對(duì)各股東的平等待遇，對(duì)少數(shù)及外國(guó)股東亦無(wú)例外。所有股東在權(quán)利受到侵害時(shí)，均應(yīng)享有獲得有效救濟(jì)的機(jī)會(huì)。 四是公司治理中利害關(guān)系人的角色(The Role of Stakeholders in Corporate Governance)：尊重法定或者當(dāng)事人約定所創(chuàng)設(shè)的利害關(guān)系人的權(quán)利，同時(shí)積極推動(dòng)公司與相關(guān)利害關(guān)系人進(jìn)行交往合作，積極創(chuàng)造良好的公司發(fā)展環(huán)境，建立健全公司的管理經(jīng)營(yíng)體制，保障公司的持續(xù)健康的經(jīng)營(yíng)和發(fā)展。 五是信息揭露及透明化(Disclosure and Transparency)：公司治理架構(gòu)，應(yīng)確保及時(shí)且正確的揭露所有公司重要事項(xiàng)之信息，包括財(cái)務(wù)、績(jī)政、所有權(quán)及公司治理狀況。 六是董事會(huì)責(zé)任(The Responsibilities of the Board)：公司治理架構(gòu)應(yīng)確保董事會(huì)對(duì)公司策略方針擁有決定權(quán)，對(duì)經(jīng)營(yíng)階層能有效監(jiān)督，董事會(huì)對(duì)公司及股東必須負(fù)責(zé)任。

(三)我國(guó)董事選舉方式面臨的困境

2002年中國(guó)證監(jiān)會(huì)出臺(tái)的《上市公司治理準(zhǔn)則》，累積投票制度第一次被寫入部委級(jí)法規(guī)性文中。這是在我國(guó)法規(guī)當(dāng)中第一次明確提出了累積投票制的要求。

我國(guó) 2005 年對(duì)《公司法》進(jìn)行了修改，其中的一大亮點(diǎn)，是新《公司法》第106條規(guī)定了累積投票制。

但從我國(guó)公司法上來(lái)看，固有的缺陷即對(duì)于累積投票制的選擇方式上。 顯而言之，我國(guó)是采選入式的許可性累積投票制。如此，就存在著中小股東所持表決權(quán)尚達(dá)不到絕對(duì)多數(shù)表決的困境或大股東為控制公司的利益而竭力反對(duì)中小股東提出此類提案，因此所謂的對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)在實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有起到太顯著的作用，只是法律上一紙明文的形式保護(hù)規(guī)定而已。

二、境外對(duì)于董事選舉方式的規(guī)范發(fā)展評(píng)述

(一)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)董事選舉方式的演變歷程

臺(tái)灣對(duì)于董事選舉的方式，在1966年的《公司法》第198條規(guī)定了董事的選舉方式，在選舉董事時(shí)規(guī)定的有相同的選舉權(quán)，這種選舉權(quán)是一種特殊的選舉權(quán)，即每一股份有與應(yīng)選出董事人數(shù)相同的選舉權(quán)，這樣的結(jié)果是可以集中選舉一人，或分配選舉數(shù)人，得票較多者可以當(dāng)選董事。

在2001年臺(tái)灣地區(qū)修改并通過(guò)了公司法第198條將原有法律進(jìn)行修改，增加“除公司章程另有規(guī)定”，這樣的規(guī)定使得董事選舉方式由強(qiáng)制主義方式轉(zhuǎn)變?yōu)槿我庑岳塾?jì)投票制(permissive voting)。2011年11月28日，刪除“除公司章程另有規(guī)定”，恢復(fù)強(qiáng)制性累積投票制。

(二)美國(guó)法對(duì)于董事選舉方式的規(guī)范發(fā)展

美國(guó)累積投票制度是起源于伊利諾伊州(Illinois)，于1870年，Chicago Tribune 的發(fā)行人兼編輯者Joseph Medill，是伊利諾伊州推動(dòng)累積投票制度的代表。其開始極力推崇政治學(xué)家John Stuart Mill于選舉立法上所提出的“少數(shù)”(minority)或“比例代表制”(proportionate representation)的概念，而規(guī)定州議員選舉應(yīng)采用累積投票制。在1860年代，鐵路公司經(jīng)營(yíng)違法行為與詐欺事件層出不窮，公司小股東受害甚深又無(wú)力對(duì)抗大股東，于政治上州憲法成功接納比例代表制的選任方式后，論者便開始推動(dòng)累積投票制應(yīng)于私人公司中運(yùn)作。自此，州公司法修正后，伊利諾伊州便采用強(qiáng)制累積投票制(mandatory cumulative voting)為董事選任方式，也同時(shí)成為往后19世紀(jì)各州州法、公司章程(charter)或細(xì)則(bylaw)采用的范例。 如1950 年的美國(guó)《模范商事公司法》就采取了強(qiáng)制性立法模式。

(三)日本法對(duì)于董事選舉方式的規(guī)范發(fā)展

日本《商法典》受到美國(guó)《示范公司法》的影響，在有關(guān)累積投票制度的規(guī)定上也經(jīng)歷了一個(gè)由“強(qiáng)制主義”到“許可主義”的過(guò)程。1950年日本修訂其《商法典》的立法態(tài)度中“強(qiáng)制主義”色彩較濃，到了1974年，日本修正其《商法典》，此時(shí)日本已由“強(qiáng)制主義”過(guò)渡到“許可主義”的“選出式”。日本《公司法》對(duì)于累積投票制度的操作程序做了比較具體的規(guī)定。同時(shí)為了防止累積投票制選出來(lái)的少數(shù)派董事被大股東無(wú)故罷免，日本《公司法》第309條規(guī)定，解任累積投票制選出的董事屬于股東大會(huì)特殊決議。

三、當(dāng)代董事選舉方式新發(fā)展——董事選舉絕對(duì)多數(shù)決制

(一)絕對(duì)多數(shù)決制度的產(chǎn)生

隨著累積投票制度的沒(méi)落，美國(guó)各公司廣泛實(shí)行直接投票制 (又稱全額連記法)(straight voting)的方式來(lái)選任董事，系指股東所持有的每一股份所代表的選舉權(quán)利與累積投票制相當(dāng)，這種相同性表現(xiàn)在對(duì)應(yīng)選董事具有相同的選舉權(quán)，只是對(duì)于各該董事候選人至多僅可投下一票或保留其投票(withhold their vote)，而無(wú)法將選舉權(quán)集中于同一候選人。而無(wú)論是采用累積投票制，抑或直接投票制，均系相對(duì)多數(shù)決制(plurality voting)計(jì)算，只要是在應(yīng)選席次范圍內(nèi)，依其所定之方式投票后，以票數(shù)高者為據(jù)，即可當(dāng)選。

(二)絕對(duì)多數(shù)決制的相關(guān)范例

1.輝瑞制藥——修正公司治理政策

輝瑞公司于2005年10月修正其公司治理政策，規(guī)定于無(wú)競(jìng)爭(zhēng)的同額選舉中，任一位董事候選人于尋求連任或當(dāng)選時(shí)，其所獲得的贊成票應(yīng)多于保留投票，否則該尋求連任，應(yīng)自行提出辭呈。提出辭呈的董事，將依據(jù)股東的投票結(jié)果，交由董事會(huì)中的公司治理委員會(huì)在90天之內(nèi)根據(jù)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行衡量和斟酌，作出是否接受其辭呈的建議，再提交董事會(huì)做最后的決定。在董事會(huì)決定之前，該名董事仍然可以繼續(xù)履職。當(dāng)董事會(huì)接受其辭呈時(shí)，應(yīng)提名適當(dāng)?shù)娜诉x來(lái)彌補(bǔ)董事的空缺?！拜x瑞模式”被稱為附加相對(duì)多數(shù)決(Plurality Plus)。

2.因特爾——修正公司細(xì)則

因特爾模式，是采用所謂的附加的絕對(duì)多數(shù)決制。因特爾公司于2006年修正其細(xì)則，規(guī)定于無(wú)競(jìng)爭(zhēng)同額的董事選舉應(yīng)采用絕對(duì)多數(shù)決制，每位當(dāng)選的董事須獲得總投票數(shù)的過(guò)半數(shù)投票支持，未能達(dá)成者均無(wú)法當(dāng)選。若是差額的董事選舉，則仍回歸相對(duì)多數(shù)決制。 比較輝瑞模式與因特爾模式兩者之間的不同，一是一旦有候選人未達(dá)支持門坎時(shí)，采用輝瑞模式者，仍然會(huì)合法當(dāng)選，但須提出辭呈。相反地，在采行因特爾模式之下，該名董事除非有留任規(guī)則的規(guī)定，否則確定無(wú)法當(dāng)選。并且，公司治理政策與公司細(xì)則存在的明顯不同，在于法律效力上。

四、我國(guó)董事選舉方式制度的設(shè)計(jì)與功能

(一)以公司應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任探討董事選舉

通觀臺(tái)灣和美國(guó)的董事選舉方式及發(fā)展，臺(tái)灣地區(qū)公司治理的首要議題，即使如何避免少數(shù)股東受到控制股東的侵害。相較于美國(guó)絕對(duì)多數(shù)決強(qiáng)調(diào)個(gè)別董事須獲得大多數(shù)股東所認(rèn)同，臺(tái)灣地區(qū)采行累積投票制，反而有助于保障少數(shù)股東參與公司經(jīng)營(yíng)的機(jī)會(huì)，對(duì)于臺(tái)灣地區(qū)公司治理的發(fā)展具有更大的實(shí)益。對(duì)于我國(guó)董事選舉方式制度的功能發(fā)揮，在高度發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展本質(zhì)上要求企業(yè)應(yīng)該承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任，同時(shí)生產(chǎn)的分工越來(lái)越精細(xì)，社會(huì)的分工，專業(yè)化程度不斷提高使得企業(yè)之間的交互關(guān)系增強(qiáng)。在這一專業(yè)化過(guò)程中每一個(gè)企業(yè)相當(dāng)于一個(gè)整體的組成部分，企業(yè)的每一個(gè)行為都有可能對(duì)社會(huì)產(chǎn)生深刻的影響。如果只是為了增進(jìn)微觀的利益而忽略掉社會(huì)整體的功利也不會(huì)得到肯定性的評(píng)價(jià)。根據(jù)以上分析，公司的社會(huì)責(zé)任是公司賴以生存的必要條件。我國(guó)公司董事的選舉不應(yīng)僅僅是公司自己的行為，也應(yīng)是具備相應(yīng)的社會(huì)意義的行為。

(二)董事選舉方式真正有利于公司治理需相關(guān)配套規(guī)范的完善

將公司利益與董事利益聯(lián)系在一起，將董事的利益與公司利益進(jìn)行捆綁是現(xiàn)在學(xué)者研究的重點(diǎn)課題。當(dāng)前，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件下，在強(qiáng)調(diào)公司社會(huì)責(zé)任的同時(shí)也要注重公司自治，累積投票制作為保護(hù)中小股東權(quán)益的有利工具被立法者訂入公司法，而實(shí)際上，累積投票制度只是眾多維護(hù)中小股東權(quán)益的方法之一。因此，真正要面對(duì)的，還是要有較為嚴(yán)格的選舉程序規(guī)定和相應(yīng)的配套措施來(lái)保障法律所采取的董事選舉方法的適用。因?yàn)榧词故抢鄯e投票制，中小股東之所以能夠與大股東進(jìn)行一定程度的抗衡，一個(gè)很重要的原因在于少數(shù)股東累積后的表決權(quán)如何在候選人之間分配有很大的隱蔽性。因此程序設(shè)計(jì)與配套制度來(lái)保障選舉方式的順暢進(jìn)行，方為立法者應(yīng)真正考慮的問(wèn)題。我國(guó)應(yīng)借鑒臺(tái)灣的相關(guān)程序規(guī)定來(lái)完善自己的董事選舉方式，以達(dá)監(jiān)控公司治理的目的。