安東尼奧·薩科喬

（布雷西亞大學(xué) 法學(xué)院，意大利 布雷西亞25121）

翟遠(yuǎn)見 譯

（中國(guó)政法大學(xué) 比較法學(xué)研究院，北京100088）

概 論

“消費(fèi)借貸沒有歷史”［1］，這是生活在十九、二十世紀(jì)的意大利著名法學(xué)家西爾維奧·佩羅齊（Silvio Perozzi，1857－1931）的名言。他這句話的意思是，借貸活動(dòng)的歷史甚至可以追溯至古羅馬建城之前。無(wú)獨(dú)有偶，幾乎同一時(shí)期的另外一位意 大利法 學(xué)家 卡 洛· 隆哥（Carlo Longo，1869－1938）也曾認(rèn)為：“主要是羅馬契約法體系的一般演進(jìn)使我們相信消費(fèi)借貸有其歷史?！保?］

通過上述論斷，19世紀(jì)的意大利羅馬法學(xué)界力圖說(shuō)明，盡管事實(shí)上我們對(duì)該制度的古代階段所知甚少，但是消費(fèi)借貸對(duì)于任何共同體而言都至關(guān)重要。社會(huì)組織的歷史有多悠久，該制度的歷史就有多悠久。古羅馬亦不例外的是，對(duì)于一個(gè)農(nóng)牧社會(huì)來(lái)說(shuō)，例如公元前七八世紀(jì)的古羅馬，種子或者食物，甚至是小額金錢的轉(zhuǎn)借，當(dāng)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)整體運(yùn)轉(zhuǎn)的樞紐，雖然在這一點(diǎn)上歷史并沒有給我們留下任何痕跡。②V．Giuffré，Istituzioni di diritto romano．Corso，Napoli，2001，190：在古羅馬的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，消費(fèi)借貸是最重要的交易形式。

古代羅馬的經(jīng)濟(jì)主要以農(nóng)耕和畜牧為基礎(chǔ)，因此，也就經(jīng)常發(fā)生以救助為目的的債權(quán)債務(wù)。若某人之犁鋤損壞，或者其農(nóng)作物收成欠佳，就需要向鄰人求助；這些鄰人會(huì)借給運(yùn)氣欠佳之人金錢、小麥或者酒油等必需品，以幫助他度過難關(guān)。

這是一種羅馬法學(xué)將之界定為所謂的“非要式消費(fèi)借貸”的關(guān)系。也就是說(shuō)，對(duì)于消耗物的借貸，受領(lǐng)人（accipiens）取得交付給他的物的所有權(quán)，同時(shí)他負(fù)有在約定期限屆滿時(shí)返還“相同種類和 品 質(zhì) 的 物”（tantundemeiusdemgeneriset qualitatis）的債務(wù)。

蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中已對(duì)消費(fèi)借貸給出定義。優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》幾乎全文照搬了蓋尤斯的上述著作。有必要引述后書中的一段文字：“消費(fèi)借貸之債以重量、數(shù)量或者尺寸計(jì)量的物為標(biāo)的物，比如酒、油、小麥、錢幣、銅、銀或者金。這些物，通過丈量或者稱量，我們給出它們的目的是使它們成為受領(lǐng)人的；而之后，受領(lǐng)人歸還的不是原物，而是同一性質(zhì)和同等品質(zhì)的物。”（I．3，14pr．）

古羅馬法學(xué)家認(rèn)為，這類契約的基礎(chǔ)是“信義”（fides）（即相信借用人會(huì)歸還給我所借給他的全部東西）、“信任”（fiducia）和“友誼”（amicitia）的等價(jià)值。在公元2世紀(jì)，法學(xué)家杰爾蘇在對(duì)規(guī)定了消費(fèi)借貸、題為“Rescreditae”（相信會(huì)歸還給我們的物）的裁判官告示的標(biāo)題做說(shuō)明時(shí)，他這樣寫道：“那么，由于裁判官在該標(biāo)題之下規(guī)定了對(duì)與不同契約相關(guān)的多種權(quán)利的保護(hù)，故而，他將標(biāo)題命名為‘人們相信會(huì)歸還給我們的物’。的確，它囊括了所有我們基于對(duì)他人的信任而訂立的契約。正如杰爾蘇在其《問題集》第1卷中所言，‘相信某物會(huì)歸還給我們’的表達(dá)具有一般意義。”（Ulp．26ad ed．D．12，1，1，1）

如此一來(lái)，便誕生了要物消費(fèi)借貸。在要物消費(fèi)借貸中，“給”（datio），即交付將被受領(lǐng)人使用、未來(lái)受領(lǐng)人以同量歸還的替代物，是該契約成立的要素；而且，在某種意義上，甚至就像有些學(xué)者（如塞勞）所認(rèn)為的那樣，最初這樣的行為本身就構(gòu)成了整個(gè)契約。

這一點(diǎn)古羅馬法學(xué)家看得清清楚楚。他們對(duì)“mutuum”（消費(fèi)借貸）一詞所做的——盡管從科學(xué)的角度是錯(cuò)誤的——詞源學(xué)考察（消費(fèi)借貸“mutuum”，正如拉丁語(yǔ)博學(xué)之士瓦羅所言，實(shí)際上來(lái)源于希臘單詞“moiton”。該詞表達(dá)了“變動(dòng)”的思想，即金錢由一個(gè)人移轉(zhuǎn)到了另一個(gè)人那里），很好地闡明了“給”這個(gè)要素的中心地位。例如，I．3，13，pr．：“故而稱之為消費(fèi)借貸，因?yàn)槟澄锉晃医o了你，目的是使它由‘我的’變成‘你的’?！?/p>

此外，“消費(fèi)借貸”這個(gè)稱謂本身在羅馬法原始文獻(xiàn)中并不常見，常見的是“以消費(fèi)借貸為目的的給付”（mutuidatio）。這恰恰是為了凸顯要素“給”在此類契約中的中心地位。

最初，消費(fèi)借貸被古羅馬人放在了外延更廣的概念“實(shí)物締結(jié)的債”（recontrahere）之下。后一個(gè)概念的含義是，債乃由于債權(quán)人基于信任交給債務(wù)人的“物”（res）而生，同時(shí)該物也構(gòu)成了所生之債的法律基礎(chǔ)，且為債之量度，也就是說(shuō)，債本身不能超出所交付的物的總量或者價(jià)值：債務(wù)人應(yīng)當(dāng)歸還所交給他的那個(gè)物，或者與之相當(dāng)?shù)奈?，不多也不少。正因?yàn)槿绱耍凇秾W(xué)說(shuō)匯纂》第12卷的第1章中，像消費(fèi)借貸、使用借貸、甚至非債清償?shù)冗@些事實(shí)或者關(guān)系才被共置一處。它們唯一的共同點(diǎn)就是“給”這個(gè)要素，而絕非其理論架構(gòu)。①對(duì)這一點(diǎn)的詳細(xì)論述，參見我和我導(dǎo)師桑德羅·斯奇巴尼（Sandro Schipani）教授合寫的《學(xué)說(shuō)匯纂》第十二卷中譯本的“序言”（《學(xué)說(shuō)匯纂（第十二卷）：請(qǐng)求返還之訴》＝Digesta［liber 12：De condictionibus］，北京，2012年版）。

因?yàn)檎缟衔乃?，在古羅馬的消費(fèi)借貸制度中，“給”這個(gè)行為本身在某種意義上就是契約之全部，所以古羅馬人不認(rèn)為返還之物可以多于受領(lǐng)之物。②Ulp．26 ad ed．D．12，1，11，1：“普羅庫(kù)勒正確地認(rèn)為，如果我借給你了10（幣），只要求你之后還我9（幣），根據(jù)法律，你償還的金錢不必超過9（幣）。但是，如果我借給你了10（幣），目的是使你還給我11（幣），普羅庫(kù)勒認(rèn)為不能提起請(qǐng)求返還之訴以主張超出10（幣）的那一部分。”這樣一來(lái)，利息（當(dāng)然，這里指的是所謂的“合意利息”或者說(shuō)“作為報(bào)酬的利息”）就必須由另外一個(gè)專門的契約即所謂的“利息要式口約”（stipulatiousurarum）來(lái)規(guī)定。③單單一個(gè)簡(jiǎn)約是不夠的。cfr．比如，P．S．2，14，1：“如果只是就利息的給付訂立了一個(gè)裸體簡(jiǎn)約，那么該簡(jiǎn)約沒有任何價(jià)值?！保ā奥泱w簡(jiǎn)約”又譯作“無(wú)形式簡(jiǎn)約”?！g者）

只是到了后來(lái)，由于自夏沃拉（Quinto Mucio Scevola，公元前1世紀(jì)）開始逐漸成熟的“實(shí)證法”上的契約概念，④主要參見Pomp．，4 ad Q．Muc．D．46，3，80．才發(fā)展出近代法學(xué)所熟知的理論，即認(rèn)為在消費(fèi)借貸中存在交付和合意兩個(gè)要素。這是今天非常主流的觀點(diǎn)，但是這很可能與消費(fèi)借貸最初的混沌狀態(tài)并不相符。

一、從起源到公元前3世紀(jì)

最初，很有可能通過對(duì)人誓金之訴（actio sacramentiinpersonam），來(lái) 懲罰不履行 債 務(wù) 的消費(fèi)借貸借用人。后來(lái)，通過與該訴訟同樣歷史悠久的通知給 付 法 律 訴訟（legisactiopercondictionem），只要求返還曾經(jīng)給出的物。后一訴訟，作為程式訴訟的請(qǐng)求返還之訴（condictio）的原型，是適用范圍很廣的嚴(yán)法訴訟的一種。①因此，完全可以說(shuō)，主要是緣于技術(shù)程序原因（而非倫理道德原因）。消費(fèi)借貸對(duì)于古羅馬人而言，自誕生之始便基本上為無(wú)償契約：在這一點(diǎn)上，繼J．Michel，Gratuitéen droit romain．études d’histoire et d’ethnologie juridique，Bruxelles，1963，303ss．之后，主要vd．C．A．Maschi，La gratuitàdel mutuo classico，in Studi in onore di Balladore Pallieri I，Milano，1978，pp．289ss．；關(guān)于羅馬法中請(qǐng)求返還之訴（condictio）的起源及演進(jìn)歷史，參見拙著A．Saccoccio，Si certum petetur．Dallacondictio deiveteres allecondictiones giustinianee，Milano，2002．

除了最初的“友情”消費(fèi)借貸外，很快就發(fā)展出另外一種借貸形式，因?yàn)榕笥鸦蛘呦嘧R(shí)之人的圈子已經(jīng)不能完全滿足借貸的需求，請(qǐng)求借貸之人必須向那些高于自己所屬階層的其他階層的人求助，于是，消費(fèi)借貸開始采用、或者至少借助“債務(wù)口約”（nexum）和“誓約”（sponsio）兩種形式。毫無(wú)疑問，后者是一種“異質(zhì)擔(dān)保行為”。

關(guān)于“債務(wù)口約”，因?yàn)楸４嫦聛?lái)的原始文獻(xiàn)非常有限，迄今為止我們對(duì)之還所知甚少。根據(jù)掌握的一點(diǎn)信息，我們知道，消費(fèi)借貸的借用人，在金錢（這里指的是未鑄造的銅塊aesrude）被給付之時(shí)，要通過一個(gè)莊嚴(yán)的稱銅式行為（peraes etlibram），將他自己交給貸與人，或者使自己處于后者的支配（potestas）之下，后者會(huì)讓他在極其艱苦的條件下勞作，直至債務(wù)完全被清償。根據(jù)我們所掌握的（主要來(lái)自李維的）歷史資料，這些“債務(wù)人”（nexi）的處境極為悲慘，對(duì)于他們而言，返還所借金錢日益困難，于是，起義和暴動(dòng)便不斷發(fā)生。終于，在公元前326年（迄今確定的最有可能的年份），隨著《博埃得利亞和帕皮里亞法》（lexPoetelia Papiria）的頒布，“債務(wù)口約”制度被廢止。

在這個(gè)時(shí)期，人們所采用的另外一種借貸形式是“誓約”。在早期，誓約發(fā)揮著異質(zhì)擔(dān)保的功能：貸與人提供消費(fèi)借貸，會(huì)要求有第三人的擔(dān)保；第三人根據(jù)一個(gè)形式莊重的“誓約”，在債務(wù)人于約定期限內(nèi)沒有將受領(lǐng)的金錢歸還的情況下，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

大體而言，在古代晚期，多數(shù)以消費(fèi)為目的的消費(fèi)借貸，其形式有三種：要么是同一個(gè)社會(huì)階層成員間金錢的簡(jiǎn)單給付；如果貸與人屬于統(tǒng)治階級(jí)（比如說(shuō)貴族），而消費(fèi)借貸的借用人所屬的階層等級(jí)較低，那么，后者要么通過“債務(wù)口約”使己身被押，要么找到一個(gè)提供要式“誓約”的擔(dān)保人。

在消費(fèi)借貸契約的歷史中，真正意義的轉(zhuǎn)折發(fā)生在公元前3世紀(jì)。羅馬通過前兩次布匿戰(zhàn)爭(zhēng)（分別發(fā)生在公元前265—241年和公元前218—202年），戰(zhàn)勝了迦太基，事實(shí)上取得了對(duì)幾乎整個(gè)地中海的霸權(quán)。之前以農(nóng)耕和畜牧為主的這座城邦，其商業(yè)貿(mào)易非常有限，而現(xiàn)在開始繁榮起來(lái)了。海上貿(mào)易逐漸興盛，商品交換日趨頻繁，奴隸經(jīng)濟(jì)得以推廣，商業(yè)企業(yè)層出不窮，商業(yè)資本與日俱增。先前自給自足的家庭農(nóng)場(chǎng)，現(xiàn)在被建立在奴隸勞動(dòng)基礎(chǔ)之上的“莊園”（villa）所取代。莊園的生產(chǎn)具有工業(yè)性質(zhì)，其產(chǎn)品主要面向市場(chǎng)。

消費(fèi)借貸，被認(rèn)為是“萬(wàn)民法”（iuris gentium）上的契約；作為這樣的契約，它對(duì)異邦人（peregrini）也是開放的；在這個(gè)新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)中，它是人們使用較多的一種契約。這一點(diǎn)，比如，在普拉圖斯的戲劇中也有明確的反映。②在（公元前3世紀(jì)）普拉圖斯的戲劇中，經(jīng)常提到消費(fèi)借貸契約。從這位劇作家常常描繪的奴隸或者自由人四處借錢無(wú)果的情景，我們可以想象在古羅馬共和國(guó)中期，這種契約曾被廣泛運(yùn)用。對(duì)普拉圖斯戲劇的羅馬法研究，參見E．Costa，Il diritto privato romano nelle commedie di Plauto，Torino，1890（rist．Roma，1968）；最近的研究，參見P．Leitner，Die plautinischen Kom?dien als Quellen des r?mischen Rechts，in Diritto e teatro in Grecia e a Roma，a cura di E．Cantarella e L．Gagliardi，Milano，2007，pp．69ss．

不過，在這個(gè)新的社會(huì)背景中，盡管借貸行為仍然以“信義”為中心來(lái)運(yùn)轉(zhuǎn)，但是此時(shí)物的返還要被其他形式要件所證實(shí)。這些要件以更加明晰的方式保證貸與人可以要回借出的物。

在這一點(diǎn)上，近些年的研究實(shí)際上超越了前人的理論。此前，人們低估了古羅馬貿(mào)易的復(fù)雜與繁榮。

的確，根據(jù)一種最早由德國(guó)著名法學(xué)家、近代商法學(xué)的開創(chuàng)者萊溫·戈?duì)柕率┟芴兀↙evin Goldschmidt，1823－1897）倡導(dǎo)的舊有理論，在所謂的“第一帝國(guó)”羅馬，意定債權(quán)也許很少發(fā)生［3］［4］。該觀點(diǎn)后來(lái)遭到了美國(guó)學(xué)者摩西·芬利（Moses Finley，1912－1986）的反對(duì)，后者認(rèn)為意定債權(quán)在古代社會(huì)廣泛存在（當(dāng)然在古羅馬亦是如此），只不過基本上都是以用于消費(fèi)的意定債權(quán)的形式發(fā)生的罷了［5］。借助當(dāng)代研究古代經(jīng)濟(jì)的史學(xué)家們（比如意大利的卡肖）的學(xué)術(shù)成果，人們才認(rèn)識(shí)到，在古代社會(huì)里，“為了投資的意定債權(quán)”也起著至關(guān)重要的作用。

金錢借貸作為金融與商業(yè)間的紐帶的例子不止一個(gè)，我們只需分析一下在波佐利（Pozzuoli）發(fā)現(xiàn)的歷史文檔，就可以一窺古羅馬復(fù)雜的金融運(yùn)作過程了。根據(jù)該文檔，我們可以還原蘇爾皮奇家族（Sulpici）所從事的金融活動(dòng)的歷史原貌。其中公元前40年3月13日至15日的三個(gè)文件（標(biāo)號(hào)分別是TPSulp．53、46 和79）表明，銀行家福斯托斯（Sulpicius Faustus）向小麥商優(yōu)昆圖斯（L．Marius Iucundus）提供了兩萬(wàn)銀幣附有質(zhì)押的消費(fèi)借貸。優(yōu)昆圖斯用這些錢購(gòu)買了一批小麥（此外，就以這批小麥作為這筆消費(fèi)借貸的質(zhì)物），再賣掉它們，并用出售所得的價(jià)金償還借款。

所以，在這一歷史時(shí)期，古羅馬的企業(yè)，通過設(shè)立意定債權(quán)以及建立銀行和其他金融機(jī)構(gòu)，來(lái)募集經(jīng)營(yíng)所需的資本。這些金融機(jī)構(gòu)運(yùn)用的精致工具（證券、金錢過戶、商業(yè)保險(xiǎn)等形式），與近代銀行所從事的活動(dòng)相比，毫不遜色［6］［7］。

基于以上所有原因，如果說(shuō)古羅馬人一方面極力維系著消費(fèi)借貸的要物性的話，那么，另一方面，可能是由于實(shí)踐和經(jīng)濟(jì)生活需求的不斷推動(dòng)，①在古羅馬，法律最終也不可避免地受到經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，相關(guān)精辟的論述，參見A．Petrucci，L’organizzazione delle imprese bancarie alla luce della giurisprudenza romana del principato，in Credito e moneta nel mondo romano．Atti degli Incontri capresi di storia dell’economia antica（Capri 12－14 ottobre 2000），a cura di E．Lo Cascio，Bari 2003，p．129．他們?cè)噲D構(gòu)建其他模式，來(lái)超越前面所說(shuō)的欲使消費(fèi)借貸契約產(chǎn)生（債的）的效力，必須有物的給付（讓渡“traditio”）這樣的限制。他們通過一定的方式，圍繞著同樣的需求，力圖達(dá)到完成我們可以稱之為借貸的金融活動(dòng)的目的。

二、要物與合意之間

（一）對(duì)要物性的確認(rèn)

在羅馬法中，消費(fèi)借貸的要物性一直被古羅馬法學(xué)認(rèn)為是其不可動(dòng)搖的基本特征；而且從注釋法學(xué)派直至今天，對(duì)此也幾乎聽不到任何不同的學(xué)術(shù)聲音。②關(guān)于這個(gè)問題的最新研究成果，在此僅提請(qǐng)參見C．A．Maschi，La categoria dei contratti reali．Corso di diritto romano，Milano，1973，partic．140ss．；M．Salazar Revuelta，La gratuidad del mutuum en el derecho romano，Jaén，1999；J．Byoung－Ho，Darlehensvalutierung im r?mischen Recht，G?ttingen，2002．從合意視角對(duì)這種契約的不同解讀，可參見U．von Lübtow，Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im r?mischen und im geltenden Recht mit Beitr?gen zur Delegation und Novation，Berlin，1965，21ss．，尤其是V．Giuffré，s．v．Mutuo（storia），in《ED》，XXVII，1977，414ss．；e Id．，La“datio mutui”．Prospettive romane e moderne，Napoli，1989．

消費(fèi)借貸的要物性在優(yōu)士丁尼的《國(guó)法大全》中多次被重申。作為范例，我們知道（公元2世紀(jì)的法學(xué)家）蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》中說(shuō)：“債可以通過實(shí)物（re）締結(jié)，比如通過給付某物以提供消費(fèi)借貸?！保℅ai．，3，90）這一論斷被優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》全文照搬，即“債可以通過實(shí)物（re）締結(jié)，比如通過給付某物以提供消費(fèi)借貸”。（I．3，14pr．）

基于同樣的理由，（公元2世紀(jì)）比蓋尤斯稍早些的法學(xué)家阿弗利卡努斯就曾說(shuō)過：“通過裸體簡(jiǎn)約不可能設(shè)立債權(quán)?！保ˋfr．，8quaest．D．17，1，34pr．）

他的意思無(wú)疑是，一個(gè)裸體簡(jiǎn)約，即單純的協(xié)議，尚不足以成立消費(fèi)借貸；這個(gè)契約的成立，除了要有合意本身以外，還需滿足金錢給付要件。

這些片段證實(shí)了上文的論述，即在古羅馬的消費(fèi)借貸中，物的給付是一個(gè)比單純合意更為重要的要件，后者單獨(dú)連成立利息之債的效力都沒有，而必須采用我們前面所說(shuō)的要式口約（stipulatio）的形式方可。

但是，在這一點(diǎn)上，即使拋開有關(guān)商業(yè)活動(dòng)的歷史文獻(xiàn)不談，法學(xué)原始文獻(xiàn)本身，也還給我們呈現(xiàn)了下述緊張關(guān)系：一方面關(guān)于消費(fèi)借貸要物性的理論建構(gòu)，堅(jiān)定地要求物的交付這個(gè)要件；另一方面，這一點(diǎn)又被認(rèn)為過于繁縟，為了超越它，古羅馬人不斷探尋新的可能的法律制度。事實(shí)上，古羅馬法學(xué)家時(shí)常充分借助要式口約的抽象性，在意定之債領(lǐng)域，提煉出了比伴隨著返還等量物（tantundem）的合意的物之交付更為復(fù)雜的制度，目的就是在一定程度上避開要物要件本身，盡管在抽象意義上他們從未將它拋棄。

實(shí)際上，鑒于前面所說(shuō)的消費(fèi)借貸對(duì)于一個(gè)相對(duì)發(fā)達(dá)和復(fù)雜的社會(huì)——比如公元前二三世紀(jì)以后的古羅馬社會(huì)曾經(jīng)應(yīng)該具有的狀況那樣——的意義，如果說(shuō)物的交付加上讓渡這樣的高度概括的規(guī)則，就能滿足商業(yè)當(dāng)事人在借貸活動(dòng)中的一切需求，這似乎并不可信：倘若真是如此，我們不得不說(shuō)，沒有任何古羅馬貸與人收取利息，或者對(duì)借出的錢財(cái)確定準(zhǔn)確的歸還期限，或者要求對(duì)做出的“給付物”的行為保留證據(jù)，或者要求為物的返還提供擔(dān)保，等等。①關(guān)于此點(diǎn)，主要參見A．D’Ors，Ree t verbis，in Atti del Congresso internazionale di diritto romano e di storia del diritto，III，Verona，27，28，29－IX－1948，a cura di G．Moschetti，1948，281；不過，A．Castresana，La estipulación，in Derecho romano de obligaciones．Homenaje al Profesor J．L．Murga Gener，a cura di J．Paricio，Madrid，1994，442，卻說(shuō)：“眾所周知，以消費(fèi)借貸為目的的給付，在共和時(shí)期的大部分階段，并不能滿足古羅馬已經(jīng)增長(zhǎng)的大規(guī)模國(guó)際貿(mào)易的需求?！?/p>

古羅馬法學(xué)家所做的理論模式構(gòu)建似乎是朝這個(gè)方向邁出的第一步。這些模式越來(lái)越重視“消費(fèi)借貸的合意”以及對(duì)于物之給付必要性（讓渡）的超越。物的給付曾被認(rèn)為是，為了使消費(fèi)借貸產(chǎn)生（債的）效力，替代物從給付人（dans）到受領(lǐng)人（accipiens）的物理轉(zhuǎn)移。

（二）讓渡的去實(shí)物化

在這一點(diǎn)上，首先可以使人想到的是，針對(duì)消費(fèi)借貸中的“讓渡”要件不斷地“去實(shí)物化”。這個(gè)結(jié)論被羅馬法原始文獻(xiàn)多次證明。比如，烏爾比安，超越先前法學(xué)家（尤其是尤里安和阿弗利卡努斯）在相關(guān)問題上的觀點(diǎn)，②在這一點(diǎn)上，尤里安和阿弗利卡努斯的立場(chǎng)似乎比烏爾比安的立場(chǎng)要保守，他們否認(rèn)在下述情況下有消費(fèi)借貸的存在。cfr．Afr．，8 quaest．D．17，1，34pr．：“某人，作為代理人，管理魯丘斯·提丘斯的事務(wù)，收到后者的債務(wù)人交來(lái)的一筆金錢，于是致信提丘斯，告訴他由于事務(wù)之管理，這筆錢現(xiàn)在在自己手中，且對(duì)于這筆錢，（如果）借給他，他就是需要償還百分之六利息的債務(wù)人。有人提出這樣的問題，即基于該原因，是否可以將這筆錢作為借出的錢而提起訴訟，以及是否可以請(qǐng)求給付上述利息。（尤里安）解答說(shuō)，這筆錢沒有被借出，否則就必須認(rèn)為，基于任何契約而欠的錢，都可以通過一個(gè)裸體簡(jiǎn)約而變成借出的錢。這與就寄存于你處的金錢達(dá)成借給你的合意不同，因?yàn)樵诤笠磺樾沃校@些金錢由我的變成了你的?！睂?duì)此的進(jìn)一步討論，參見拙著A．Saccoccio，Si certum petetur．Dallacondictio dei veteres alle condictiones giustinianee，Milano，2002，pp．392 ss．認(rèn)為借用人可以以消費(fèi)借貸的名義擁有原來(lái)基于委托而持有的金錢?！霸诮疱X消費(fèi)借貸之債領(lǐng)域，引進(jìn)了一些特別規(guī)則。的確，如果我吩咐我的債務(wù)人交給你一筆錢，你將向我負(fù)有債務(wù)，盡管你收到的不是我的錢?！保║lp．，31aded．D．12，1，15）

比如允許以所謂的“短手”形式（brevimanu）進(jìn)行讓渡。這方面的例子是，若接受寄存之人被許可使用寄存的金錢，則視為存在一個(gè)消費(fèi)借貸：“我在你處寄存了10（幣），之后我允許你使用它們：涅爾瓦和普羅庫(kù)勒認(rèn)為，我可以向你提起請(qǐng)求返還之訴索回（這筆錢），就好像是借貸給你的一樣，即使是在你使用它們之前。確實(shí)，正如馬爾切羅也認(rèn)為的那樣……”（Ulp．，26aded．D．12，1，9，9）

另外，在“委托清償”（delegatiosolvendi）中，債權(quán)人為了建立一個(gè)消費(fèi)借貸關(guān)系，要求自己的債務(wù)人向借用人提供金錢：“尤里安……寫道……毫無(wú)疑問，如果我以你的名義并根據(jù)你的意愿，借出我的一筆金錢，該債權(quán)由你取得，因?yàn)槊刻於紩?huì)發(fā)生（這樣的事情），即在我們提供消費(fèi)借貸之前，先向另一個(gè)人請(qǐng)求轉(zhuǎn)借，使此債權(quán)人以我們的名義給我們未來(lái)的債務(wù)人一筆現(xiàn)金。”（Ulp．，26ad ed．D．12，1，9，8）

（三）在確定歸還日期或地點(diǎn)時(shí)，合意（conventio）的意義

合意要件相對(duì)于要物要件越來(lái)越重要，也可以從下述方面看出這一點(diǎn)，即當(dāng)事人得以合意確定返還以消費(fèi)借貸形式借出的金錢之地點(diǎn)或日期。“在以消費(fèi)借貸的名義給付金錢，并且有于特定地點(diǎn)返還之約定條款的情況下，（可以提起仲裁訴訟）。”（Pomp．，22adSab．D．13，4，6）

最終上面提到的“給出的物”（resdata）構(gòu)成消費(fèi)借貸所生之債的基礎(chǔ)和量度的規(guī)則甚至也被超越，開始承認(rèn)可以對(duì)返還物的質(zhì)量和數(shù)量進(jìn)行約定，比如可以約定返還的數(shù)量少于實(shí)際交付的量，實(shí)際交付的量只是構(gòu)成返還之債的最大上限?！耙韵M(fèi)借貸的形式給出了一些酒，之后就此提起了訴訟。這樣的問題被提出，即應(yīng)以何時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)確定這些酒的價(jià)格……薩賓給出了這樣的解答，即如果曾說(shuō)過應(yīng)何時(shí)還酒，則當(dāng)以那一時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)確定訴訟標(biāo)的物的價(jià)值……”（Iul．，4exMin．D．12，1，22）“普羅庫(kù)勒正確地認(rèn)為，如果我借給你了10（幣），只要求你之后還我9（幣），根據(jù)法律，你償還的金錢不必超過9（幣）。但是，如果我借給你了10（幣），目的是使你還給我11（幣），普羅庫(kù)勒認(rèn)為不能提起請(qǐng)求返還之訴以主張超出10（幣）的那一部分?！保║lp．，26aded．D．12，1，11，1）

“合意”的意義還不僅限于此，它還可以決定向何人返還以消費(fèi)借貸的形式借出的金錢，此人可以不同于實(shí)際“數(shù)出”（numeratio）金錢之人，即用于消費(fèi)借貸的金錢的真正所有人?！啊翢o(wú)疑問，如果我以你的名義并根據(jù)你的意愿，借出我的一筆金錢，該債權(quán)由你取得……”（Ulp．，26aded．D．12，1，9，8）

（四）以消費(fèi)借貸之名義而為的物的交付與要式口約并存

從公元前1世紀(jì)開始，在實(shí)踐中，越來(lái)越普遍的是，伴隨著以消費(fèi)借貸為目的的金錢給付，受領(lǐng)人還要再做出一個(gè)允諾，即以要式口約的莊重形式承諾返還受領(lǐng)的金錢。

在原始文獻(xiàn)的一些表述的基礎(chǔ)上，學(xué)界將這種情況稱之為“附有要式口約的消費(fèi)借貸”（mutuacumstipulatione）。德國(guó)學(xué)說(shuō)為之創(chuàng)造的一個(gè)很準(zhǔn)確的術(shù)語(yǔ)就是“Stipulationsdarlehen”。

在這些“附有要式口約的消費(fèi)借貸”中，消費(fèi)借貸是根據(jù)一個(gè)要式口約這樣的（口頭）契約而提供的，消費(fèi)借貸的借用人通常在要式口約中一并承諾返還本金和利息。

在這些情形中，法學(xué)家們有時(shí)只承認(rèn)存在產(chǎn)生于口頭契約的債。這樣，消費(fèi)借貸的要物要件就被最終超越了，因?yàn)橥ǔＧ闆r下要式口約作為抽象行為，在金錢未被交付之前也產(chǎn)生債的效力?！叭绻橙宋床捎靡娇诩s而提供了一筆金錢消費(fèi)借貸，與此同時(shí)他又訂立了一個(gè)要式口約，那么這里只有一個(gè)契約?！保║lp．，46adSab．D．46，2，6，1）“只要我們以消費(fèi)借貸的名義給出金錢，又使人通過要式口約承諾返還，不產(chǎn)生兩個(gè)債，而只產(chǎn)生一個(gè)口頭之債。”（Pap．，3quaest．D．45，1，126，2）

圍繞這種類型的交易，古羅馬法學(xué)家們進(jìn)行了激烈的討論。由此產(chǎn)生了許多問題，比如“沒有數(shù)出的金錢”（nonnumeratapecunia）的問題，①在眾多也許可以援引的片段中，管見以為，下述片段特別值得關(guān)注。Paul．，5 adP laut．D．12．1．30：“某人為了能夠以消費(fèi)借貸的形式拿到一筆錢，以要式口約向未來(lái)的債權(quán)人許諾返還這筆錢。他有權(quán)拒絕受領(lǐng)這筆錢，從而不向?qū)Ψ截?fù)有債務(wù)。”這個(gè)片段提到，以要式口約承諾返還的債務(wù)人，有拒絕受領(lǐng)消費(fèi)借貸之可能；他，無(wú)論如何，先是受到“詐欺抗辯”（exceptio doli）的保護(hù)，后來(lái)受到“金錢未數(shù)出的抗辯”（exceptio non numeratae pecuniae）的保護(hù)（vd．Gai．，4，116a）。對(duì)此cfr．M．Cimma，De non numerata pecunia，Milano，1984；W．Litewski，Non numerata pecunia im klassischen r?mischen Recht，in SDHI，60，1994，405ss．或者所謂的“要物與口頭結(jié)合”（reetverbis）的契約的問題，②關(guān)于此點(diǎn)的論述，筆者推薦至少應(yīng)參見vd．M．Talamanca，‘Una verborum obligatio’e‘obligatio re et verbis contracta’，in IURA，50，1999（ma pubbl．2003），7ss．，此文準(zhǔn)確梳理了關(guān)于這一點(diǎn)的學(xué)說(shuō)發(fā)展史。最近，A．Petrucci，Applicazioni dellastipulatioin materia creditizia e problema della causa nel diritto romano classico，in Derecho civil y romano．Cultura y sistemas jurídicos comparados，a cura di J．A．Goddard，México，2006，237ss．，再次對(duì)此問題做了深入研究。等等。這些問題迄今也沒有被羅馬法學(xué)界完全解決。

（五）所謂的“以出售某物的價(jià)金而設(shè)立的消費(fèi)借貸”（contractus mohatrae）

另外一個(gè)與要物性漸行漸遠(yuǎn)的例子是所謂的“以出售某物的價(jià)金而設(shè)立的消費(fèi)借貸”。通過這樣的行為，貸與人交給（未來(lái)的）消費(fèi)借貸借用人一個(gè)實(shí)物（例如一件衣服、一個(gè)銀盤子等），以使后者能夠賣掉它，并將所得價(jià)金作為消費(fèi)借貸之物而擁有。“你向我請(qǐng)求借一筆錢給你，由于當(dāng)時(shí)我手頭上沒有，所以給你了一只盤子或一塊金子，這樣你可以賣掉它們以使用其價(jià)金。我認(rèn)為，如果你將之出售，那么（我們之間）就締結(jié)了一個(gè)金錢消費(fèi)借貸契約?！保║lp．，26aded．D．12，1，11pr．）③關(guān)于這個(gè)問題的其他片段，cfr．Afr．，8 quaest．D．17，1，34pr．：“有利的論據(jù)是，有意提供金錢消費(fèi)借貸之人，交給（未來(lái)的債務(wù)人）一個(gè)銀器讓其出售，則貸與人同樣可以正當(dāng)?shù)赝ㄟ^提起訴訟，像要回借出的金錢那樣要求返還金錢?！盪lp．，31 ad ed．D．19，5，19 pr．：“你向我請(qǐng)求以消費(fèi)借貸的形式借一筆錢給你；我，由于沒有這筆錢，給你一個(gè)物讓你賣掉它，這樣你就可以使用其價(jià)金。”

我們仔細(xì)觀察會(huì)發(fā)現(xiàn)，確實(shí)也存在一個(gè)物的交付行為，但是給付的標(biāo)的物是一個(gè)與金錢不同的一般實(shí)物，而返還的標(biāo)的物卻是金錢。對(duì)于實(shí)物的出售，可以使債務(wù)人取得他要使用的價(jià)金，并在將來(lái)作為消費(fèi)借貸而予以返還。但是，債務(wù)人要承擔(dān)標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)。

（六）承諾提供消費(fèi)借貸的要式口約（stipulatio de mutuo dando）

在古羅馬原始文獻(xiàn)中，最能體現(xiàn)與要物消費(fèi)借貸相分離的制度，是關(guān)于“承諾提供消費(fèi)借貸的要式口約”的規(guī)定。在此情形中，債權(quán)人通過要式口約的形式，莊嚴(yán)地向未來(lái)的債務(wù)人承諾以消費(fèi)借貸的名義提供一筆金錢給他?！叭绻冶灰笠砸娇诩s的形式承諾回答這樣的問題，即‘你承諾借給我一筆金錢嗎？’，那么，這是一個(gè)以不確定物為標(biāo)的的要式口約，因?yàn)樵谝娇诩s中涉及到我（要回借出的金錢）的利益?！保≒aul．，2aded．D．45，1，68）

上面提到的所有原始文獻(xiàn)，盡管被有的學(xué)者評(píng)價(jià)為古羅馬邁向承認(rèn)消費(fèi)借貸的純粹合意性的第一步［8］，但是它們沒有從根本上動(dòng)搖這種契約在古羅馬法學(xué)中要物契約的定位，而頂多算是消費(fèi)借貸的“特例”（singulariarecepta）。

在羅馬法體系的整個(gè)歷史長(zhǎng)河中，這似乎構(gòu)成了固守消費(fèi)借貸要物性的主要理由。

三、從羅馬法到當(dāng)代法

（一）從注釋法學(xué)派到19世紀(jì)

我們可以考察一下歐洲有關(guān)消費(fèi)借貸契約的法學(xué)思想的幾條演進(jìn)脈絡(luò)。

根據(jù)注釋法學(xué)派的觀點(diǎn)（這也是評(píng)注法學(xué)派的觀點(diǎn)），毫無(wú)疑問，消費(fèi)借貸是要物契約。不過，注釋法學(xué)家們區(qū)分了“天然”消費(fèi)借貸（mutuo‘naturale’）和“法定”消費(fèi)借貸（mutuo‘civile’）。在前一種情形中，有物的給付發(fā)生；在后一種情形中，物的給付是擬制的，就如同在“沒有數(shù)出金錢”的情形中，訴訟（querella）的兩年時(shí)效已經(jīng)屆滿將會(huì)發(fā)生的那樣。

評(píng)注法學(xué)派法學(xué)家們的觀點(diǎn)仍然受上述理論的左右。在消費(fèi)借貸契約中，他們看到的仍然只是一個(gè)通過“實(shí)物”（re）而成立的契約。

但是進(jìn)入16世紀(jì)以后，逐漸呈現(xiàn)出一派新氣象，因?yàn)楹弦庵髁x是契約法的基礎(chǔ)這樣的思想已經(jīng)在歐洲蔓延開來(lái)。

一方面，天主教法學(xué)家們強(qiáng)調(diào)，“協(xié)約須嚴(yán)守”（pactasuntservanda）原則是一個(gè)與良心相關(guān)的問題：因?yàn)檠孕胁灰挥羞`對(duì)一個(gè)合格天主教徒的道德要求。結(jié)果就是，單純的合意就可以構(gòu)成應(yīng)為一定行為的基礎(chǔ)。

朝著相同的方向，自由主義理論似乎也接踵而至。無(wú)論是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，還是在哲學(xué)領(lǐng)域，這些理論都確立了這樣的原則：每個(gè)人都可以——哪怕只是通過與他人達(dá)成合意——自愿使自己受到約束。

“高盧風(fēng)格”的人文主義法學(xué)家們之間也開始有了觀點(diǎn)上的分歧。的確，如果說(shuō)在庫(kù)亞求斯（Cuiacio，1522－1590）看來(lái)，毋庸置疑，消費(fèi)借貸是要物契約的一種，①十分重要的是，I．Cuiacius給消費(fèi)借貸下的定義，即“mutuum est creditum quantitatae datae，ea lege，ut eadem ipsa quantitas reddatur in genere，non in speciem eadem．”參見氏著：Observationes et emendationes XI，37，in Opera omnia I，Prati，1836，c．509．那么他的一個(gè)弟子洛瓦塞（Loysel，1536－1617），借助重述在對(duì)《學(xué)說(shuō)匯纂》的注釋（Glossa）中業(yè)已出現(xiàn)的一句法諺，就已經(jīng)認(rèn)為，“牽牛牽牛角，信人信人言”，所以，一個(gè)簡(jiǎn)單的允諾或者合意，其效力絕不亞于羅馬法中的“要式口約”。

所以，當(dāng)看到同一歷史時(shí)期的阿諾德·維尼烏斯（Arnold Vinnius，1588－1657）強(qiáng)調(diào)說(shuō)，在消費(fèi)借貸的要物和合意關(guān)系這一問題上，應(yīng)該著重強(qiáng)調(diào)后者，我們就不會(huì)感到驚訝了。

然而，這種觀點(diǎn)并沒有得到普遍認(rèn)同。事實(shí)上，一方面，在歐洲，自然法和人文主義學(xué)說(shuō)，大大激發(fā)了個(gè)體自由和私人意思自治，而單單有它們就可以導(dǎo)致任何契約的生效。另一方面，在“學(xué)說(shuō)匯纂現(xiàn)代運(yùn)用學(xué)派”的法學(xué)家那里——他們主要活躍于十七八世紀(jì)的德國(guó)和歐洲中部——我們看到，堅(jiān)定支持此種契約的要物性理論的學(xué)者不止一個(gè)，比如德國(guó)的勞特巴赫（Lauterbach，1618－1687），以及其他一些不那么著名的法學(xué)家。

法國(guó)的多瑪（Domat）②J．Domat，Le leggi civili nel lor ordine naturale II，Napoli，1788（trad．it．dall’ed．di Parigi del 1777），p．119：“消費(fèi)借貸是一方據(jù)之向另一方給付一定量的物的契約?！焙筒ǖ侔＃≒othier），二人都在羅馬法原始文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，極力重申消費(fèi)借貸的要物性質(zhì)。波蒂埃的一個(gè)理由是，一個(gè)人不能返還他沒有收到的。這個(gè)理由并不充分，最終不免成為消費(fèi)借貸要物性理論體系的致命弱點(diǎn)。

（二）歐洲各國(guó)民法典

像許多其他制度那樣，1804年《法國(guó)民法典》在這一點(diǎn)上做出了與多瑪和波蒂埃這兩位法學(xué)家的理論完全一致的選擇。該法典的第1892 條，沿襲古典羅馬法的傳統(tǒng)，將消費(fèi)借貸清清楚楚地界定為要物契約的一種。③Art．1892：“消費(fèi)借貸是當(dāng)事人一方交付因使用而消費(fèi)的物品的一定數(shù)量于他方，他方負(fù)返還同一種類、同一品質(zhì)的同數(shù)量物品于貸與人的契約?！狈▏?guó)學(xué)界，很長(zhǎng)一段時(shí)間以來(lái)，就發(fā)出也要將諾成消費(fèi)借貸制度這個(gè)“應(yīng)然的法”（deiurecondendo）予以法典化的呼聲。但是，對(duì)于這種呼聲，理論界并非沒有質(zhì)疑［9］，立法上更是毫無(wú)動(dòng)靜。

而另一種模式，即合意主義模式，幾乎自然而然地在1794年的《普魯士普通邦法》（ALR）中尋得一席之地。這部作為法學(xué)啟蒙主義產(chǎn)物的法典，承認(rèn)并規(guī)定了兩種消費(fèi)借貸：一種是嚴(yán)格意義上的（Eigentliches Darlehen），以事先交付一定量的替代物、受領(lǐng)人負(fù)有返還它們的義務(wù)（vd．ALR，I，11，1§653）為特征；另一種消費(fèi)借貸，我們可以稱之為“非嚴(yán)格意義的”，其中某人負(fù)有向另一人提供借貸的義務(wù)（第654 條）。在純粹諾成性的“非嚴(yán)格意義的”消費(fèi)借貸中，不履行債務(wù)的一方可能會(huì)因不履行而被起訴，除非對(duì)方當(dāng)事人更愿意解除契約，當(dāng)然這種情況下也可以要求賠償損失。不過，承諾提供消費(fèi)借貸之人，在看到借用人的財(cái)產(chǎn)狀況嚴(yán)重惡化（此時(shí)他也仍有義務(wù)受領(lǐng)金錢：第658條），以致于使人有理由懷疑他的償債能力的情況下，有權(quán)不給付金錢（第655、656條）。

《普魯士普通邦法》的新舉措只是在潘德克吞法學(xué)內(nèi)部辟開了一條裂隙，而整體而言，潘德克吞法學(xué)依舊根據(jù)波蒂埃所說(shuō)的理由（即不能要求返還本未受領(lǐng)之物），固守著消費(fèi)借貸的要物性，雖然普遍承認(rèn)當(dāng)事人可以訂立消費(fèi)借貸的預(yù)約合同（Vorvertrag）。顯然，預(yù)約合同的結(jié)構(gòu)是諾成性的。但是無(wú)論怎樣，為了在一定意義上突破要物性的限制，消費(fèi)借貸契約成了當(dāng)時(shí)德國(guó)法學(xué)界激烈爭(zhēng)論的一個(gè)話題。①Cfr．，比如，K．Adler，Realcontract und Vorvertrag，in Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen un deutschen Privatrechts（Jhering’s Jahrbücher），31，1892，pp．190ss．在此翁看來(lái)，物的交付應(yīng)被界定為消費(fèi)借貸的“當(dāng)然條件”（condicio iuris），因?yàn)橐锸沁@類契約的性質(zhì)而非本質(zhì)要求；而對(duì)于G．Boehmer，Realvertr?ge im heutigen Recht，in Archiv fur bürgerliches Recht，38，1913 314ss．而言，因?yàn)楫?dāng)事人可以訂立“預(yù)約”，這似乎直接導(dǎo)致了對(duì)諾成消費(fèi)借貸的承認(rèn)。

在1900年的《德國(guó)民法典》中，盡管之前的準(zhǔn)備性工作都指向確立消費(fèi)借貸的諾成性，②Cfr．Die Vorentwürfe der Redaktoren zum BGB，a cura di F．P．von Kübel，Berlin－New York，1980，Schuldrecht 2，p．519．但是該法典最終還是采納了部分德國(guó)法學(xué)家的觀點(diǎn)，于第607條規(guī)定了要物消費(fèi)借貸：實(shí)際上，盡管存在可就消費(fèi)借貸訂立預(yù)約合同（《Darlehenvorvertrag》：第610條）之可能，但是實(shí)質(zhì)上仍維持了消費(fèi)借貸的要物性。③Cfr．§607Abs．1：“受領(lǐng)金錢或者其他替代物作為消費(fèi)借貸的人，有義務(wù)向貸與人償還相同種類、品質(zhì)和數(shù)量的物?！?/p>

對(duì)于該法典所選擇的解決方案，德國(guó)有不少贊同者，但是力倡其諾成性的學(xué)者也不乏其人（von Lübtow，Larenz）。盡管司法界極力反對(duì)諾成消費(fèi)借貸的方案，但是主張合意性的觀點(diǎn)最終在2000年的法典修訂中得到了采納。修改后的民法典將消費(fèi)借貸區(qū)分為金錢消費(fèi)借貸（Gelddarlehen）和其他物的消費(fèi)借貸（Sachendarlehen），二者都被作為諾成契約規(guī)定了下來(lái)。④Cfr．§488Abs．1：“因貸款契約，貸與人有義務(wù)向借用人提供約定金額的金錢。借用人有義務(wù)支付所欠的利息，并在清償期到來(lái)時(shí)償還向其提供的貸款?！薄?07Abs．1：根據(jù)物的消費(fèi)借貸契約，貸與人有義務(wù)將約定的替代物交給借用人。借用人有義務(wù)支付消費(fèi)借貸的報(bào)酬，并在清償期到來(lái)時(shí)償還相同種類、品質(zhì)和數(shù)量的物。”

也是在20世紀(jì)，在歐洲，諾成消費(fèi)借貸還曾被規(guī)定在1911年的《瑞士聯(lián)邦債法典》中。盡管該債法典規(guī)定了一些要物契約（贈(zèng)予、質(zhì)押和鐵路運(yùn)輸），但是，是把消費(fèi)借貸作為純粹諾成契約看待的（第312條）。⑤Art．312：“消費(fèi)借貸契約是貸與人同意交付一定數(shù)量的金錢或者其他替代物于借用人，借用人同意返還同等數(shù)量的金錢或者同等同量的替代物的契約?！?/p>

意大利法在這一點(diǎn)上，盡管與德國(guó)法的演進(jìn)路徑完全不同，但是也是逐漸承認(rèn)了諾成消費(fèi)借貸的。

在意大利，《法國(guó)民法典》的選擇（要物消費(fèi)借貸），至少在立法目的上，被1865年的《意大利民法典》所仿效。后一部民法典在消費(fèi)借貸問題上所采用的模糊術(shù)語(yǔ)，⑥Cfr．a(chǎn)rt．1819：“為了消耗物品的消費(fèi)借貸或者借入是一個(gè)契約，據(jù)此一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提供一定量的物，后者負(fù)有返還相同種類和質(zhì)量的等量的物?！北M管學(xué)說(shuō)和司法不斷將之解釋為要物性的規(guī)定，但是畢竟為諾成理論的支持者們提供了解釋的空間。⑦關(guān)于司法實(shí)踐，首先參見Cass．civ．11．9．1895，盡管該判決指出了困惑的原因，但是最終還是將消費(fèi)借貸定位為要物契約。關(guān)于理論學(xué)說(shuō)，首先參見E．Pacifici－Mazzoni，Istituzioni di diritto civile V．2，F(xiàn)irenze，19275，p．399；近些年，對(duì)于該制度的“成因”分析，還可參見V．Giuffré，La《datio mutui》．Prospettive romane e moderne，Napoli，1989，p．17s．

1927年所謂的《法意債法典》，效仿《普魯士普通邦法》，果斷采納了折中方案，規(guī)定當(dāng)事人有兩種選擇：可以訂立要物契約性質(zhì)的，也可以訂立諾成性質(zhì)的消費(fèi)借貸（第636條）。⑧Cfr．Progetto di Codice delle obbligazioni e dei contratti．Testo definitivo approvato a Parigi nell’Ottobre 1927－ Anno VI，Roma，1928，art．636，p．294：“消費(fèi)借貸是一種一方當(dāng)事人給付某物或者負(fù)有義務(wù)給付某物的契約……”對(duì)此，cfr．R．Teti，Il mutuo，in Trattato di diritto privato diretto da P．Rescigno 12．IV，Torino，1985，p．660．

1942年《意大利民法典》的歷史有些特別。在該法典的起草過程中，立法者意欲使之與前面提到的《法意債法典》的模式保持一致的意圖非常明顯，即將消費(fèi)借貸規(guī)定為可以有兩種性質(zhì)的契約，根據(jù)當(dāng)事人做出的意思表示不同，一種具有要物性，另外一種具有諾成性。①Cfr．l’art．615del Progetto preliminare del libro delle obbligazioni，in Lavori preparatori del Codice civile（anni 1939－1941），vol．II，Roma 1942，p．183：“消費(fèi)借貸是一方據(jù)以向另一方給付物或者負(fù)有給付物的義務(wù)的契約……”；“草案說(shuō)明”對(duì)此解釋道：“在（消費(fèi)借貸契約的）定義中，提到了要物消費(fèi)借貸……以及單單產(chǎn)生債的效力的消費(fèi)借貸?！保╲d．Codice civile．Quarto libro．Obbligazioni e contratti．Progetto e relazione，Roma，1936，p．61）但是，在該法典獲得立法通過之前的最后一次審讀時(shí)，原有的制度安排被整個(gè)推翻了。最終，第1813 條的規(guī)定表明，1942年《意大利民法典》的立法者將消費(fèi)借貸仍作要物契約看待，就像司法界②Cfr．，典型案例有，Cass．civ．num．1945 8．3．1999；Cass．civ．num．11116 12．10．1992；Cass．civ．12123del 21．12．1990．和部分學(xué)者（Forchielli，Messineo，Giampiccolo 等）也 認(rèn) 為的那樣。

在意大利，事實(shí)上，不乏有人（如塞勞、迪馬約）認(rèn)為，要物契約似乎被意大利的立法者自動(dòng)排除了，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為在這部民法典中，契約的概念本質(zhì)上是建立在合意基礎(chǔ)之上的（第1321條）［10］［11］；也有人認(rèn)為，由于第1821條規(guī)定了“消費(fèi)借貸的許諾”，立法者也許想為這種契約選擇一個(gè)不同于要物性的模式（Carresi，Martorano，Giuffré）。③Cfr．，例如，F(xiàn)．Carresi，Il comodato．Il mutuo，Torino，UTET，1950–Trattato di diritto civile italiano diretto da F．Vassalli，vol．VIII，fasc．5e6，pp．99ss．；s根據(jù)Martorano，Il conto corrente bancario，Napoli，1955p．41之觀點(diǎn)，第1813條是作為歷史殘余存于《意大利民法典》中的，之所以如此規(guī)定，只是為了尊重羅馬法傳統(tǒng)；在這一點(diǎn)上，還可參見V．Giuffré，Mutuo（storia），in ED，27，1977，pp．442ss．

實(shí)際上，在意大利正是司法實(shí)踐孕育了諾成消費(fèi)借貸這一類型；直到其誕生之時(shí)，學(xué)界亦未對(duì)這兩種類型做出理論概括。之后，從20世紀(jì)50年代開始，理論界才總結(jié)出了“為了一定目的的消費(fèi)借貸”。在這種消費(fèi)借貸中，貸與人決定出借物應(yīng)該用于何種目的；這種消費(fèi)借貸一般用于修建建筑物，只需存在合意便可成立，對(duì)于作為消費(fèi)借貸標(biāo)的物的金錢的支付，一般根據(jù)工作的進(jìn)展情況，發(fā)生在契約的履行階段，而不再是訂立階段。④Cfr．，眾多判例中，Cass．civ．7116del 21．7．1998；關(guān)于為了一定目的的消費(fèi)借貸，vd．A．M．Giomaro－P．Morosini，s．v．Mutuo nel diritto romano，medioevale e moderno，in Digesto delle Discipline Privatistiche．Sezione Civile，11，19944．

如今，由于所謂的建筑消費(fèi)借貸的廣泛存在，意大利理論界已經(jīng)順理成章地既承認(rèn)要物消費(fèi)借貸，也承認(rèn)諾成消費(fèi)借貸，具體就要看當(dāng)事人選擇使用的是哪種模式。

（三）作為“軟法”的歐洲各草案

如果考察一下歐洲合同法一體化進(jìn)程中的各個(gè)草案，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，諾成消費(fèi)借貸似乎是長(zhǎng)期占主導(dǎo)地位的模式。

的確，無(wú)論是1994年的《國(guó)際商事合同通則》，⑤Cfr．a(chǎn)rt．3．2：“一個(gè)契約可以通過當(dāng)事人間的簡(jiǎn)單協(xié)議而被訂立、變更或者解除，不需要進(jìn)一步的要件?！边€是所謂的蘭德“法典”（1996／2000），⑥Cfr．a(chǎn)rt．2：101：“契約在下述情況下訂立：a）當(dāng)事人表示出了受法律約束的意思，以及b）他們達(dá)成了一個(gè)充分的協(xié)議。不要求任何其他要件?！倍疾杉{了諾成消費(fèi)借貸模式。在蘭德“法典”基礎(chǔ)之上的《歐洲合同法原則》規(guī)定，契約僅因合意產(chǎn)生，“其他任何要件均不必要”。⑦事實(shí)上，PECL 的這一條完全是按照Lando教授本人的思路而設(shè)計(jì)的，目的是將“原因”（causa）或者“對(duì)價(jià)”（consideration）排除出契約的諸要素之外：cfr．C．Castronovo，Il contratto e l’idea di codificazione nei Principi di diritto europeo dei contratti，in Materiali e commenti al nuovo diritto dei contratti，a cura di G．Vettori，Padova，1999，pp．109ss．2008年的《共同參照框架草案》遵循的也是這一思路。這個(gè)文本與PECL的承繼關(guān)系非常明顯，構(gòu)成了2008年發(fā)表的《歐洲民法典》的一個(gè)草案。該草案的起草工作由德國(guó)學(xué)者馮·巴爾（Christian von Bar）負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)，來(lái)自歐洲這個(gè)古老大陸的不同國(guó)家的學(xué)者參與了起草工作。草案的II．4：101規(guī)定：“契約成立而無(wú)須其他要件，只要當(dāng)事人：（a）旨在建立有拘束力的法律關(guān)系或者使其他法律效力產(chǎn)生；以及（b）充分達(dá)成了合意?！?/p>

為了消除可能的解釋會(huì)帶來(lái)的任何疑惑，《國(guó)際商事合同通則》中的§3．2 的注釋明確說(shuō)道，這一規(guī)范恰恰正是為了“排除（契約的）締結(jié)完成可能還要……取決于對(duì)某物的交付”。

與此不同的是，2002年的《歐洲契約法典高級(jí)草案》規(guī)定，要物契約可以跟與其相對(duì)應(yīng)的（非典型的）諾成契約“并存”：⑧Cfr．a(chǎn)rt．34co．2：“要物契約經(jīng)標(biāo)的物之實(shí)際交付而成立，除非基于當(dāng)事人之意思或者習(xí)慣，應(yīng)認(rèn)為當(dāng)事人意欲訂立非典型諾成契約?！币来诉壿?，故而，消費(fèi)借貸就應(yīng)該被認(rèn)為是一種要物契約，但是當(dāng)事人也可以將之設(shè)計(jì)成諾成契約。

結(jié) 論

在結(jié)論部分，我認(rèn)為有必要強(qiáng)調(diào)一下至此所做的分析而呈現(xiàn)出來(lái)的兩方面內(nèi)容：一方面，就是從法律傳統(tǒng)的視角來(lái)看，消費(fèi)借貸的要物性質(zhì)或者諾成性質(zhì)的問題；另一方面，就是如何對(duì)借貸活動(dòng)（主要是金錢借貸）進(jìn)行法學(xué)理論的構(gòu)建問題。

從第一個(gè)（即歷史演進(jìn)的）視角來(lái)看，我們所引述的證據(jù)表明，在羅馬法體系中并不存在一個(gè)整齊劃一的消費(fèi)借貸制度。特別是，在古典羅馬法時(shí)期，毫無(wú)疑問，無(wú)論是在法學(xué)家所建構(gòu)的理論中，還是在具體實(shí)踐中，此種契約都被規(guī)定為要物契約。物的交付雖然被去實(shí)物化，但始終仍作為消費(fèi)借貸的要件之一而存在。

不過，與此同時(shí)，古羅馬人對(duì)于從事不同的、在某種意義上更為復(fù)雜的活動(dòng)現(xiàn)實(shí)需求，亦非視而不見。在這些活動(dòng)中，物的交付也許被“觀念化”，甚至完全不見其蹤影。另外，前面提到的出土石碑的碑文也告訴我們，借用人的返還義務(wù)，愈發(fā)常見地被規(guī)定在“要式口約”中，而不是繼物之交付而產(chǎn)生；于此方面，還要考慮到“沒有數(shù)出的金錢”的問題，它蘊(yùn)含了讓一個(gè)人承擔(dān)返還從未受領(lǐng)之物的義務(wù)的非正義性。在這些情形中，債權(quán)的設(shè)立完全建立在達(dá)成的合意的基礎(chǔ)之上；或者頂多是，建立在以要式口約的形式所達(dá)成的合意的基礎(chǔ)之上；要物性要件（即“讓渡”），頂多只是使承諾人原本得向要式口約的惡意締約人主張的（最初是“惡意”，后來(lái)是“沒有數(shù)出的金錢”）抗辯不生效力。

我們還注意到，為了平衡上述規(guī)范，古羅馬法學(xué)家認(rèn)為，可以采用訂立“承諾提供消費(fèi)借貸的要式口約”的形式，來(lái)對(duì)提供消費(fèi)借貸進(jìn)行承諾。這種要式口約毫不約束要式口約的締約人受領(lǐng)金錢，而總是使承諾提供消費(fèi)借貸、卻未履行債務(wù)的一方承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任（vd．D．45，1，68）。

從第二個(gè)（即消費(fèi)借貸的制度與法理）視角來(lái)看，一個(gè)需要回答的問題是，鑒于要物消費(fèi)借貸和諾成消費(fèi)借貸這兩種制度構(gòu)建在羅馬法體系中都存在（無(wú)論是歐洲法，還是拉美法，在這些本文所關(guān)注的子體系中，均是如此），那么到底哪種模式更為可取。

管見以為，對(duì)于該問題，不存在一個(gè)統(tǒng)一的答案，正如在羅馬法系中不同模式所呈現(xiàn)的多樣性那樣：說(shuō)要物消費(fèi)借貸較諾成消費(fèi)借貸更優(yōu)、更安全，或者相反，皆為不妥之論。

在筆者看來(lái)，現(xiàn)實(shí)生活中存在著不同的磋商活動(dòng)，明智之舉就是分別構(gòu)建與之相應(yīng)的制度，近乎于要為身材部分相似的模特裁量不同的服裝，使得套套各具特色。

特別是，在金錢借貸活動(dòng)中，如果借用人需要馬上能夠使用這筆金錢，比如說(shuō)他要購(gòu)買一棟房子，或者一輛汽車，或者任何其他的物，那么，毋庸置疑，要物消費(fèi)借貸契約能更好地滿足雙方當(dāng)事人（貸與人和借用人）的需求，因?yàn)槲锏淖尪墒瞧跫s本身成立的要件：沒有物之交付，消費(fèi)借貸便不成立，因?yàn)闆]有交付，促使借用人請(qǐng)求借貸及貸與人提供借貸的需求，亦即這筆金錢立即可供使用的需求，便沒有被滿足。

相反，近代的實(shí)踐（其實(shí)，正如前文我們已經(jīng)看到的那樣，古代的實(shí)踐亦同）也要求“諾成”形式的借貸存在，這樣可以“使借用人信任貸與人所做出的承諾”。

當(dāng)只需借出這筆金錢的貸與人（通常是一家銀行，或者任何其他“強(qiáng)勢(shì)的”締約方）做出承諾，對(duì)于借用人而言便為已足之時(shí)，即會(huì)產(chǎn)生上述需求。這是一個(gè)借貸活動(dòng)，倘若我們?cè)敢猓覀円部梢苑Q之為“消費(fèi)借貸”或者“待履行的消費(fèi)借貸”（mutuo obbligatorio）。應(yīng)該將它與單純的消費(fèi)借貸承諾嚴(yán)格區(qū)分開來(lái)，但是它與前面論述的要物契約也不同，因?yàn)榻疱X的實(shí)際交付在這種情形中是在契約的履行階段，而不是訂立階段。

然而，竊以為，就像羅馬法原始文獻(xiàn)所啟示的那樣，這種諾成消費(fèi)借貸，也許還需要附以兩個(gè)矯正措施以使之平衡，其主要而非唯一的目的是，保護(hù)法律關(guān)系中“弱勢(shì)的”締約方。

第一個(gè)措施就是，如果借用人的財(cái)產(chǎn)狀況發(fā)生重大變故，以致于可以使人合理懷疑其償還借貸的能力，則有必要確保貸與人可以不必再提供之前承諾數(shù)額的借貸。①1942年《意大利民法典》第1822條在談到消費(fèi)借貸的承諾時(shí)，使用的是“顯然難以返還”（notevole difficoltàdi restituzione）和“未提供相應(yīng)擔(dān)?！保╩ancanza di idonee garanzie）這樣的表述。

第二個(gè)措施，依愚見便是，當(dāng)借用人在合意達(dá)成后不再需要全部借貸時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許他部分不受領(lǐng)，且并不因此承擔(dān)任何責(zé)任。考慮到一家銀行和消費(fèi)借貸的債務(wù)人的締約能力的懸殊，這是一項(xiàng)重新找回契約平衡的措施，它與在前文所引的羅馬法原始文獻(xiàn)中便已浮現(xiàn)的模式一脈相承。

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